OLG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2016 - 9 U 230/15
Fundstelle openJur 2016, 7632
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Die Bestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB findet auf Kündigungen von Bausparverträgen durch Bausparkassen keine Anwendung

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 19.11.2015, Az. 6 O 76/15, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 10.03.1999 geschlossene Bausparvertrag, Vertragsnummer: 441 …, Tarif: IDEAL-Bausparen, über eine Bausparsumme von 81.806,70 EUR (160.000,00 DM) durch die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 zum 24.07.2015 nicht beendet worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, den Bausparvertrag, Vertragsnummer: 441 …, Tarif: IDEAL-Bausparen, vor Ansparung der vollständigen Bausparsumme von 81.806,70 EUR (160.000,00 DM) ordentlich zu kündigen.

3. Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 25.03.1999 geschlossene Bausparvertrag, Vertragsnummer: 42 9…, Tarif: IDEAL-Bausparen, über eine Bausparsumme von 20.451,68 EUR (40.000,00 DM) durch die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 zum 24.07.2015 nicht beendet worden ist.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, den Bausparvertrag, Vertragsnummer: 42 9…, Tarif: IDEAL-Bausparen, vor Ansparung der vollständigen Bausparsumme von 20.451,68 EUR (40.000,00 DM) ordentlich zu kündigen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwaltskanzlei K., L. und Kollegen in Höhe von 1.171,67 EUR freizustellen.

II. Im Übrigen werden die Klage ab- und die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages.

V. Die Revision der Beklagten wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin, die zugleich Alleinerbin ihres verstorbenen Ehemannes ist, wehrt sich gegen die Kündigung von zwei Bausparverträgen. Sie und ihr Mann schlossen gemeinsam am 10.03.1999 einen Bausparvertrag über 160.000 DM (81.806,70 EUR), der am 31.12.2014 ein Guthaben von 52.632,46 EUR aufwies und am 25.03.1999 einen Bausparvertrag über 40.000 DM (20.451,68 EUR), der am 31.12.2014 ein Guthaben von 13.028,89 EUR hatte. Mit Schreiben vom 12.01.2015 kündigte die Beklagte beide Verträge unter Berufung auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

Die den Bausparverträgen zu Grunde liegenden Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge (ABB) haben auszugsweise folgenden Wortlaut:

§ 1 Vertragszweck

(1) Der Abschluss des Bausparvertrags dient der Erlangung eines unkündbaren, in der Regel zweitstellig zu sichernden Tilgungsdarlehens (Bauspardarlehen) aufgrund planmäßiger Sparleistungen nach Maßgabe dieser Allgemeinen Bedingungen. (…)

§ 2 Bausparsumme

(…)

(3) Beträge, die die Bausparsumme übersteigen, werden für die Verzinsung zunächst wie das Bausparguthaben behandelt; auf Wunsch des Bausparers können diese Guthaben auf einen neu abzuschließenden Bausparvertrag umgebucht werden.

§ 5 Sparzahlungen

(1) Der monatliche Bausparbeitrag beträgt 5 vom Tausend der Bausparsumme (Regelsparbeitrag). Er ist bis zum Erreichen des gewählten Mindestguthabens (§ 11 Abs. 1) zum Ersten jeden Monats kostenfrei an die Bausparkasse zu entrichten.

(2) Sonderzahlungen sind grundsätzlich zulässig. Die Bausparkasse kann deren Annahme von ihrer Zustimmung abhängig machen.

(3) Ist der Bausparer unter Anrechnung von Sonderzahlungen mit mehr als 6 Regelsparbeiträgen rückständig und hat er der schriftlichen Aufforderung der Bausparkasse, nicht geleistete Bausparbeiträge zu entrichten, länger als 2 Monate nach Zugang der Aufforderung nicht entsprochen, so kann die Bausparkasse den Bausparvertrag kündigen. Im Fall der Kündigung gilt § 9 Abs. 2 entsprechend.

§ 6 Verzinsung des Bausparguthabens, Zinsbonus, Bonuskonto

(1) Das Bausparguthaben wird mit 2,5 vom Hundert jährlich auf der Grundlage taggenauer Berücksichtigung aller Zahlungseingänge verzinst. Die Verzinsung des Bausparguthabens endet mit der ersten Auszahlung nach der Zuteilung. (…)

(2) Die Zinsen und der Zinsbonus sind jeweils am Ende des Kalenderjahres fällig, bei Beginn der Auszahlung aus dem Bausparguthaben zu diesem Zeitpunkt. Die Zinsen werden dem Bausparkonto, der Zinsbonus einem Bonuskonto zu den vorgenannten Fälligkeitsterminen gutgeschrieben. (…)

(3) Die Zinsen und der Zinsbonus werden nicht gesondert ausgezahlt.

§ 11 Voraussetzungen und Reihenfolge der Zuteilung

(1) Die Bausparsumme eines Bausparvertrages wird zugeteilt, wenn

a) an dem (…) Bewertungsstichtag (…) seit Vertragsbeginn 24 Monate verflossen sind (Mindestsparzeit).

b) an dem (…) Bewertungsstichtag (…) das Bausparguthaben des Bausparvertrages im Regelfall mindestens 50 vom Hundert der Bausparsumme (Mindestsparguthaben) betragen hat. (…)

c) die für die Zuteilung verfügbaren Mittel ausreichen, den Bausparvertrag in der durch die Höhe der Bewertungszahl - die zu diesem Bewertungsstichtag mindestens 240 betragen muss - gegebenen Zuteilungsreihenfolge zu erfassen.

§ 12 Zuteilungsnachricht

(1) Die Zuteilung wird dem Bausparer unverzüglich schriftlich mitgeteilt mit der Aufforderung, binnen 4 Wochen ab Datum der Zuteilung zu erklären, ob er die Zuteilung annimmt.

(2) Der Bausparer kann die Annahme der Zuteilung widerrufen, solange die Auszahlung der Bausparsumme oder der Teilbausparsumme noch nicht begonnen hat.

§ 14 Vertragsfortsetzung

(1) Nimmt der Bausparer die Zuteilung nicht an oder gibt er die Annahmeerklärung nicht fristgemäß ab oder wird die Annahme der Zuteilung widerrufen, so wird der Bausparvertrag fortgesetzt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe die Bausparverträge wirksam gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB gekündigt. Der Bausparvertrag sei in der Ansparphase als Darlehensvertrag des Bausparers zu beurteilen, bei dem dieser bis zur Zuteilungsreife ein Guthaben anspare. Die Vorschrift sei nicht auf Verbraucher als Darlehensnehmer beschränkt. Auf diesen sei die Vorschrift auch nicht teleologisch zu reduzieren. Die Kündigungsvoraussetzungen lägen vor. Die Bausparkasse habe das Darlehen im Sinne von § 489 Abs. 1 BGB vollständig empfangen. Die Klägerin habe die Mindestbausparsumme erbracht. Durch die Einstellung der Zahlungen hätte sie mit ihrem Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass die eigentliche Ansparphase für sie beendet sei. Sofern die Beklagte Zinsen auf die Bausparguthabenkonten gutgeschrieben habe, ändere dies nichts an dem vollständigen Darlehensempfang. Selbst wenn nicht von einem vollständigen Darlehensempfang ausgegangen werden könne, sei § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB dahingehend auszulegen, dass der vollständige Empfang der Darlehensvaluta der eintretenden Zuteilungsreife gleichstehe. Mit Eintritt der Zuteilungsreife sei das für den Bausparvertrag charakteristische gemeinsame Ziel der Vertragsparteien erreicht, dem Bausparer einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens zu verschaffen.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter und wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen.

Die Klägerin beantragt:

1. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 6 O 76/15, wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 10.03.1999 geschlossene Bausparvertrag, Vertragsnummer: 441 …, Tarif: IDEAL-Bausparen, über eine Bausparsumme von 81.806,70 EUR (160.000,00 DM) durch die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 zum 24.07.2015 nicht beendet worden ist.

2. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 6 O 76/15, wird festgestellt, dass die Beklagte und Berufungsbeklagte nicht berechtigt ist, den mit den Klägern geschlossenen Bausparvertrag, Vertragsnummer: 441 …, Tarif: IDEAL-Bausparen, vor Ansparung der vollständigen Bausparsumme von 81.806,70 EUR (160.000,00 DM) ordentlich zu kündigen.

3. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 6 O 76/15, wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 25.03.1999 geschlossene Bausparvertrag, Vertragsnummer: 42 9…, Tarif: IDEAL-Bausparen, über eine Bausparsumme von 20.451,68 EUR (40.000,00 DM) durch die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 zum 24.07.2015 nicht beendet worden ist.

4. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 6 O 76/15, wird festgestellt, dass die Beklagte und Berufungsbeklagte nicht berechtigt ist, den mit den Klägern geschlossenen Bausparvertrag, Vertragsnummer: 42 9…, Tarif: IDEAL-Bausparen, vor Ansparung der vollständigen Bausparsumme von 20.451,68 EUR (40.000,00 DM) ordentlich zu kündigen.

5. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az. 6 O 76/15, wird die Beklagte und Berufungsbeklagte verurteilt, die Kläger und Berufungskläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwaltskanzlei K., L. und Kollegen in Höhe von 2.348,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.II.

Die gem. § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig und mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderungen begründet. Die Kündigungen der beiden Bausparverträge sind unwirksam (1.). Der Beklagten steht auch in Zukunft bis zur Vollbesparung auf der Grundlage der gegenwärtigen Bedingungen kein ordentliches Kündigungsrecht zu (2.). Schließlich hat die Klägerin einen Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten (3.).

1. Die Kündigungen der beiden Bausparverträge waren unwirksam. Auf das jeweilige Vertragsverhältnis findet gemäß Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) seit dem 1. Januar 2003 Anwendung. Ein Kündigungsrecht ergibt sich nicht aus § 488 Abs. 3 BGB (a.), § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB (b.), § 490 Abs. 3 i.V.m. § 314 BGB (c.) oder § 490 Abs. 3 i.V.m. § 313 BGB (d.).

a. Die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung des Bausparvertrages durch die Bausparkasse gemäß § 488 Abs. 3 BGB liegen nicht vor.

aa. Allerdings entspricht es der herrschenden Meinung, dass ein Bausparvertrag durch die Bausparkasse dann gemäß § 488 Abs. 3 BGB gekündigt werden kann, wenn er bis zur Bausparsumme vollständig angespart ist. Denn beim Bausparvertrag handelt es sich während der Ansparphase um einen Darlehensvertrag i. S. d. § 488 BGB, bei dem der Bausparer Darlehensgeber und die Bausparkasse Darlehensnehmerin ist. Der Bausparvertrag dient dem in § 1 ABB i. V. m. § 1 BSpKG besonders definierten Zweck der Erlangung eines Bauspardarlehens in Höhe der Differenz zwischen Bausparsumme und Bauspareinlagen. Mit vollständiger Ansparung des Vertrages bis zur Bausparsumme kann dieser Zweck nicht mehr erreicht werden (Senat, Urteil vom 30. März 2016 - 9 U 171/15, juris; OLG Köln, Beschluss vom 23. März 2015 - 13 U 104/14, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 2. Oktober 2013 - 19 U 106/13, juris; Staudinger/Mülbert [2015] BGB § 488 Rn. 548).

bb. Eine Vollbesparung liegt jedoch unstreitig nicht vor.

cc. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Verzicht eines Bausparers auf sein Bauspardarlehen die Bausparkasse zur Kündigung gemäß § 488 Abs. 3 BGB berechtigt. Ein Verzicht der Klägerin auf das Bauspardarlehen liegt nicht vor und wird von der Beklagten auch nicht konkret behauptet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an die Annahme eines Verzichts strenge Anforderungen zu stellen. In der Regel ist eine insoweit eindeutige Willenserklärung erforderlich, weil ein Rechtsverzicht niemals zu vermuten ist (BGH, Urteil vom 04. Dezember 2015 - V ZR 22/15 -, Rn. 44, juris). Die langjährige Nichtinanspruchnahme eines Bauspardarlehens kann nicht als Verzicht interpretiert werden. Gleiches gilt für die Einschätzung, eine Inanspruchnahme eines Bauspardarlehens werde im Hinblick auf die voraussichtlich noch länger andauernde Niedrigzinsphase nicht erfolgen. Wenn ein Bausparer ein Bauspardarlehen im Hinblick auf die gegenwärtige Unwirtschaftlichkeit nicht in Anspruch nimmt, lässt sich daraus kein Rechtsbindungswille herleiten. Deshalb kommt es nicht darauf an, dass entgegen der Darstellung der Beklagten der Senat eine derartige Auffassung nicht in seinem Hinweisbeschluss vom 14.10.2011 (9 U 151/11) vertreten hat.

b. Die Beklagte kann ihre Kündigung nicht auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB stützen. Allerdings kann nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB der Darlehensnehmer einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang des Darlehens unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten ganz oder teilweise kündigen. Ob die tatbestandlichen Voraussetzungen, insbesondere ein vollständiger Darlehensempfang, in den Fällen vorliegen, in denen der Bausparer, so wie hier, lediglich zur Ansparung eines Mindestsparguthabens verpflichtet ist, kann indes offen bleiben. Hiergegen könnten insoweit Bedenken bestehen, als die Pflicht zur Leistung von Einlagen nicht auf die Zahlung der Sparbeiträge gemäß § 5 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 ABB beschränkt ist. Nach § 6 Abs. 2, 3 ABB muss der Bausparer zusätzlich zu seinen Sparleistungen die ihm zustehenden Zinsen als weitere Einlagen erbringen und kann sie sich nicht auszahlen lassen. Die Verzinsung des jeweils jährlich um die Zinszahlungen erhöhten Bausparguthabens war bis zum Zeitpunkt der ersten Auszahlung aus der Bausparsumme festgelegt (zum fehlenden vollständigen Darlehensempfang bei unbegrenzter Regelsparbeitragspflicht vgl Senat, Urteil vom 30.03.2016 - 9 U 171/15).

Die Vorschrift ist jedenfalls nicht auf das Einlagengeschäft von Bausparkassen anwendbar. Dies ergibt die Auslegung der Gesetzesvorschrift, die teleologisch zu reduzieren ist.

aa. Ausgangspunkt für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck gekommene objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt (BGH, Urteil vom 30. Juni 1966 - KZR 5/65, BGHZ 46, 74, 76). Dem Ziel, den im Gesetz objektivierten Willen des Gesetzgebers zu erfassen, dienen die nebeneinander zulässigen, sich gegenseitig ergänzenden Methoden der Auslegung aus dem Wortlaut der Norm, ihrem Sinnzusammenhang, ihrem Zweck sowie aus den Gesetzgebungsmaterialien und der Entstehungsgeschichte (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2011 - IV ZR 105/11 -, BGHZ 192, 67, Rn. 14). Wenn es Sinn und Zweck einer Vorschrift erfordern, ist eine teleologische Reduktion vorzunehmen. Diese setzt eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Eine Unvollständigkeit liegt auch vor, wenn eine nach dem Sinn und Zweck einer Regelung notwendige Einschränkung fehlt (Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl., S. 370). Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrundeliegenden Regelungsabsicht zu beurteilen. Das Gesetz muss also, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, unvollständig sein (BGH, Urteil vom 30. September 2014 - XI ZR 168/13 -, BGHZ 202, 302-309, Rn. 13).

bb. Allerdings spricht die Auslegung nach dem Wortlaut für eine Anwendung der Vorschrift auf die Einlagengeschäfte der Bausparkasse, wenn auch das Auslegungsergebnis nicht so eindeutig ist, wie die Beklagte meint.

(1) Die Norm des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB verwendet die Begriffe „Darlehensnehmer“, „Darlehensvertrag“ und „Darlehen“, die in § 488 Abs. 1 BGB näher definiert werden. Nach § 488 Abs. 1 wird durch den Darlehensvertrag der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das „Darlehen“ zurückzuzahlen.

Der Begriff des Darlehens wurde ursprünglich in § 607 BGB a.F. mit der dortigen Formulierung „Wer Geld oder andere vertretbare Sachen als Darlehen empfangen hat“ vorausgesetzt, weil er sich im Rechtsleben so eingebürgert hatte (Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich [1899], Motive, Bd. II, S.170). Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung wurden die Vorschriften bezüglich des Sachdarlehens und des Gelddarlehens getrennt und die Hauptpflichten beim Darlehensvertrag in § 488 Abs. 1 BGB erstmalig definiert. Mit „Darlehen“ ist der Geldbetrag gemeint, während die schuldrechtliche Vereinbarung als Darlehensvertrag bezeichnet wird (BT-Drucks. 14/6040, S. 253).

(2) Eine ausdrückliche Unterscheidung zwischen Gelddarlehen im engeren Sinne, wie sie typischerweise von Kreditinstituten gewährt werden, und Spareinlagen, ergibt sich aus dem Wortlaut der Norm nicht. Auch wird bei den allgemeinen Darlehensvorschriften nicht nach der Verbrauchereigenschaft einer beteiligten Person oder der Gewerbsmäßigkeit ihres Handelns unterschieden (Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079 [3080]).

