OLG Hamm, Urteil vom 10.12.2015 - 2 UF 40/15
Fundstelle
openJur 2016, 4665
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1.

Ein wesentlicher Verfahrensfehler i. S. v. § 538 Abs. 2, S. 1 Nr. 1 ZPO liegt vor, sofern das Familiengericht über einen noch auf der Auskunftsstufe befindlichen Stufenwiderantrag abschließend nach Lage der Akten entscheidet, obwohl zu keinem Zeitpunkt zu den weiteren Stufen des Antrags mündlich verhandelt worden ist.

2.

Der Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten (vgl. §§ 251 a Abs. 2 ZPO, 331 a S. 2 ZPO) bedarf eines ausdrücklichen Antrags des Gegners; dessen auf Abweisung gerichteter Sachantrag genügt dafür nicht.

3.

Ein wesentlicher Verfahrensfehler in Form einer Überraschungsentscheidung liegt dann vor, wenn das Familiengericht mehrfach darauf hinweist, dass die Voraussetzungen für eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nicht vorliegen, dann jedoch ohne erneuten Hinweis den Unterhaltsanspruch der Ehefrau wegen Verwirkung verneint und deren Unterhaltsbegehren abweist.

4.

Eine umfangreiche und/oder aufwändige Beweisaufnahme i.S.d. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO kommt jedenfalls dann in Betracht, wenn das Einkommen eines selbstständig tätigen Zahnarztes über einen Zeitraum von mehreren Jahren festzustellen ist, die anschließende Einholung eines Sachverständigengutachtens im Zusammenhang mit der Einkommensermittlung nicht ausgeschlossen werden kann und auch die Erwerbsfähigkeit der Ehefrau durch ein ergänzendes Sachverständigengutachten weiter aufzuklären ist.

Tenor

1.

Auf die Berufung der Beklagten und auf die Anschlussberufung des Klägers wird das am 28.01.2015 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Warburg aufgehoben.

Das Verfahren wird zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung und zur erneuten Entscheidung - auch über die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens - an das Amtsgericht - Familiengericht - Warburg zurückverwiesen.

2.

Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren, die durch das angefochtene Urteil des Familiengerichts entstandenen Gerichtskosten und die durch die Zurückverweisung entstehenden Gerichtskosten werden nicht erhoben.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 24.000 € festgesetzt.

5.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien sind seit dem 27.10.2008 rechtskräftig geschiedene Ehegatten. Sie streiten über die Abänderung einer notariellen Vereinbarung zum nachehelichen Unterhalt.

Der am 04.04.1965 geborene Kläger und die am 26.08.1967 geborene Beklagte schlossen am 19.10.1993 die Ehe. Aus dieser gingen die gemeinsamen Kinder B, geboren am 25.07.1996, und D, geboren am 01.06.1999, hervor. Seit dem Jahr 2003 leben die Parteien voneinander getrennt. Die Zustellung des Scheidungsantrags erfolgte am 06.02.2008.

Am 15.09.2004 schlossen die Parteien eine notarielle Trennungsvereinbarung (Urkundenrolle Nr. ...#/... des Notars F in X). Sie regelten u.a. den Trennungsunterhalt und den nachehelichen Unterhalt. In Ziffer IV Nr. 1 der notariellen Urkunde heißt es wörtlich: "Der Beteiligte zu 1 verpflichtet sich, an die Beteiligte zu 2 monatlich einen Trennungsunterhalt und auch nachehelichen Unterhalt von 2.000,- € zu zahlen. Die Beteiligten stellen klar, dass in diesem Betrag die Kosten für eine angemessene Kranken- und Rentenversicherung enthalten sind und der Beteiligte zu 1 keine zusätzlichen Leistungen erbringen muss. Die Beteiligten stellen ferner klar, dass für den Fall, dass die Ehefrau Zahlungen Dritter erhält, sei es vom Arbeitsamt oder einem zukünftigen Arbeitgeber, diese Zahlungen angerechnet werden auf den Unterhaltsanspruch i.H.v. 2.000,- € monatlich. Für den Fall, dass Dritte Zahlungen leisten, reduziert sich der zu erbringende Trennungsunterhaltsbetrag um den Betrag, den die Beteiligte zu 2 als Nettobetrag ausgezahlt bekommt. Die Beteiligten sind darüber einig, dass auch eine rechtskräftige Scheidung nichts an dem Unterhaltsanspruch ändert." Im Anschluss verpflichtete sich der Kläger, an die Beklagte Kindesunterhalt in Höhe von 500 € je Kind, insgesamt 1.000,- €, zu zahlen. Danach heißt es in Ziffer IV Nr. 2 Satz 10ff der notariellen Urkunde weiter wörtlich: "Der Ermittlung der Unterhaltsbeträge liegt ein monatliches Nettoeinkommen des Beteiligten zu 1 von 9.000,- € zu Grunde. Die Ehefrau hat monatliche Einkünfte i.H.v. 537,- €. Sinkt das Einkommen des Beteiligten zu 1 ab bis zu einem Einkommen von 7.000,- € monatlich, ermäßigt sich der Unterhaltsanspruch prozentual, als untere monatliche Unterhaltsgrenze soll der Ehefrau auf jeden Fall ein Betrag zustehen in Höhe von weiterhin 1.500,- €. Steigt das Einkommen des Beteiligten zu 1 auf bis zu 11.000,- € monatlich, erhöht sich der Unterhaltsanspruch prozentual, jedoch nicht über 2.500,- € monatlich hinaus. Die Beteiligten sind darüber einig, dass bei stärkeren Schwankungen sowohl hinsichtlich des Kindes- als auch des Ehegattenunterhalts die Vorschrift des § 323 ZPO auf diese Vereinbarung anzuwenden ist." Wegen der weiteren Einzelheiten der Trennungsvereinbarung wird auf die genannte notarielle Urkunde verwiesen. Die notarielle Vereinbarung war die Umsetzung der Ergebnisse einer am 28.07.2004 durchgeführten Mediation der Parteien.

Von dem im Rahmen der Trennungsvereinbarung zur Abfindung von Zugewinnausgleichsansprüchen gezahlten Betrag in Höhe von 200.000,- € erwarb die Beklagte eine Doppelhaushälfte, in der sie mietfrei wohnt. Sie ist gelernte Industriekauffrau. Nach der Eheschließung war sie bis einschließlich Dezember 2004 in der Praxis des Klägers in unterschiedlichem Umfang als Bürohilfe angestellt. Dort erzielte sie zuletzt im Rahmen einer teilschichtigen Tätigkeit das in der notariellen Vereinbarung zugrunde gelegte Nettoeinkommen von 537,- €. Nach der Beendigung der Mitarbeit in der Praxis des Klägers arbeitete sie in der Zeit von Juli 2006 bis April 2007 bei einem Berufsbetreuer als Büroangestellte. Das hierbei erzielte Einkommen teilte sie dem Kläger mit, der daraufhin den Trennungsunterhalt, von ihr unbeanstandet, um die mitgeteilten Einkünfte kürzte.

Die Beklagte hat seit dem 01.11.2011 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung in nachfolgend genannter Höhe bezogen:

? ab dem 01.11.2011: 729,87 € monatlich,

? von Januar bis Juni 2012: 783,15 € monatlich,

? von Juli 2012 bis einschließlich Juni 2013: 800,26 € monatlich und

? ab Juli 2013: 802,25 € monatlich,

jeweils einschließlich des Zuschusses zur freiwilligen Krankenversicherung. Die Rente wegen voller Erwerbsminderung wird ausweislich des Rentenbescheides vom 16.04.2014 mittlerweile unbefristet gezahlt. Aufgrund des insoweit zu Lasten der Beklagten durchgeführten Versorgungsausgleichs ermäßigte sich die monatliche Rente ab dem 01.07.2014 bis laufend auf 691,78 €. Die ihr im Rahmen des Versorgungsausgleichs übertragenen Rentenanrechte des Klägers bei der Hessischen Zahnärzteversorgung in Höhe von 676,16 € monatlich haben nicht zu einer Erhöhung der Rente wegen voller Erwerbsminderung geführt, weil dieses Anrecht keine Invaliditätsversorgung beinhaltet. Krankenversicherungsbeiträge hat die Beklagte wie folgt gezahlt:

? von November 2011 bis Juni 2012: 321,- € monatlich,

? von Juli 2012 bis Dezember 2012: 323,99 € monatlich,

? von Januar 2013 bis Juni 2013: 325,88 € monatlich,

? ab Juli 2013: 326,21 € monatlich,

? ab Juli 2014: 308,14 € monatlich,

? ab Januar 2015: 313,54 € monatlich und

? ab März 2015: 166,89 € monatlich.

Von dem Rentenbezug auf Seiten der Beklagten erfuhr der Kläger im laufenden Verfahren erst im Januar 2014 durch die Angaben der Beklagten gegenüber dem gerichtlich bestellten Sachverständigen. Wegen der vermeintlich überzahlten Unterhaltsbeträge seit Renteneintritt zeigte er die Beklagte bei der Staatsanwalt Paderborn wegen Betruges an, welche daraufhin ein Ermittlungsverfahren gegen die Beklagte einleitete (Aktenzeichen: StA Paderborn, 43 Js 297/14).

Der Kläger ist als Zahnarzt selbstständig tätig. Er ist außerdem Eigentümer von Immobilien in Ostdeutschland, wobei sich die Parteien darüber einig sind, dass diese bei der Unterhaltsberechnung außer Betracht bleiben sollen. Er lebt mietfrei in einer eigenen Immobilie mit 328 qm Wohnfläche, 164 qm Nutzfläche und fünf Garagen.

Mit seiner am 25.11.2008 bei dem Amtsgericht - Familiengericht - Warburg eingegangenen Klage hat der Kläger die stufenweise Herabsetzung der titulierten Unterhaltspflicht für das Jahr 2009 und den gänzlichen Wegfall der Unterhaltspflicht ab Januar 2010 begehrt. Zur Begründung hat er seinen Abänderungsanspruch auf eine erweiterte Erwerbsobliegenheit der Beklagten aufgrund der Veränderung der rechtlichen Voraussetzungen durch die Unterhaltsrechtsreform und die damit verbundene Stärkung des Grundsatzes der Eigenverantwortung sowie auf den tatsächlich geminderten Betreuungsbedarf der Kinder gestützt. Außerdem hat er sich auf eine Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs berufen. Insbesondere hat er jedoch gemeint, die Beklagte habe die Unterhaltsansprüche dadurch verwirkt, dass sie ihre während des laufenden Verfahrens bezogene Rente verschwiegen habe. Zur ungefragten Erteilung entsprechender Auskünfte sei sie sowohl aus § 138 ZPO als auch wegen der bestehenden Vereinbarung aus § 242 BGB verpflichtet gewesen.