(3) Allerdings spricht die neue Definition des Darlehensvertrages in § 488 Abs. 1 BGB mit der Verpflichtung zur Darlehenszahlung gegen eine generelle Subsumtion von Sparverträgen unter den Begriff des Darlehensvertrages. Bei Sparverträgen steht typischerweise die freiwillige Ansammlung von Vermögen des Sparers im Vordergrund (so früher ausdrücklich § 21 Abs. 2 S. 1 KWG a.F.). Der Sparer ist auf Grund des Sparvertrages nicht zur Einzahlung der Einlagen verpflichtet, sondern kann im Regelfall nach Belieben einzahlen. Die Sparkasse oder das Kreditinstitut haben keinen Anspruch auf die Spareinlagen (anders, ohne nähere Begründung: Großkommentar HGB/Renner, 5. Aufl., Bankvertragsrecht, 4. Teil., Rn. 38).

Das gilt jedoch nicht für Bausparbeiträge. Sie sind grundsätzlich Bauspareinlagen gemäß § 1 Abs. 1 BSpKG. Bei diesen hat sich der Bausparer zur Leistung der Regelsparbeiträge als Einlagen verpflichtet, § 5 Abs. 1 S. 2 ABB. Zwar wird vertreten, der Anspruch der Bausparkasse auf Sparleistungen sei nicht klagbar (Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz, 5. Aufl., Einl. Ziff. IV, § 5 Anm. 27, 29). Aus den ABB ergibt sich aber eine eindeutige Vertragspflicht zur Zahlung der Regelsparbeiträge. Sie ist jedenfalls insofern durchsetzbar, als die Bausparkasse bei Nichtbezahlung unter bestimmten Voraussetzungen kündigen und damit dem Bausparer seinen Anspruch auf ein Bauspardarlehen nehmen kann (Senat, Urteil vom 30. März 2016 - 9 U 171/15 -, Rn. 69, juris). Dieser Umstand rechtfertigt die Würdigung der Bauspareinlagen als Darlehen (vgl. a. Schäfer/Cirpka/Zehnder, aaO., § 1 Anm. 3) und unterscheidet sie von gewöhnlichen Spareinlagen.

cc. Nach der systematischen Auslegung erfasst der Darlehensvertrag auch Spareinlagen, sofern sie nicht die Qualität von Sichteinlagen haben. Bei der systematischen Auslegung sind die auszulegende Norm des Darlehensrechts und ihre Anwendung auf den Sparvertrag im Zusammenhang mit weiteren gesetzlichen Regelungen zu betrachten. Zu berücksichtigen ist die Stellung der Vorschrift im Gesetz [1] sowie die Einordnung, die sie durch die Rechtsprechung und Literatur [2] erfahren hat. Dabei ist zu beachten, dass der Sparvertrag als Einlagengeschäft im BGB und im KWG nur ansatzweise geregelt ist [3].

(1) Aus der Stellung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Gesetz ergeben sich keine Zweifel an der Anwendbarkeit auf Sparverträge.

Die Einstellung im allgemeinen Teil des Darlehensrechts spricht für eine Anwendung auf sämtliche Schuldverhältnisse, auf die das Darlehensrecht Anwendung findet. Dies legt den Schluss nahe, die Vorschrift auch auf Bausparverträge anzuwenden, soweit sie in der Ansparphase als Darlehensverträge mit der Bausparkasse als Darlehensnehmerin zu werten sind

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Übernahme dieser Vorschrift in das allgemeine Darlehensrecht im Zusammenhang mit der Abschaffung des in § 247 BGB a.F. geregelten allgemeinen Kündigungsrechts bei Überschreitung eines bestimmten Zinssatzes erfolgt ist. Diese aufgehobene Vorschrift befand sich noch im Allgemeinen Teil des Schuldrechts und betraf damit sämtliche Schuldverhältnisse. Mit der Verortung im allgemeinen Teil des Darlehensrechts erfolgte eine systematische Einschränkung des Anwendungsbereichs, die auch als Einschränkung auf das Aktivgeschäft verstanden werden könnte.

(2) Darüber hinaus entspricht es herrschender Meinung (auch zum Zeitpunkt des Erlasses des § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F.), dass bei der zivilrechtlichen Einordnung von Sparverträgen nach der Fälligkeit zu differenzieren ist. Sogenannte Sichteinlagen, die jederzeit fällig sind, werden als unregelmäßige Verwahrung im Sinne von § 700 BGB eingestuft, auf die das Darlehensrecht nur kraft Verweisung teilweise Anwendung findet. Bei Termingeldern (Festgelder oder Kündigungsgelder), die entweder nach einer bestimmten Laufzeit oder erst nach einer Kündigung rückzahlbar sind, wird das unmittelbare Vorliegen von Darlehensverträgen ebenso angenommen, wie bei Spareinlagen (BGH, Urteil vom 09. März 1995 - III ZR 55/94 -, BGHZ 129, 90-98; MünchKommBGB/ Westermann (1980) vor § 607 Rn. 26ff.; Soergel/Lippisch/Häuser, BGB, 11. Aufl. (1980), vor § 607, Rn. 55; Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., § 5 Rn. 21 ff.). Dies gilt auch für die Einlagen der Bausparer, die, anders als im Falle von Spareinlagen im Sinne von § 21 Abs. 4 RechKredVO (bzw. §§ 21 ff. KWG a.F.), in vollem Umfang erst nach einer Kündigung zur Rückzahlung fällig werden. Die Auffassung zur Rechtsnatur des Sparvertrages als Darlehensvertrages war und ist allerdings nicht unumstritten. Insbesondere Vallenthin (MünchKommBGB, 1. Aufl. [1980], § 808 Rn. 4) vertrat die Auffassung, dass der Sparvertrag als Verwahrvertrag i.S.v. § 700 BGB einzuordnen sei (vgl. a. zum Streitstand: Staudinger/Marburger [2015] BGB § 808 Rn. 41 m.w.N.; MünchKommBGB/Henssler, 6. Aufl., § 700 Rn. 16; Palandt/Sprau, aaO, § 808 Rn. 6).

(3) Der Sparvertrag ist im Bürgerlichen Gesetzbuch und im Gesetz über das Kreditwesen nur ansatzweise und unvollständig geregelt.

(a) Das Bürgerliche Gesetzbuch verwendet den für Sparverträge typischen Begriff der Einlage an einer einzigen Stelle, nämlich bei § 248 Abs. 2 S. 1 BGB. Er wird dort nicht definiert, knüpft aber an die bankwirtschaftliche Verwendung und Interpretation an (MünchKommBGB/Grundmann, BGB, 7. Aufl., § 248 Rn. 11; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 248 Rn. 3). Nach dieser Vorschrift können Kreditinstitute, als Ausnahme vom Zinseszinsverbot in § 248 Abs. 1 BGB, nicht erhobene Zinsen von Einlagen als neue verzinsliche Einlagen behandeln. Die Norm bezieht sich insoweit allein auf das Passivgeschäft der Kreditinstitute als Einlagengeschäft und führt dieses einer Sonderregelung zu. In § 248 Abs. 2 S. 2 BGB wird der Darlehensbegriff nur auf das Aktivgeschäft der Kreditinstitute bezogen (MünchKommBGB/Grundmann, aaO; Erman/Schaub, BGB, 14. Aufl., § 248 BGB, Rn. 4).

Dagegen lässt sich aus § 808 BGB, der einen Teilaspekt des Sparvertrages regelt und das Sparbuch als so genanntes qualifiziertes Legitimationspapier bzw. hinkendes Inhaberpapier ausgestaltet (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 808 Rn. 1), für die hier in Rede stehende Frage eines Kündigungsrechts nichts herleiten.

(b) Im Bereich des KWG wird zwischen dem Gelddarlehen im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 KWG und dem Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG, zu dem der Sparvertrag gehört (Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, KWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 39), deutlich unterschieden. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F., der Vorgängervorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB, existierte zudem für Spareinlagen in §§ 21 ff. KWG a.F. eine besondere Regelung. Insbesondere die dafür maßgebenden Kündigungsvorschriften in § 22 KWG a.F. waren nicht nur aufsichtsrechtlicher, sondern materiell-rechtlicher Natur und regelten somit die Sparverträge über Spareinlagen außerhalb des BGB (BGH, Urteil vom 24. April 1975 - III ZR 147/72 -, BGHZ 64, 278-288, Rn. 15; Bähre/Schneider, KWG, 3. Aufl., § 22 Anm. 1). Gem. § 22a KWG a.F. fanden die Vorschriften allerdings auf Bauspareinlagen keine Anwendung. Sie wurden gesondert im Bausparkassengesetz einer Regelung unterworfen. Nach Aufhebung der die Spareinlagen betreffenden Regelung der §§ 21 ff. KWG sind die Kündigungsregelungen in § 21 Abs. 4 RechKredVO ausschließlich aufsichtsrechtlicher Natur (vgl. BT-Drucks. 12/4876 S. 6). Für eine enge Anlehnung der Gesetzesauslegung an das KWG mit seiner Trennung zwischen Gelddarlehen einerseits und Spareinlagen andererseits spricht trotz dessen aufsichtsrechtlichem Charakter der Umstand, dass Sparverträge außerhalb von Bankgeschäften praktisch nicht vorkommen, weil sie in gewerbsmäßiger Form Kreditinstituten vorbehalten sind, § 3 KWG.

dd. Aus der historischen Auslegung folgt hingegen die Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Der Gesetzgeber wollte mit der Kündigungsvorschrift allenfalls Gelddarlehensverträge im engeren Sinne, insbesondere diejenigen von Kreditinstituten als Darlehensgeber erfassen, nicht jedoch Sparverträge, auch wenn und soweit sie von der herrschenden Meinung als Darlehensverträge qualifiziert werden.

Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber ausschließlich das Aktivgeschäft der Kreditinstitute regeln wollte [1] und das Bausparkassengeschäft in der Ansparphase nicht vom beabsichtigten Schutzzweck der Norm umfasst ist [2].

(1) Aus der Gesetzesbegründung geht eindeutig hervor, dass der Gesetzgeber ausschließlich das Aktivgeschäft der Kreditinstitute für regelungsbedürftig gehalten hat und das Passivgeschäft, insbesondere das Spargeschäft, nicht erfassen wollte.

(a) Nach der Problembeschreibung im Gesetzentwurf zur Aufhebung des § 247 BGB und zur Einführung des § 609a BGB (BT-Drucks. 10/4741, S. 1) wollte der Gesetzgeber zwei Missstände beheben, die allein das Aktivgeschäft der Kreditinstitute betrafen: Zum einen war das Kündigungsrecht des Schuldners bei Verträgen mit einem Zinssatz von mehr als 6 % p.a. von einem Ausnahmebehelf zu einem voraussetzungslosen allgemeinen Kündigungsrecht geworden, so dass langfristige Darlehensverträge der Kreditinstitute und professionellen Darlehensgeber, wie Versicherungen, gekündigt werden konnten. Dadurch entstand der Kreditwirtschaft und den Versicherungen ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden (BT-Drucks. 10/4741, S. 20). Zum anderen wurde dieses Kündigungsrecht faktisch ausgehöhlt durch privilegierte Kreditinstitute, die es gemäß § 247 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. ausschließen konnten, wenn das Darlehen zu einer auf Grund gesetzlicher Vorschriften gebildeten Deckungsmasse für Schuldverschreibungen gehörte oder gehören sollte. Das Vorliegen dieses Ausnahmetatbestands war für die Darlehensnehmer nicht erkennbar, was Rechtsunsicherheit hervorrief. Zudem galt die Ausnahme nicht für Kreditinstitute, die keine Deckungsmasse für Schuldverschreibungen bilden mussten. Diese hatten dadurch ungerechtfertigte Wettbewerbsnachteile. Eine problematische Sachverhaltskonstellation mit Bezug zu Sparverträgen wird in der Gesetzesbegründung nicht angedeutet.

(b) Ein Schutzbedürfnis zu Gunsten der Kreditinstitute als Schuldner bei der Durchführung von Passivgeschäften hat der Gesetzgeber weder in der Vergangenheit noch im Zusammenhang mit der Aufhebung des § 247 BGB a.F. und Einführung des § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. wahrgenommen. Bereits in seiner ursprünglichen Fassung galt das Kündigungsrecht aus § 247 Abs. 1 BGB a.F. nicht für Inhaberschuldverschreibungen und (später) für Orderschuldverschreibungen. Bei diesen Passivgeschäften konnten sich die Kreditinstitute als Emittenten ohne zeitliche Begrenzung zur Zahlung eines bestimmten Zinssatzes verpflichten. Der Gesetzgeber hat damit dem Anlagecharakter von Schuldverschreibungen Rechnung getragen und den Schutz des Gläubigers als Kapitalanleger über den Schutz des Schuldners vor Zinsänderungen infolge langer Zinsbindung gestellt. Dies erfolgte mit der Erwägung, dass bei solchen Kapitalanlagegeschäften der Emittent die Emissionsbedingungen selbst gestaltet und daher nicht schutzbedürftig ist (BGH, Urteil vom 12. November 1981 - III ZR 2/80 -, BGHZ 82, 182-188, Rn. 15; Staudinger/Schmidt, 12. Aufl. [1983], § 247 BGB Rn. 41; Weber, BB 2015, 2185 [2187]).

(c) Der Gesetzgeber wollte den Schuldnerschutz auf den von ihm dargestellten Anwendungsbereich zurückführen und begrenzen. Er hat von der ersatzlosen Aufhebung des § 247 BGB abgesehen, es aber für erforderlich gehalten, „den Schuldnerschutz nur dort auf ein angemessenes Maß zurückzuführen, wo er sich in der Vergangenheit als besonders störend erwiesen hat. Dies [war] der Bereich der festverzinslichen Kredite, wo das Kündigungsrecht in seiner [damaligen] Form im scharfen Widerspruch [stand] zum Prinzip beiderseitiger vertraglicher Bindung und Risikozuweisung“ (BT-Drucks. 10/4741, S. 21). Aus dem Zusammenhang des Problemaufrisses ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff der festverzinslichen Kredite ausschließlich solche gemeint hat, die von professionellen Kreditgebern ausgereicht werden.

Die Kündigungsvorschrift wollte der Gesetzgeber nicht auf andere Sachverhaltskonstellationen anwenden. In der Begründung hat er ausgeführt, dass der wesentliche Anwendungsbereich des § 247 BGB mit der Neuregelung einer „spezialgesetzlichen Regelung“ zugeführt werde. Zu diesem Zweck hat er die im Allgemeinen Teil des Schuldrechts verankerte Kündigungsvorschrift in das Darlehensrecht verlagert. Dabei hat er ausdrücklich festgestellt, dass andere praktische Anwendungsfälle, die der umfassend geltende § 247 Abs. 1 BGB theoretisch abdeckte, nicht erkennbar geworden seien (BT-Drucks. 10/4741, S. 22, rechte Spalte). Die Beschränkung des Anwendungsbereichs kommt weiter durch die Verlagerung der nur Realkredite betreffenden Regelung des § 18 Abs. 2 HypBG a.F zu § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. zum Ausdruck.

(2) Der Schutz der Bausparkassen in der Ansparphase ist nicht von den vom Gesetzgeber verfolgten Schutzzwecken umfasst. Der Gesetzgeber wollte einerseits Darlehensschuldner vor der Verpflichtung zur Zahlung eines nicht marktgerechten Zinssatzes schützen [a] und andererseits die Refinanzierungsmöglichkeiten der Kreditinstitute [b]. Die Bausparkassen werden von diesem Schutzziel nicht erfasst [c].

(a) Ein wesentliches Ziel des Gesetzgebers mit der Einführung der Kündigungsvorschriften in § 609a BGB a.F. war der Schutz des Darlehensnehmers vor der Verpflichtung zur Zahlung eines nicht marktgerechten Zinssatzes. Ursache für eine solche vom Gesetzgeber missbilligte Verpflichtung war nach dessen Auffassung das Zinsbestimmungsrecht des Darlehensgebers gegenüber einem wirtschaftlich schwächeren Schuldner (Weber ZIP 2015, 961 [965]).

(aa) Bereits die im Zuge der Einführung des § 609a Abs. 1 Nr. 1-3 BGB a.F. aufgehobene Vorschrift des § 247 BGB a.F. sollte den wirtschaftlich schwachen Schuldner schützen. Nach den Gesetzesmaterialien wurde dies wie folgt begründet: „Das (…) Kündigungsrecht des Schuldners bei hohen Zinsen sei, jedenfalls seiner Wirkung nach, ein Mittel gegen den Missbrauch der wirtschaftlichen Übermacht des Gläubigers gegenüber dem Schuldner. Bei der herrschenden starken Strömung, welcher auf eine Verstärkung des Schutzes des wirtschaftlich Schwächeren gehe und die auch in der Kritik des Entwurfs zum Ausdruck gelangt sei, empfehle es sich nicht, dieses bestehende Schutzmittel für den Schuldner fallen zu lassen“ (Mugdan II, aaO, Protokolle, S. 628f., Denkschrift, S. 1234; s.a. Staudinger/Schmidt, 12. Aufl. (1983), § 247 Rn. 2; MünchKommBGB/von Maydell, 2. Aufl., § 247 Rn. 1).