Der Kläger hat beantragt,

die Urkunde den Notars F vom 15.09.2004, Urkundenrollen-Nr. ...#/..., dahingehend abzuändern, dass er der Beklagten ab Januar 2009 bis einschließlich Juni 2009 monatlich nur noch 1.000,00 €, von Juli 2009 bis Dezember 2009 monatlich nur noch 500,00 € und für die Zeit ab Januar 2010 keinen nachehelichen Unterhalt mehr schuldet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat, hilfsweise für den Fall der Zulässigkeit der Klage, im Wege der Stufenabänderungswiderklage den Kläger auf Auskunftserteilung und gegebenenfalls Neuberechnung des Unterhalts in Anspruch genommen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Zur Begründung hat die Beklagte geltend gemacht:

Aufgrund der in der Trennungsvereinbarung getroffenen Bestimmungen könne sich der Kläger nicht auf eine erweitere Erwerbsobliegenheit berufen. Zudem sei eine isolierte Abänderung der zum Unterhalt getroffenen Regelung unzulässig, da diese Regelung Teil einer Gesamtregelung sei. Die übrigen Teile der notariellen Vereinbarung hätten die Beteiligten bereits vollständig umgesetzt. Der Abänderungsantrag sei überdies unbegründet, weil der bereits bei Vertragsschluss geschuldete Krankheitsunterhalt nach wie vor geschuldet sei. Die Voraussetzungen des § 1578b BGB habe der Kläger nicht vorgetragen. Tatsächlich habe sie ehebedingte Nachteile in der langen Ehe erlitten, die fortlaufend auszugleichen seien. Die Beklagte hat schließlich gemeint, dass ihr Rentenbezug ohne Einfluss auf die Höhe des titulierten Unterhaltes sei, da dieser unterhalb des im notariellen Vertrag berücksichtigten Nettoeinkommens von 537,- € liege. Insofern habe kein Anlass bestanden, dieses Einkommen im Verfahren vorzutragen. Auch eine Verwirkung scheide daher aus.

Mit Beschluss vom 21.04.2010 hat das Familiengericht Beweis erhoben durch die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens über die behauptete Erwerbsunfähigkeit der Beklagten. Das daraufhin erstellte Gutachten des Sachverständigen Dr. N vom 17.11.2010 hat die Diagnosen der Leberzirrhose, der Verdauungsstörungen und des Vorliegens einer Angststörung im Sinne einer posttraumatischen Belastungsstörung bestätigt. Eine gewisse Besserung der seinerzeit vorliegenden Erwerbsunfähigkeit könne allenfalls durch eine Lebertransplantation erreicht werden. Nach Heilungsbewährung von ca. zwei Jahren nach der Transplantation könne eine Überprüfung des Leistungsvermögens je nach Verträglichkeit des Spenderorgans erfolgen. Wegen der Beweisaufnahme im Übrigen wird auf das genannte Gutachten des Sachverständigen Dr. N vom 17.11.2010 Bezug genommen.

Mit Teilurteil vom 04.04.2011 hat das Familiengericht die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage der Beklagten u.a. zur Auskunftserteilung über seine Einkünfte, über den Wohnwert des von ihm bewohnten Hauses und über sein Vermögen verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Klage sei zulässig; die Voraussetzungen des § 323 ZPO seien erfüllt. Im Ergebnis habe es jedoch keine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse zugunsten des Klägers gegeben. Aufgrund ihrer Erkrankung bestehe eine weitergehende Erwerbsobliegenheit der Beklagten nicht. Demgegenüber sei die Widerklage zulässig und auf der Auskunftsstufe auch begründet.

Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat der Senat durch Urteil vom 15.12.2011 als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen seine Verurteilung zur Auskunftserteilung richtete. Im Übrigen hat er das Teilurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Amtsgericht - Familiengericht - Warburg zurückverwiesen. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, dass das Teilurteil des Familiengerichts unzulässig sei. In Ansehung von § 1578b BGB könne über die Frage, ob und inwieweit der Unterhalt für den Zeitraum ab Januar 2009 zu erhöhen oder abzusenken sei, nur einheitlich entschieden werden.

Das Familiengericht hat mit Beschluss vom 12.06.2013 ein ergänzendes Sachverständigengutachten zu den Fragen in Auftrag gegeben, ob die Geburt des Kindes Ursache für die festgestellte Erwerbsunfähigkeit der Beklagten sei oder ob auch ein schicksalhafter Verlauf denkbar sei und inwieweit sich die inzwischen erfolgte Lebertransplantation auf die Erwerbsfähigkeit der Beklagten ausgewirkt hat. In dem ergänzenden Gutachten vom 20.01.2014 hat der Sachverständige Dr. N nach der Lebertransplantation trotz wiederholter Abstoßungsreaktionen und Virusinfektionen eine wesentliche Besserung der Lebensqualität und des Allgemeinzustandes der Beklagten festgestellt, wobei jedoch nach wie vor noch keine Leistungsfähigkeit für regelmäßige Erwerbstätigkeiten vorliege. Das Leistungsvermögen für leichte körperliche Tätigkeiten und geistige Tätigkeiten sei zum Untersuchungszeitpunkt auf unter drei Stunden pro Tag einzuschätzen. Eine Besserung des Leistungsvermögens sei nicht auszuschließen, so dass eine Überprüfung der Leistungsfähigkeit Ende 2014 angezeigt erscheine. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom 20.01.2014 Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 17.02.2014 hat der Kläger die Einstellung der Zwangsvollstreckung mit der Begründung beantragt, dass die Beklagte ihre Renteneinkünfte verschwiegen und daher den Unterhaltsanspruch vollständig verwirkt habe. Das Familiengericht hat diesen Antrag durch Beschluss vom 04.03.2014 zurückgewiesen, da es an den erforderlichen Erfolgsaussichten in der Hauptsache fehle. Ehebedingte Nachteile der Beklagten seien nicht auszuschließen. Von einer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs sei nicht auszugehen. Ein betrügerisches Vorgehen der Beklagten könne das Familiengericht nicht erkennen. Unter Vertiefung seines Vorbringens zur Verwirkung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 17.03.2014 erneut die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde beantragt. Mit Beschluss vom 18.06.2014 hat das Familiengericht zunächst seine vorläufige Auffassung dargelegt, dass die Voraussetzungen für einen Verwirkungstatbestand nicht vorlägen. Bei der Verletzung der Pflicht zu einer ungefragten Information müsse sich ein Verschweigen des Unterhaltsberechtigen als evident unredlich darstellen. Mit Beschluss vom 19.09.2014 hat das Familiengericht sodann die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde hinsichtlich des den Betrag von 1.200,- € übersteigenden Anspruchs vorläufig eingestellt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das monatliche Renteneinkommen der Beklagten von (brutto) 800,- € auf den Unterhaltsanspruch anzurechnen sei.

Im Termin vom 28.01.2015 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Anträge aus der Klageschrift und den Antrag auf Abweisung der Widerklage gestellt. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat beantragt, die Klage abzuweisen. Im Hinblick auf die Widerklage hat er keinen Antrag gestellt, da die geschuldete und titulierte Auskunft nach wie vor nicht erteilt worden sei. Mit am 28.01.2015 verkündeten Urteil hat das Familiengericht die Urkunde des Notars F vom 15.09.2004, Urkundenrolle Nr. ...#/..., dahingehend abgeändert, dass der Kläger der Beklagten ab November 2011 keinen nachehelichen Unterhalt mehr schuldet; im Übrigen hat es die Klage und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Familiengericht ausgeführt:

Für den Zeitraum bis Ende Oktober 2011 bestehe kein Anspruch auf Abänderung der notariellen Urkunde. Eine Herabsetzung der Unterhaltsansprüche komme in diesem Zeitraum nicht in Betracht, da die Beklagte zumindest in zeitlichem Zusammenhang mit der Ehe erkrankt sei. Im Rahmen des Krankheitsunterhaltes komme der nachehelichen Solidarität besondere Bedeutung zu. Auch unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe sei eine Beschränkung des Unterhalts vor diesem Zeitpunkt nicht billig.

Für den Zeitraum ab November 2011 habe die Beklagte den Unterhaltsanspruch jedoch nach § 1579 Nr. 5 BGB verwirkt. Sie habe in diesem Zeitraum eine erhebliche Steigerung ihres unterhaltsrelevanten Einkommens nicht mitgeteilt. Da eine erhebliche Pflichtverletzung vorliege, die zudem zu einer schwerwiegenden Gefährdung der Vermögensinteressen des Klägers geführt habe, sei eine Verwirkung anzunehmen, wobei es auf den tatsächlichen Eintritt eines Vermögensschadens nicht ankomme. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das genannte Urteil des Familiengerichts sowie hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes auf die in erster Instanz gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung vom 19.02.2015, mit der sie in erster Linie eine Zurückverweisung des Verfahrens an das Familiengericht Warburg begehrt. Zur Begründung macht sie geltend:

Die getroffene Entscheidung stelle angesichts der vorangegangenen Hinweise des Gerichts eine Überraschungsentscheidung dar. Aufgrund dieses Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG und gegen die Grundsätze des Zivilprozesses sei ein wesentlicher Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens im Sinne von § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO gegeben. Zur Höhe der Einkünfte des Klägers im Rahmen seiner Abänderungsklage und im Rahmen der noch offenen zweiten und dritten Stufe ihrer Abänderungsstufenwiderklage sei eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig. Zudem stelle auch die angefochtene Entscheidung ein verdecktes und im Ergebnis unzulässiges Teilurteil dar. Dabei habe das Familiengericht die für die Klage und die Widerklage unverzichtbare Klärung der Einkommensverhältnisse des Klägers unterlassen.

Der Hilfsantrag sei gerechtfertigt, weil ihr Unterhaltsanspruch entgegen der Ansicht des Familiengerichts nicht verwirkt sei. Die Rente habe tatsächlich zu keiner Steigerung ihrer Einkünfte gegenüber dem in der notariellen Urkunde berücksichtigten Nettoeinkommen geführt. Sie habe nach Abzug der Aufwendungen für die Krankenversicherung stets unterhalb des dort berücksichtigten Nettoeinkommens gelegen. Jedenfalls liege keine unterhaltsbezogene Mutwilligkeit vor. Zudem lasse das Familiengericht jede Gesamtabwägung vermissen. Es sei zu einer solchen aufgrund der ungeklärten Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Klägers auch gar nicht in der Lage gewesen. Schließlich sei im notariellen Vertrag ein Mindestunterhalt von 1.500,- € geregelt worden.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Amtsgerichts Warburg vom 28.01.2015 aufzuheben und das Verfahren zur Fortsetzung der Verhandlung an das Amtsgericht Warburg zurückzuweisen;

2. hilfsweise, nach ihren Schlussanträgen in erster Instanz zu entscheiden.