Soweit der ursprüngliche Schutzzweck vor absolut überhöhten Zinsen infolge des „Wandels der Normsituation“ wegen des zwischenzeitlich gestiegenen Zinsniveaus auf dem Kapitalmarkt gegenstandslos geworden ist, wurde der Norm als weiterer Zweck beigemessen, ein Mittel zur Anpassung an Senkungen des marktüblichen Zinses zu sein (Canaris NJW 1978, 686 [688]; Staudinger/Schmidt, 12. Aufl. (1983), § 247 Rn. 3; MünchKommBGB/von Maydell, 2. Aufl., § 247 Rn. 1). Letztendlich läuft diese Schutzzweckbestimmung auf das gleiche Ziel hinaus. Eine „Anpassung an Senkungen des marktüblichen Zinses“ stellt nämlich keinen Zweck dar, sondern eine Rechtsfolge. Hinter der missverständlich formulierten Zweckbestimmung steht der Gedanke, dass die Anpassung einer schutzbedürftigen Partei zugutekommen soll. Diese soll auf Grund ihrer schwächeren und daher schutzbedürftigen Position vor einer Zinsbestimmung geschützt werden, die ihr dauerhaft die Anpassung des Zinssatzes an einen niedrigeren Marktzinssatz verwehrt.

(bb) Auch bei der Einführung des § 609a BGB a.F. sollte mit den Kündigungsvorschriften ein „wesentliches und wirksames Gegengewicht gegen das Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers“ geschaffen werden (BT-Drucks. 10/4741, S. 22).

Dieses Schutzziel scheint insbesondere bei der Kündigungsregelung für Darlehensverträge mit veränderlichem Zinssatz auf. Doch gilt es gleichermaßen für das Kündigungsrecht bei langfristigen festverzinslichen Verträgen (a.A.: Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079 [3082]). Bei beiden Fallvarianten wird eine freie Zinsanpassung durch eine variable oder feste Zinsbestimmung für eine bestimmte Laufzeit ausgeschlossen. Die Zinsbestimmung erfolgt bereits bei Vertragsschluss, indem für die Laufzeit entweder ein Mechanismus für Zinsanpassungen vereinbart (§ 609a Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F., § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB) oder eine Zinsanpassung ausgeschlossen wird (§ 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F., § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

Der Wille des Gesetzgebers, den Darlehensnehmer schon bei Vertragsschluss zu schützen, folgt bereits aus § 247 BGB a.F. Er macht den Schutz von der absoluten Höhe des Zinssatzes abhängig. Dieser wird beim Vertragsschluss festgelegt. Der historische Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Vereinbarung eines Zinssatzes in einer Höhe von mehr als 6 % das Ergebnis einer wirtschaftlichen Übermacht des Gläubigers sein kann (s.o.).

Das vom Gesetzgeber als regelungsbedürftig angesehene Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers darf nicht nur als Recht zur Bestimmung der absoluten Höhe des Zinssatzes gesehen werden. Ihre Bedeutung erhält die Bestimmung des Zinssatzes erst in Verbindung mit der vereinbarten Laufzeit. Wenn neben dem Zinssatz eine Laufzeit gewählt wird, wird der Zinssatz und gegebenenfalls seine Anpassungsmechanismen mit den daraus resultierenden Zinssätzen für diese Zeit festgeschrieben. Der Schuldner kann während der Bindungsfrist eine Anpassung an den Marktzins nicht erreichen. Diese Situation besteht bei sowohl bei Zinsfestschreibungen und als auch bei der Vereinbarung von laufenden Zinsbestimmungs- oder -anpassungsrechten einer Vertragspartei.

(cc) Bausparkassen, die während der Ansparphase als Darlehensnehmer anzusehen sind (s.o.) befinden sich nicht in der Position des schwächeren Schuldners, der einem Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers hinsichtlich Zinssatz und Laufzeit der Zinsbindung ausgesetzt ist. Im Gegenteil weist ihnen der Gesetzgeber in § 5 Abs. 3 Nr. 2 BSpKG die Aufgabe zu, in ihren ABB einseitig die Verzinsung der Spareinlagen festzulegen. Ebenso haben sie gem. § 5 Abs. 3 Nr. 7 BSpKG die Bedingungen aufzustellen, unter denen ein Bausparvertrag - auch von der Bausparkasse - gekündigt werden kann. Damit hat es die Bausparkasse in der Hand, die Laufzeit von Bausparverträgen, die nicht in Anspruch genommen werden, durch Einräumung eines Kündigungsrechts, festzulegen. Der Bausparer als Gläubiger ist hingegen dem Zinsbestimmungsrecht der Bausparkasse ausgeliefert. Er befindet sich in der wirtschaftlich schwächeren Position.

(dd) Die Argumentation der Beklagten, der Bausparer erhalte ab Zuteilungsreife durch die Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens ein einseitiges Zinsbestimmungsrecht, geht fehl. Wie dargelegt, hat die Bausparkasse ihr Zinsbestimmungsrecht gem. § 5 Abs. 3 Nr. 2, 7 BSpKG durch die Festlegung des maßgeblichen Festzinssatzes und der bedingungsgemäß maximal möglichen Laufzeit in ihren ABB ausgeübt. Wenn sie in ihren Bedingungen auf ein Kündigungsrecht bei Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens verzichtet, bewegt sich der Bausparer in dem von der Bausparkasse eingeräumten Rahmen und übt nicht gegen den Willen der Bausparkasse ein eigenes Zinsbestimmungsrecht aus.

(b) Das zweite wesentliche Ziel der Einführung der Kündigungsvorschriften war der Schutz der Kreditinstitute durch die Sicherstellung einer laufzeit- und zinskongruenten Refinanzierung. Gleichzeitig sollte damit die Verteuerung der Kredite durch Kostenzuschläge vermieden werden, die ohne Kündigungsschutz zur Absicherung des Ausfallrisikos von den Kreditinstituten einkalkuliert worden wären (BT-Drucks. 10/4741, S. 21).

(aa) Dieses Ziel hat der Gesetzgeber bereits bei Erlass der Vorgängervorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ausdrücklich verfolgt. Die Norm geht direkt auf § 18 Abs. 2 HypBG a.F. zurück (BT-Drucks. 10/4741, S. 23), dessen Wortlaut sinngemäß mit § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F., der Vorgängerbestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB übereinstimmt. Der Gesetzgeber hat bei Erlass des Hypothekenbankgesetzes davon abgesehen, dem Hypothekendarlehensnehmer eine kürzere Kündigungsfrist als 10 Jahre einzuräumen. Er wollte die Refinanzierung der Hypothekenbanken über Pfandbriefe nicht gefährden, die auf eine Laufzeitkongruenz von Aktiv- und Passivgeschäft angewiesen waren. Eine kürzere Kündigungsfrist hätte dieses Modell gefährdet (Reichstagsprotokolle 1898/1900 Anl. Bd II Nr. 106, S. 924 ff. [943]). Mit der gleichen Zielsetzung hatte der Gesetzgeber später bei Erlass des § 247 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. das Kündigungsrecht für Darlehen ausgeschlossen, die zur Deckungsmasse von Schuldverschreibungen gehören sollten. Damit sollte die Laufzeitkongruenz der Aktiv- und Passivgeschäfte dieser Kreditinstitute sichergestellt werden (Staudinger/Schmidt, 12. Aufl. [1983], § 247, Rn. 49).

(bb) Bei Bausparverträgen besteht kein Bedürfnis nach Laufzeitkongruenz von Aktiv- und Passivgeschäft. Die Bausparkassen gewähren die Bauspardarlehen aus der verfügbaren Zuteilungsmasse. Das sind vor allem die Bauspareinlagen der anderen Bausparer und die Tilgungsleistungen der Bauspardarlehensnehmer, § 10 Abs. 1 ABB. Das lange Stehenlassen der Bauspareinlage verursacht bei der Bausparkasse keine Refinanzierungsschwierigkeiten. Zwar kann der Bausparer nach den vertraglichen Bedingungen jederzeit seinen Bausparvertrag kündigen, doch gefährdet sein Rückzahlungsverlangen nicht die ausgereichten Bauspardarlehen. Die Rückzahlung erfolgt gem. § 9 Abs. 2 ABB aus der bei der Bausparkasse vorhandenen Zuteilungsmasse. Bei Liquiditätsschwierigkeiten muss der Bausparer eine verzögerte Rückzahlung in Kauf nehmen.

Die in dem einzelnen Bausparvertrag enthaltene Koppelung von Haben- und Darlehenszinssatz wirkt nur indirekt für das Verhältnis von Aktiv- und Passivgeschäft. Die Bausparkassen müssen die bei Abschluss des Bausparvertrages zu einem festen Zinssatz versprochenen Bauspardarlehen auf der Grundlage der Zuteilungsmasse refinanzieren, die ihr Jahre später zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Darlehen von den Bausparern auf Grund der bei diesen aktuell vereinbarten Tarifen zur Verfügung gestellt wird. Mit diesen Bausparern kann sie andere Zinskonditionen vereinbart haben. Dieses Geschäftsmodell funktioniert insbesondere bei einem vom Marktniveau unabhängigen, geschlossenen Markt.

Allerdings kommt eine Bausparkasse in Ertragsschwierigkeiten, wenn sie die von ihr geschuldete Verzinsung der Bauspareinlagen mangels ausreichender Nachfrage an Bauspardarlehen nicht in vollem Umfang über das Aktivgeschäft erwirtschaften kann. Einen Schutz der Bausparkassen davor bezweckte der Gesetzgeber jedoch nicht. Er ging im Gegenteil davon aus, dass die Soll- und Habenzinsen marktunabhängig sind, weil durch das Bausparsystem ein in sich geschlossener Markt geschaffen wird (BT-Drucks. VI/1900, S. 10.). Es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber diese Einschätzung des Bausparsystems im Zusammenhang mit den Kündigungsregelungen des § 609a Abs. 1 BGB a.F. nicht mehr teilte.

Zudem beruht das Verlustrisiko beim Stehenlassen des verzinslichen Bausparguthabens nicht auf einem einseitigen vertragswidrigen Verhalten des Bausparers, das dieser gegen den Willen der Bausparkasse durchsetzt, sondern auf der Ausnützung des von der Bausparkasse privatautonom bestimmten Handlungsrahmens. Die Bausparkasse hätte dieses Verlustrisiko durch geeignete Kündigungsregelungen, wie sie beispielsweise ab 2013 in § 15 Muster-ABB des Verbandes der privaten Bausparkassen e.V. enthalten sind, ausschließen können. Für den Gesetzgeber bestand hingegen kein Anlass, die Ertragssituation der Bausparkassen vor Risiken zu schützen, die sie auf Grund ihrer eigenen Vertragsgestaltung freiwillig eingehen oder fahrlässig selbst verursachen (Weber, BB 2015, 2185 [2187]).

ee. Die teleologische Auslegung führt ebenso wie die historische Auslegung zu dem Ausschluss der Bausparkassen von dem Anwendungsbereich der Norm. Zweck der Norm ist der Schutz des schwächeren Schuldners vor dem Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers und die Sicherung der Refinanzierung der Aktivgeschäfte der Kreditinstitute und professionellen Kreditgeber. Diese Zwecke werden auch mit den Begriffen Schuldnerschutz und Herstellung einer inneren Vertragsgerechtigkeit umschrieben. Dem Schuldner soll die Anpassung an marktgerechte Zinsen ermöglicht und die Umschuldung erleichtert werden (MünchKommBGB/Berger, aaO, § 489 Rn. 2; Staudinger/Mülbert, aaO, § 489 Rn. 7; beck-Online.Großkommentar [BeckOGK]/Weber, Stand 1. Februar 2016, BGB, § 489 Rn. 7ff.; Palandt/Weidenkaff, aaO., § 489 Rn. 1). Wie dargestellt, hatten die seit Beginn des 20. Jahrhunderts geltenden Vorschriften des § 18 Abs. 2 HypBG a.F. und des § 247 Abs. 1 BGB a.F. diese beiden Schutzrichtungen schon zum Gegenstand.

(1) Die Möglichkeiten des Schuldners zur erleichterten Umschuldung nach einer bestimmten Mindestlaufzeit sowie zur Anpassung an marktgerechte Zinsen sind allerdings keine Selbstzwecke im Interesse der Allgemeinheit. Dies widerspräche den Grundsätzen der Privatautonomie (BeckOGK/Weber, Stand 1. Februar 2016, BGB, § 489 Rn. 8 kritisiert insoweit den „paternalistischen Schutz“). Wie dargestellt, soll damit die wirtschaftlich schwächere Partei geschützt werden. Zudem ist der Schutz einseitig auf den Schuldner begrenzt. Der Gläubiger wird vor langfristigen Zinsbindungen nicht geschützt, obwohl er das gegenläufige Risiko der steigenden Zinsen auf dem Kapitalmarkt trägt.

Die Schutzbedürftigkeit kann durch die wirtschaftliche Übermacht des Darlehensgebers oder die fehlende Möglichkeit, die langfristigen Risiken abzuschätzen, abzusichern, oder zu tragen, begründet sein. Zwar dient § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch dem Erhalt eines Kernbestand wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit (Staudinger/Mülbert, aaO, § 489, Rn. 11, 45). Dieser Zweck gilt aber nicht umfassend, sondern nur bezogen auf den Darlehensnehmer. Der fehlende Schutz des Darlehensgebers, der ebenfalls durch eine zu langfristige Zinsbindung seine Bewegungsfreiheit verlieren könnte, führt den Schutzzweck auf die Schutzbedürftigkeit des Darlehensnehmers zurück.

Wie dargestellt, besteht hinsichtlich der Verzinsung der Bauspareinlage weder ein Zinsbestimmungsrecht des Bausparers als Gläubiger noch befindet sich die Bausparkasse als Schuldnerin in einer wirtschaftlich schwächeren Position. Weder sie noch das Kollektiv der Bausparer haben ein Interesse an einer Umschuldung ihrer Verbindlichkeiten. Im Gegenteil besteht grundsätzlich ein Interesse an einem stetigen Neugeschäft und an einer ausreichenden Zuteilungsmasse, um möglichst frühzeitig Bauspardarlehen zuteilen zu können. Eine Anpassung an Marktzinsen ist dem Bauspargeschäft von seiner Konzeption her fremd, weil es davon ausgeht, einen marktunabhängigen Haben- und Sollzinssatz bieten zu können. Schließlich besteht kein Schutzbedürfnis für einen Schuldners, der ein Zinsänderungsrisiko durch eine eigene Vertragsgestaltung im Rahmen seines Geschäftsbetriebes professionell übernommen und somit selbst die Zinsbestimmung zu verantworten hat (Weber, BB 2015, 2185 [2187]).

(2) Der Schutzzweck der inneren Vertragsgerechtigkeit zielt auf einen Gleichlauf der Zinsbindung ab. Grundsätzlich sollen während der Laufzeit beide Seiten an die Zinsvereinbarung gebunden sein und diese nicht, wie früher im Fall des § 247 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. einseitig kündigen dürfen. Dadurch ist insbesondere der professionelle Darlehensgeber in der Lage, das langfristige Aktivgeschäft laufzeitkongruent zu refinanzieren.

Bei den Bausparkassen dienen die Kündigungsvorschriften nicht dem Schutz der Refinanzierung ihres Aktivgeschäfts (s.o.). Im Gegenteil stellen nach der Konzeption des Bausparvertrages Sparleistungen des Bausparers Leistungen an die Bausparkasse dar, von denen sie und das Bausparkollektiv profitieren (Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz, 5. Aufl., Einl. V.2, § 5 Anm. 28a).

(3)(a) Der Anwendungsbereich des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist vor dem Hintergrund des oben dargestellten Regelungsplans des Gesetzgebers teleologisch zu reduzieren, denn die Norm des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist unvollständig. Es fehlt der Ausschluss der Passivgeschäfte der Kreditinstitute, jedenfalls derjenigen der Bausparkassen, weil die Interessenlage mit dem von der Norm zu regelnden Sachverhalt nicht vergleichbar ist.

(b) Die Unvollständigkeit ist gemessen an der objektiv feststellbaren Regelungsabsicht des Gesetzgebers planwidrig.

Der Gesetzgeber wollte ausweislich der Gesetzesbegründung die Passivgeschäfte der Kreditinstitute nicht regeln (s.o.). Zudem sind die Interessenlage und die Schutzbedürftigkeit anders gelagert (so auch MünchKommBGB/Berger, aaO., § 489 Rn. 2). Es kann nicht angenommen werden, der Gesetzgeber hätte Sparverträge, insbesondere das Einlagengeschäft der Bausparkassen, der Vorschrift unterworfen, hätte er die mögliche Tragweite seiner Regelung erkannt.

(aa) Das Schutzbedürfnis des Schuldners ist beim Passivgeschäft der Kreditinstitute anders als bei deren Aktivgeschäften.

(aaa) Beim Gelddarlehen im engeren Sinne, dem Aktivgeschäft der Kreditinstitute, sind deren Schuldner regelmäßig auf die Finanzierungsmittel angewiesen, weil sie einen Investitionszweck verfolgt, den sie aus eigenen, vorhandenen Mitteln nicht erreichen können oder wollen. Sie müssen den aus Tilgung und Zinsen bestehenden Kapitaldienst aus den Erträgen der Investition erwirtschaften oder aus sonstigen Einkünften und Vermögen leisten. Bei einer langen Zinsbindung von mehr als 10 Jahren kann zwischen dem Vertragszins und dem dann marktüblichen Zins eine hohe Diskrepanz entstehen, die die fortbestehende Zinslast als nicht mehr angemessen erscheinen lässt. Häufig korrelieren die Renditen aus der Investition mit den Marktbedingungen, da die Geld- und Kapitalmarktzinssätze Auswirkungen auf die Preisentwicklung haben. Vor diesem Hintergrund ist die Begrenzung des Zinsänderungsrisikos des Schuldners gerechtfertigt.