Der Kläger beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen und

2. im Wege der Anschlussberufung die Urkunde des Notars F vom 15.09.2004, Urkundenrollen-Nr. ...#/..., dahingehend abzuändern, dass er der Beklagten ab Januar 2009 bis einschließlich Juni 2009 € monatlich nur noch 1.000,00 €, von Juli 2009 bis Dezember 2009 monatlich nur noch 500,00 € und für die Zeit ab Januar 2010 keinen nachehelichen Unterhalt mehr schuldet.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Familiengerichts unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens, zumal die Auseinandersetzung um Fragen der Verwirkung seit dem Jahr 2014 einen breiten Raum in den gewechselten Schriftsätzen eingenommen habe und die Entscheidung des Familiengerichts insofern nicht überraschend gewesen sei. Da eine Verwirkung tatsächlich vorliege, sei die Entscheidung auch kein verdecktes Teilurteil. Schließlich meint der Kläger, aus der tatsächlichen Übung während der Trennungszeit ergebe sich, dass auch ein Einkommen unterhalb von 537,- € auf den Unterhaltsanspruch anzurechnen sei.

Der Senat hat die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 08.09.2015 persönlich angehört. Dem schriftlichen Vergleichsvorschlag des Senats vom 08.09.2015 hat der Kläger nicht zugestimmt.

Die Parteien haben mit Schriftsatz vom 16.10.2015 bzw. mit Schriftsatz vom 03.12.2015 einer Entscheidung des Senats im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO zugestimmt. Mit Beschluss vom 20.10.2015 hat der Senat das schriftliche Verfahren angeordnet und unter Setzung einer Schriftsatzfrist bis zum 19.11.2015 einen Verkündungstermin auf den 10.12.2015 bestimmt.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers haben vorläufigen Erfolg. Das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Warburg ist nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO aufzuheben. Das Verfahren ist zur weiteren Verhandlung und zur erneuten Entscheidung an das Familiengericht zurückzuverweisen, weil das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet (dazu Ziffer 1), auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist (dazu Ziffer 2) und die Beklagte die Zurückverweisung an das Familiengericht beantragt hat (dazu Ziffer 3):

1.

Die Entscheidung des Familiengerichts in Warburg ist verfahrensfehlerhaft zustande gekommen:

a)

Für die Zurückverweisung wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels i.S.d. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO genügt die materiellrechtlich unrichtige Sachbehandlung durch das Gericht erster Instanz nicht. Entscheidend ist das Vorliegen eines Verfahrensmangels, also eines Fehlers, der den Weg zum Urteil oder die Art und Weise seines Erlasses betrifft, im Gegensatz zum Fehler bei der Rechtsfindung (vgl. zum Vorstehenden: BGH, FamRZ 2009, 303, 305 Rn 26; BGH, MDR 2001, 1313f, bei juris Langtext Rn 6; BGH, MDR 2001, 469f, bei juris Langtext Rn 8; BGH, NJW 1993, 2318f, bei juris Langtest Rn 5; OLG Rostock, OLGR 2009, 508ff, bei juris Langtext Rn 27; Heßler, in: Zöller, Kommentar zur ZPO, 31. Auflage 2016, § 538 ZPO Rn 10; Reichold, in: Thomas/Putzo, Kommentar zur ZPO, 34. Auflage 2013, § 538 ZPO Rn 7 und 8). Dabei ist ein Verfahrensfehler nur dann gegeben, wenn das Verfahren des ersten Rechtszuges an einem so erheblichen Mangel leidet, dass es keine ordnungsgemäße Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung sein kann (vgl. BGH, MDR 2001, 469f, bei juris Langtext Rn 8 m.w.N.; Ball, in: Musielak/Voit, Kommentar zur ZPO, 12. Auflage 2015, § 538 ZPO Rn 9). Ob ein Verfahrensmangel anzunehmen ist, beurteilt sich aus der materiellrechtlichen Sicht des Erstrichters, ungeachtet dessen, ob das Berufungsgericht sie billigt oder nicht (vgl. BGH, NJW 2013, 2601f, bei juris Langtext Rn 7; BGH, MDR 2001, 469f, bei juris Langtext Rn 8; BGH, NJW-RR 1999, 1289f, bei juris Langtext Rn 6; BGH, NJW 1997, 1447f, bei juris Langtext Rn 12; BGHZ 86, 221ff, bei juris Langtext Rn 15; KG, Urteil vom 25.02.2011, AZ: 21 U 145/09, bei juris Langtext Rn 29; OLG Rostock, 2009, 508ff, bei juris Langtext Rn 27; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Kommentar zur ZPO, 72. Auflage 2014, § 538 ZPO Rn 6; Heßler, in: Zöller, a.a.O., § 538 ZPO Rn 10; Reichold, in: Thomas/Putzo, a.a.O., § 538 ZPO Rn 7).

Ein Verfahrensmangel kommt u.a. in Betracht, wenn das Gericht erster Instanz das Parteivorbringen fehlerhaft behandelt, wenn die Verfahrensführung und/oder die Tatsachenfeststellung mangelhaft oder die Entscheidung selbst mangelhaft ist (vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 2011, 314, 316; OLG Rostock, OLGR 2009, 580ff, bei juris Langtext Rn 28; Heßler, in: Zöller, a.a.O., § 538 ZPO Rn 25ff; Reichold, in: Thomas/Putzo, a.a.O., § 538 ZPO Rn 10 - 12, jeweils zu weiteren Fallgruppen).

b)

Danach ist die Entscheidung des Familiengerichts auch unter Berücksichtigung der materiellrechtlichen Sicht des Familiengerichts verfahrensfehlerhaft zustande gekommen.