(bbb) Bei Sparverträgen und anderen Passivgeschäften, bei denen die Kreditinstitute die Schuldnerrolle innehaben, fehlt ein vergleichbares Schutzbedürfnis. Zwar übernehmen auch sie partiell das Zinsänderungsrisiko. Sie sind aber diesem nicht im gleichen Maße ausgeliefert wie der Schuldner bei einem langfristigen Investitionsdarlehen. Die Kreditinstitute betreiben sowohl das Aktivgeschäft als auch das Passivgeschäft professionell und treten auf dem Markt als Anbieter einmal in der Rolle des Gläubigers und das andere Mal in der Rolle des Schuldners auf. Sie sind auf das einzelne konkrete Geschäft nicht angewiesen. In beiden Fällen können sie selbst die Bedingungen der Geschäfte gestalten und insbesondere die Bedingungen der Passivgeschäfte an diejenigen der Aktivgeschäfte anpassen. Dadurch sind sie in der Lage, ihre Zinsrisiken aus dem Passivgeschäft abzusichern und zu steuern, so dass die Gefahr der Inkongruenz von Aktiv- und Passivgeschäfte nicht besteht (BGH, Urteil vom 12. November 1981 - III ZR 2/80 -, BGHZ 82, 182, Rn. 15).

(bb) Der Gesetzgeber hält den Schuldner für schutzbedürftig, weil er ihn regelmäßig in einer schwächeren Position sieht. Diese Situation besteht beim Passivgeschäft der Kreditinstitute, bei denen diese als professionelle Schuldner auftreten, nicht (s.o.). Der Sparer als Gläubiger hat keine Übermacht, sondern die Bausparkassen als Anbieter geben die Bedingungen vor. Wenn sie es lediglich versäumt haben, sich ein Kündigungsrecht für den Fall der Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens einzuräumen und damit eine Vollbesparung nicht ausschließen, begründet dies kein Schutzbedürfnis.

Die Argumentation der Beklagten, der Bausparer verhalte sich vertragswidrig, weil er entgegen dem Zweck des Bausparvertrages das Bauspardarlehen nicht in Anspruch nehme, geht fehl. Allerdings ist richtig, dass der Zweck des Bausparens auf die Gewährung eines zinsgünstigen Bauspardarlehens ausgerichtet ist, § 1 Abs. 1 ABB, § 1 Abs. 1, 2 BSpKG. Jedoch folgt aus den Bausparbedingungen, dass die Nichtinanspruchnahme des Bausparvertrages nicht vertragswidrig ist. Gem. § 14 Abs. 1 ABB führt die Nichtannahme der Zuteilung zu einer Fortsetzung des Bausparvertrages. In § 2 Abs. 3 ABB wird ausdrücklich der Fall geregelt, dass der Bausparer die Bausparsumme vollständig anspart und eine Regelung für die Verzinsung getroffen. Wäre die Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens, wozu begriffsnotwendig auch der Fall der Vollbesparung gehört, ein von der Bausparkasse nicht als vertragsmäßig angesehenes Verhalten, hätte die Bausparkasse keinen Anlass gehabt, diesen Fall in einem für den Bausparer günstigen Sinn (Weiterverzinsung) zu regeln.

(cc) Einen generellen Schutz vor dem Zinsänderungsrisiko hat der Gesetzgeber zu keiner Zeit für erforderlich gehalten. Neben dem Zinsänderungsrisiko des Schuldners trägt bei langfristigen Verträgen auch der Gläubiger das umgekehrte Risiko von steigenden Zinsen, die er bei langfristiger Zinsbindung nicht realisieren kann. Der Gesetzgeber hat den Schutz jedoch nur auf den Schuldner beschränkt (§ 18 Abs. 2 HypBG a.F., § 247 Abs. 1 BGB a.F., § 609a Abs. 1 BGB a.F., § 489 Abs. 1 BGB a.F.). Ein Darlehensgläubiger hat hingegen bei einer Fehleinschätzung der Zinsentwicklung auch bei Verträgen von längerer Dauer als 10 Jahren kein besonderes Kündigungsrecht und bleibt gebunden. Wenn der Gesetzgeber keinen Anlass gesehen hat, die professionellen Kreditgeber vor der Übernahme eines unbegrenzten Zinsänderungsrisikos zu schützen, ist kein Grund ersichtlich, warum er dies bei den Passivgeschäften der Kreditinstitute hätte anders sehen sollen. In beiden Fällen besteht der Nachteil nicht in der absoluten Höhe des Zinssatzes, sondern in der Abweichung des Vertragszinssatzes von dem marktüblichen Zinssatz und den damit verbundenen Verlustrisiken.

(dd) Aus der Behandlung der allein verbraucherdarlehensrechtlichen Kündigungsvorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB a.F., jetzt § 500 Abs. 1 BGB, lässt sich nicht schließen, der Gesetzgeber habe es bewusst bei der Anwendung der übrigen darlehensrechtlichen Kündigungsvorschriften des § 489 Abs. 1, 2 BGB auf Sparverträge belassen wollen. Der Gesetzgeber hat die Änderung allein aus systematischen Gründen vorgenommen, weil die Vorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB a.F. im allgemeinen Teil des Darlehensrechts deplaziert und bei den besonderen Vorschriften des Verbraucherdarlehens einzuordnen war (BT-Drucks. 16/11643 S. 74).

(ee) Entgegen der Auffassung der Beklagten hindert die Unabdingbarkeit des Kündigungsschutzes gem. § 609a Abs. 3 BGB a.F. bzw. § 489 Abs. 4 BGB die teleologische Reduktion nicht. Ist die Bestimmung nicht anwendbar, muss sie nicht abbedungen werden. Die Unabdingbarkeit ist mit dem vom Gesetzgeber verfolgten Schutzzweck verbunden. Für die Unabdingbarkeit von Normanwendungen, die der Gesetzgeber nicht regeln wollte, besteht kein Grund. Der Zweck der teleologischen Reduktion erlaubt gerade die Einschränkung einer Norm über ihren Wortlaut hinaus (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2011 - IV ZR 105/11 -, BGHZ 192, 67, Rn. 16).

c. Die Beklagte hat kein Kündigungsrecht aus § 490 Abs. 3 i.V.m. § 314 Abs. 1 BGB. Nach § 314 BGB ist eine Kündigung zulässig, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Nichtabnahme des Bauspardarlehens stellt kein vertragswidriges Verhalten des Bausparers dar, sondern ist im Bausparvertrag ausdrücklich vorgesehen. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Bausparer bei Abschluss des Bausparvertrages nicht absehen kann, ob er zum Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife noch oder schon einen von den Zweckbestimmungen der ABB gedeckten Darlehensbedarf hat (Senat, Urteil vom 30.03.2016 - 9 U 171/15).

d. Auch aus § 490 Abs. 3, § 313 Abs. 3 BGB ergibt sich ein Kündigungsrecht nicht. Nach § 313 BGB kann eine Vertragsanpassung verlangt werden, wenn sich die Umstände, die Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsabschluss schwerwiegend verändert haben, die Parteien deshalb den Vertrag nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen hätten und das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar ist. Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (statt aller BGH, Urteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 235/09, juris). Diese Vorstellungen müssen sich als falsch herausgestellt haben. Die Parteien müssten, wenn sie dies vorausgesehen hätten, den Vertrag anders geschlossen haben (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 68/10, WM 2014, 134). Eine Anpassung des Vertrages kann zudem nur gefordert werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Bei der Auflösung eines Vertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB handelt es sich um eine von vornherein auf besondere Ausnahmefälle beschränkte rechtliche Möglichkeit, die zur Vermeidung untragbarer, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbarer Folgen unabweisbar erscheinen muss (BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - I ZR 210/12, NZG 2014, 1036). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

aa. Die Geschäftsgrundlage wäre nicht entfallen, wenn die Klägerin ihre Absicht zur Inanspruchnahme des Bauspardarlehens endgültig aufgegeben hätte. Zwar war Vertragszweck nach § 1 BSpKG, § 1 ABB die Erlangung von Mitteln zur wohnwirtschaftlichen Verwendung. Doch ist zum einen die Beklagte hinsichtlich dieses Vorbringens beweisfällig geblieben. Zum anderen ist der Wegfall dieser Geschäftsgrundlage nicht allein aus der über zehn Jahre dauernden nicht erfolgten Inanspruchnahme des Bauspardarlehens abzuleiten. Schon der seit Abschluss des Bausparvertrages bis zur Zuteilungsreife vergehende Zeitraum legt es angesichts der Notwendigkeit der wohnwirtschaftlichen Verwendung des Bauspardarlehens nahe, dass aufgrund veränderter Umstände das Bauspardarlehen nicht in Anspruch genommen wird. Auch für diesen Fall ist nach der vertraglichen Vereinbarung die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses vorgesehen, mithin eine Risikoverteilung vorgenommen worden. Zudem regelt § 2 Abs. 3 ABB ausdrücklich einen Fall der Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens bis zur Vollbesparung.