Das Familiengericht hat nicht nur aufgrund einer fehlerhaften Rechtsauffassung etwaige Unterhaltsansprüche der Beklagten für die Zeit ab dem Bezug einer Rente wegen voller Erwerbsfähigkeit ab November 2011 wegen des Verschweigens dieser Einkünfte als vollständig verwirkt angesehen. Es hat zugleich bei seiner Entscheidung wesentliche Verfahrensfehler begangen, indem es

? unter Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften über die Folgen der Säumnis zu einer die Instanz beendenden Entscheidung gelangt ist und damit relevantes und insbesondere entscheidungserhebliches Vorbringen beider Parteien nicht berücksichtigt und gewürdigt hat (dazu sogleich lit. aa)) und

? entgegen vorausgegangener Hinweise seine Rechtsauffassung zur Frage der vollständigen Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten ohne erneuten Hinweis mit der Folge einer Überraschungsentscheidung geändert hat und damit die zur Entscheidung notwendigen Tatsachen nicht festgestellt sowie die erforderlichen Beweise nicht erhoben hat (dazu sogleich lit. bb)) .

aa)

Das Familiengericht hat verfahrensfehlerhaft in der Sache abschließend entschieden, nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 18.06.2014 und in der mündlichen Verhandlung vom 28.01.2015 zu den weiteren Stufen ihrer Stufenwiderklage keinen Antrag gestellt hat; insbesondere die von dem Familiengericht getroffene Entscheidung nach Lage der Akten kam unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht:

(1)

Stellt eine Partei im Rahmen ihrer Widerklage zu den weiteren Stufen in der mündlichen Verhandlung keinen Antrag, kann sie säumig i.S.d. §§ 330f ZPO sein. Denn die Vorschrift des § 330 ZPO gilt auch für die Widerklage (vgl. Heßler, in: Zöller, a.a.O., § 330 ZPO Rn 8).

In Betracht kommt dann der Erlass eines Versäumnisurteils dahingehend, dass der (Wider-) Kläger mit seiner Klage abgewiesen wird (vgl. § 330 ZPO). Wird der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils von dem Gegner nicht ausdrücklich gestellt, kann dieser in dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Sachantrag des Gegners liegen (vgl. BGH, Urteil vom 04.04.1962 - AZ: V ZR 110/60 - BGHZ 37, 79ff, bei juris Langtext Rn 14; kritisch dazu: Heßler, in: Zöller, a.a.O., § 330 ZPO Rn 5 m.w.N.).

Bei Säumnis einer Partei kommt auch eine Entscheidung nach Lage der Akten in Betracht (vgl. § 331a S.1 ZPO; BGH, Urteil vom 04.04.1962 - AZ: V ZR 110/60 - BGHZ 37, 79ff, bei juris Langtext Rn 11 m.w.N.). Nach § 331a S. 1 ZPO kann der Gegner beim Ausbleiben einer Partei im Termin zur mündlichen Verhandlung statt eines Versäumnisurteils eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragen; dem Antrag ist zu entsprechen, wenn der Sachverhalt für eine derartige Entscheidung hinreichend geklärt erscheint. Die weiteren Voraussetzungen richten sich nach § 251a Abs. 2 ZPO (vgl.

§ 331a S. 2 ZPO). Danach setzt eine Entscheidung nach Lage der Akten einen Prozessantrag einer Partei voraus (vgl. § 331a S. 1 ZPO). Dieser kann nach allgemeiner Ansicht in der Rechtsprechung und der Literatur dem auf Abweisung gerichteten Sachantrag nicht entnommen werden; es bedarf eines ausdrücklichen Antrags des Gegners (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 07.01.2004 - AZ: 6 U 20/02 - OLG-NK 2004, 209, 210; Toussaint, in: Beck’scher Online-Kommentar zur ZPO, 18. Auflage, Stand: 01.09.2015, § 331a ZPO Rn 7; Herget, in: Zöller, a.a.O., zu § 331a ZPO Rn 2). Voraussetzung für eine Entscheidung nach Lage der Akten ist zudem, dass über die entschiedenen Anträge in einem früheren Termin bereits verhandelt worden ist (vgl. §§ 331a S. 2, 251a Abs. 2 S. 1 ZPO). Denn erst durch die Antragstellung und nicht bereits durch die Erörterung in der mündlichen Verhandlung gibt eine Partei zu verstehen, dass sie eine gerichtliche Entscheidung begehrt (vgl. LArbG Bremen, Urteil vom 25.06.2003 - AZ: 2 Sa 67/03 - MDR 2004, 112).

(2)

Ein aus den bereits genannten Gründen mögliches (Teil-) Versäumnisurteil zu Lasten der Beklagten auch ohne ausdrücklichen Prozessantrag des Klägers hat das Familiengericht nicht verkündet.

Für die von dem Familiengericht getroffene Entscheidung nach Lage der Akten haben die gesetzlichen Voraussetzungen offensichtlich nicht vorgelegen.

Der Kläger hat einen dahingehenden Prozessantrag nicht gestellt. Dieser Antrag ist insbesondere auch nicht in dem Sachantrag, die Widerklage der Gegenseite abzuweisen, enthalten. Es kommt hinzu, dass über die weiteren Anträge der Beklagten zur Stufenwiderklage zu keinem Zeitpunkt mündlich verhandelt worden ist. Insbesondere hat sie bislang den nur angekündigten Antrag auf Zahlung eines höheren nachehelichen Unterhalts noch nicht gestellt. Bislang hat das Familiengericht lediglich den Auskunftsanspruch der Beklagten durch Teilurteil vom 04.04.2011 beschieden.

Danach lässt der Senat ausdrücklich offen, ob der Sachverhalt für eine Entscheidung nach Lage der Akten i.S.v. § 331a S. 1 ZPO überhaupt hinreichend geklärt war (vgl. BVerfG, JZ 2015, 1053f, bei juris Langtext Rn 10).

Nach alldem hätte ein gerichtlicher Hinweis gem. § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO zur Klärung der Antragstellung erfolgen müssen (vgl. Herget, in: Zöller, a.a.O., zu § 330 ZPO Rn. 5). Dies gilt insbesondere bei beabsichtigter Entscheidung nach Lage der Akten (vgl. OLG Rostock, OLG-NL 2004, 209 a.a.O.). Ein solcher Hinweis ist hier unterblieben.

bb)

Das angefochtene Urteil stellt zudem eine gegenüber beiden Parteien unzulässige Überraschungsentscheidung dar:

Überraschungsentscheidungen eines Gerichts verstoßen gegen Art. 103 Abs. 1 GG bzw. gegen das verfassungsrechtliche Willkürverbot. Parteien dürfen nicht erst im Urteil von einer bis dahin nicht erörterten Fallbewertung erfahren. Der Verstoß gegen eine Hinweispflicht, der eine solche Überraschungsentscheidung zur Folge hat, stellt einen schweren Mangel i.S.v. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO dar (vgl. zum Vorstehenden nur: Herget, in: Zöller, a.a.O., zu § 538 ZPO Rn 21). Zwar kann eine Hinweispflicht grundsätzlich entfallen, wenn die Parteien - wie vorliegend zur Frage der Verwirkung - den Streitpunkt schriftsätzlich behandelt haben (vgl. BGH, Urteil vom 04.02.1986 - AZ: VI ZR 220/84 - WM 1986, 657, bei juris Langtext Rn 14). Hat das Gericht jedoch eine vorläufige Rechtsauffassung mitgeteilt, so ist es gehalten, eine - grundsätzlich mögliche - Änderung dieser Auffassung den Parteien mitzuteilen. Unterlässt es dies, so rechtfertigt dies die Zurückverweisung der Sache (vgl. zum Vorstehenden: BVerfG, Beschluss vom 15.08.1996 - AZ: 2 BvR 2600/95 - NJW 1996, 3202, bei juris Langtext Rn 23; OLG Saarbrücken, Urteil vom 10.12.2003 - AZ: 5 U 259/03 - OLGR Saarbrücken, 2004, 248f; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.07.1998 - AZ: 5 U 36/98 - NJW-RR 1999, 1575, bei juris Langtext Rn 30).

Die Annahme des Familiengerichts in dem angefochtenen Urteil, der Unterhaltsanspruch der Beklagten sei vollständig verwirkt, war für beide Parteien im vorstehenden Sinne überraschend. Das Familiengericht hätte auf die zwischenzeitlich erfolgte Änderung seiner Rechtsauffassung zum Einwand der Verwirkung zwingend hinweisen müssen:

Das Familiengericht hat hier mit dem Beschluss vom 04.03.2014, mit welchem eine Einstellung der Zwangsvollstreckung abgelehnt worden war, und mit dem Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 18.06.2014 seine vorläufige Rechtsauffassung mitgeteilt, dass in dem Unterlassen der Mitteilung des Rentenbezuges kein für die Annahme einer Verwirkung hinreichendes illoyales Verhalten zu sehen sei. Noch im Teileinstellungsbeschluss vom 19.09.2014 hat das Gericht allein eine Anrechnung des Rentenbezugs vorgenommen und sich zur Verwirkung nicht weiter geäußert. Weitere Hinweise des Gerichts zu dieser Frage sind der Akte nicht zu entnehmen. Nach den übereinstimmenden Angaben der Verfahrensbevollmächtigten im Senatstermin vom 08.09.2015 hat das Familiengericht auch in der mündlichen Verhandlung zur Frage der Verwirkung keinerlei Hinweise erteilt. Insofern war für beide Parteien nicht abzusehen, dass das Familiengericht in dem am 28.01.2015 verkündeten Urteil den Unterhaltsanspruch für die Zeit ab November 2011 wegen Verwirkung durch ein Endurteil abweisen würde.

cc)

Angesichts der vorstehend benannten eindeutigen Verfahrensfehler des Familiengerichts, die der angefochtenen Entscheidung die Grundlage vollständig entziehen, kann hier dahinstehen, ob - wie die Beklagte meint - das Familiengericht zudem ein unzulässiges Teilurteil i.S.v. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 ZPO erlassen hat. Bedenken hinsichtlich der Annahme eines Teilurteils bestehen, weil das Familiengericht über die Klage und die Widerklage einheitlich, vollständig und abschließend entschieden hat.

2.

Vor einer abschließenden Entscheidung des Familiengerichts ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich (vgl. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es fehlen derzeit zudem die tatsächlichen Grundlagen für eine Berechnung des Einkommens des Klägers.

Danach kann derzeit das Einkommen des Klägers für den Unterhaltszeitraum nicht berechnet werden. Es setzt sich aus unterschiedlichen Einkunftsarten zusammen. Insbesondere die Errechnung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens als selbständiger Zahnarzt ist derzeit noch nicht möglich. Nach Eingang der Einkommensunterlagen des Klägers wird unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Klärung der Höhe des Einkommens kaum zu vermeiden sein. Hinzu kommt, dass ohne eine Einigung der Parteien auch die Wohnwerte der von den Parteien mietfrei bewohnten Immobilien durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden müssen. Hinsichtlich der Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit der Beklagten wird mit Sicherheit ein ergänzendes Sachverständigengutachten einzuholen sein. Denn der medizinische Sachverständige Dr. N hatte eine Überprüfung der Erwerbsfähigkeit der Beklagten schon für Ende 2014 angeregt.