bb. Die Geschäftsgrundlage wäre auch nicht entfallen, wenn das Gleichgewicht zwischen Bauspareinlagen und -darlehen mit der Folge dauerhaft gestört wäre, dass die Beklagte ihre Verpflichtungen nicht mehr erfüllen könnte. Die Beklagte hat über den gesetzlich vorgegebenen Rahmen hinaus insoweit das vertragsspezifische Risiko übernommen, was ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht als unzumutbar erscheinen lässt. Eine solche vertragliche Risikoübernahme schließt die Rechte aus § 313 BGB regelmäßig aus (BGH, Urteil vom 21. Februar 2014 - V ZR 176/12, NJW 2014, 2177). Eine Abweichung hiervon ist hier nicht geboten. Es hätte der Beklagten oblegen, von der bestehenden Möglichkeit Gebrauch zu machen, das Risiko der Zinsentwicklung durch eine geeignete Vertragsgestaltung anders zu gewichten oder ihre vereinbarten Rechte auszuüben. Auch gestatten ihr § 9 Abs. 1 S. 2 BSpKG, § 32 ABB die Änderung von Bedingungen unter bestimmten Voraussetzungen. Dass der Beklagten dieser, der Gleichbehandlung aller Bausparer besser dienende Weg verschlossen sei, macht die Beklagte nicht geltend.

2. Die Anträge der Klägerin auf Feststellung, dass der Beklagten kein ordentliches Kündigungsrecht bezüglich der beiden Bausparverträge zusteht, solange die Bausparverträge nicht in vollem Umfang angespart sind, sind zulässig (a.) und begründet (b.).

a. Die Klägerin hat das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse an der Feststellung. Die Beklagte hat die Kündigung des Bausparvertrages ausschließlich auf die Bestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB gestützt. Im Laufe des Prozesses hat sie sich jedoch auch auf andere Kündigungsrechte, insbesondere aus § 488 Abs. 3 BGB gestützt. Die Klägerin hat daher ein Interesse an der Feststellung, dass die Beklagte auch in Zukunft nicht sich auf ein ordentliches Kündigungsrecht beruft.

b. Die Feststellungsklagen sind begründet. Der Beklagten steht auf der Grundlage der gegenwärtig dem Vertrag zu Grunde liegenden ABB kein ordentliches Kündigungsrecht vor Vollbesparung zu. Ein vertragliches, ordentliches Kündigungsrecht hat sich die Beklagte nicht ausbedungen. Insbesondere betrifft § 9 ABB ausschließlich das Kündigungsrecht des Bausparers.

Nach ganz herrschender Meinung ist das ordentliche Kündigungsrecht der Bausparkasse gemäß § 488 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, solange eine Gewährung des Bauspardarlehens noch möglich ist (Senat, Beschluss vom 14. Oktober 2011 - 9 U 151/11 -, Rn. 10, juris; Staudinger/Mülbert [2015] BGB § 488, Rn. 548; Mülbert/Schmitz, FS Horn [2006], S. 782; in diesem Sinne wohl auch Schäfer/Cirpka/Zehnder, aaO, § 5 Anm. 37). Ein Anlass, der Bausparkasse ein Kündigungsrecht vor Vollbesparung zu geben, besteht nicht.

Wie dargestellt, ist auch in Zukunft ein ordentliches Kündigungsrecht der Bausparkasse gem. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ausgeschlossen. Das ordentliche Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB oder § 489 Abs. 2 BGB ist bereits tatbestandlich ausgeschlossen, weil keine veränderlichen Zinssätze vereinbart wurden.

3. Die Verpflichtung zur Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren folgt aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB, weil die Beklagte durch die unberechtigte Kündigung ihre Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt hat. Die Kündigung stellt eine Form der endgültigen Leistungsverweigerung durch die Beklagte als Schuldnerin der Zinsverpflichtungen sowie als Verwahrerin der Sparbeiträge dar, die die Klägerin berechtigte, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Die Pflichtwidrigkeit ihres Handelns hätte die Beklagte erkennen müssen, da sie der Klägerin einseitig Ansprüche entziehen wollte, die sie ihr zuvor mit ihren ABB versprochen hatte. Gem. § 5 Abs. 3 Nr. 7 BSpKG war die Beklagte verpflichtet, die Voraussetzungen zu regeln, unter denen ein Bausparvertrag gekündigt werden kann. Sie wusste, dass sie sich kein Kündigungsrecht ausbedungen hat und der Bausparer hiervon ausgehen durfte. Ebenso konnte sie anhand ihrer eigenen Bedingungen erkennen, dass der Bausparer nicht zu der Inanspruchnahme eines Bauspardarlehens verpflichtet ist und die Vollbesparung aufgrund eigener Sparbeiträge ein vertragskonformes Verhalten darstellte.

Die Klägerin ist als Inhaberin des Freistellungsanspruchs bezüglich der Anwaltskosten aktivlegitimiert. Dies ergibt sich bereits aus ihrer Stellung als geschädigter Vertragspartnerin und Auftraggeberin ihrer Prozessbevollmächtigten. Die Beklagte hat die rechtsvernichtende Einwendung des Verlustes der Aktivlegitimation durch einen gesetzlichen Forderungsübergang gem. § 86 Abs. 1 S. 1 VVG, für die sie die Darlegungs- und Beweislast trägt (BAG, Urteil vom 31. März 2004 - 10 AZR 191/03 -, Rn. 19, juris; KG Berlin, Urteil vom 17. September 1996 - 5 U 3157/96 -, Rn. 23, juris) nicht konkret dargelegt. Wer eine Einwendung geltend macht, muss ausreichend substantiiert diejenigen Tatsachen vortragen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Die Beklagte hat hingegen lediglich ins Blaue hinein vermutet, dass die Klägerin eine Rechtsschutzversicherung habe, auf die „aller Wahrscheinlichkeit nach“ der Anspruch übergegangen sei. Zwar ist es zulässig, vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Prozess einzuführen, ohne gegen die Wahrheitspflicht gem. § 138 Abs. 1 ZPO zu verstoßen (BGH, Urteil vom 10. Januar 1995 - VI ZR 31/94 -, BGHR ZPO § 138 Abs 1 Darlegungslast 4; BGH, Urteil vom 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99 -, Rn. 17, juris). Hierzu ist es jedoch erforderlich, nicht die Wahrscheinlichkeit einer Tatsache, sondern die Tatsache selbst zu behaupten. Dies hat die Beklagte nicht getan, weshalb die Klägerin sich hierzu nicht näher einlassen musste. Im Übrigen hat die Klägerin mit ihrem Freistellungsantrag indirekt vorgetragen, die Kosten noch nicht bezahlt zu haben. Die Beklagte behauptet ebenfalls nicht, die Voraussetzungen für einen Forderungsübergang gem. § 86 Abs. 1 VVG, nämlich die Bezahlung der Anwaltsrechnung durch die Rechtsschutzversicherung, sei erfolgt.

Der Freistellungsanspruch besteht jedoch nur in Höhe von 1.171,67 EUR. Ausgehend von einem Gegenstandswert von 21.567,00 EUR, wie ihn das Landgericht zutreffend festgesetzt hat, sind eine 1,3-fache Geschäftsgebühr (wie in der Klageschrift geltend gemacht) in Höhe von 964,60 EUR nebst Auslagenpauschale (20,00 EUR) und Umsatzsteuer (187,07 EUR) entstanden.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zinsen ab Rechtshängigkeit gem. § 288 BGB oder § 291 BGB. Nach diesen Vorschriften sind nur Geldschulden zu verzinsen. Freistellungsansprüche fallen nicht darunter (Staudinger/ Löwisch/Feldmann [2014] BGB § 288, Rn. 8).

4. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision der Beklagten wird gem. § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen, weil die Frage der teleologischen Reduktion des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat mit seiner Entscheidung von Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte (insbes. OLG Hamm, Beschluss vom 29. Februar 2016 - 31 U 175/15 -, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 30. Dezember 2015 -31 U 191/15 -, ZIP 2016, 306) abweicht, die die Vorschrift auf die Kündigung der Bausparverträge durch Bausparkassen für anwendbar halten.