Allein die Notwendigkeit der Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zur Klärung der Erwerbsfähigkeit stellt regelmäßig eine umfangreiche Beweisaufnahme i.S.v. § 538 ZPO dar, zumal wenn - wie vorliegend - davon auszugehen ist, dass das schriftliche Sachverständigengutachten in der mündlichen Verhandlung noch zu erörtern sein wird (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 02.10.2013 - AZ: II-8 UF 251/12 - FamRZ 2014, 1722, bei juris Langtext Rn 32ff; vgl. auch: OLG Hamm, Beschluss vom 07.02.2012 - AZ: II-11 UF 154/11 - FamRZ 2013, 64, bei juris Langtext Rn 37; OLG Brandenburg, Urteil vom 17.07.2008 - AZ: 12 U 221/07 -, bei juris Langtext Rn 5).

3.

Der Senat übt sein Ermessen im vorliegenden Fall dahin aus, wegen der aufgezeigten Verfahrensfehler und der zahlreichen Streitpunkte der Parteien keine eigene Sachentscheidung zu treffen, sondern das Verfahren unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Familiengericht zurückzuverweisen:

a)

Grundsätzlich hat zwar das Berufungsgericht nach § 538 Abs. 1 ZPO die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO ist eine Ausnahmeregelung, die den Grundsatz der Prozessbeschleunigung durchbricht, wenn die Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers erfolgt und noch eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Bei der Ausübung des dem Berufungsgerichts zustehenden Ermessens ist in Erwägung zu ziehen, dass eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel zu einer weiteren Verteuerung und Verzögerung des Verfahrens und zu weiteren Nachteilen führt und dies den schützenswerten Interessen der Parteien entgegenstehen kann. Die Aufhebung und Zurückverweisung wegen einer noch durchzuführenden Beweisaufnahme ist deshalb auf die Ausnahmefälle beschränkt, in denen die Durchführung des Verfahrens in der Berufungsinstanz zu noch größeren Nachteilen führen würde als die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht (vgl. zum Vorstehenden: BGH, BauR 2005, 590ff, bei juris Langtext Rn 23; KG, Urteil vom 25.02.2011, AZ: 21 U 145/09, bei juris Langtext Rn 32). Zu berücksichtigen ist dabei aber auch, dass es gerade Aufgabe der ersten Instanz ist, die zur (Schluss-) Entscheidung in einem Verfahren erforderlichen Beweise schon in der ersten Instanz zu erheben. Grundsätzlich ist zu verhindern, dass die tatsächlichen Grundlagen für die Entscheidung des Berufungsgerichts erst im zweiten Rechtszug geschaffen werden müssen (vgl. BGH, FamRZ 2009, 303, 305 Rn 25 zu einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit; OLG Rostock, OLGR 2009, 580ff, bei juris Langtext Rn 34 m.w.N.). Danach ist der mit der Zurückverweisung verbundene zusätzliche Zeit- und Kostenaufwand gegen den Verlust einer Tatsacheninstanz abzuwägen (vgl. BGH, BauR 2004, 1611, 1613, bei juris Langtext Rn 18; BGH, NJW 2000, 2024ff, bei juris Langtext Rn 13; KG, Urteil vom 25.02.2011, AZ: 21 U 145/09, bei juris Langtext Rn 32; OLG Rostock, OLGR 2009, 580ff, bei juris Langtext Rn 26 m.w.N.).

b)

Danach kommt hier eine eigene Sachentscheidung des Senats nicht in Betracht. Diese ist aufgrund der prozessualen Besonderheiten sowie aufgrund einer Vielzahl noch ungeklärten Sach- und Rechtsfragen auch in Ansehung des Ausnahmecharakters der Zurückverweisung untunlich:

Die Stufenwiderklage der Beklagten ist bislang über die Auskunftsstufe nicht hinausgelangt. In prozessualer Hinsicht wird zu klären sein, ob der Kläger die titulierte Auskunftsverpflichtung mittlerweile erfüllt hat. Dies lässt sich dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht entnehmen. Gegebenenfalls ist dann zu klären, ob der Beklagten insbesondere eine Bezifferung im Rahmen der Stufenwiderklage möglich ist. Zur Beschleunigung der Widerklage wird das Familiengericht auch zu prüfen haben, ob es durch geeignete Hinweise und sonstige Maßnahmen auf eine sachgemäße Antragstellung hinwirken soll und muss. Im Anschluss sind gegebenenfalls weitere Stufen des Widerklageantrags prozessordnungsgemäß zu entscheiden. Der Senat hält es für nicht angezeigt, den Parteien durch eine eigene Sachentscheidung jeweils eine Instanz zu den einzelnen Stufen der Widerklage zu nehmen.

In tatsächlicher Hinsicht wird insbesondere das tatsächliche bzw. erzielbare Einkommen der Parteien aufzuklären sein. Unter Verstoß gegen die genannten Prozessgrundsätze hat das Familiengericht im Ergebnis auch entgegen dem Vorbringen der Parteien und ohne tragfähige Begründung bislang von der erforderlichen Tatsachenermittlung und den erforderlichen Beweiserhebungen abgesehen. Es fehlt für den Senat danach eine hinreichend aufgeklärte Sachverhaltsgrundlage, um selbst und ohne Beeinträchtigung der Parteiinteressen das Verfahren schon jetzt abschließend entscheiden zu können. Aufgrund der Vielzahl der durch eine Beweisaufnahme zu klärenden Punkte und der Bedeutung dieser Punkte für die Entscheidung wiegt hier der Verlust einer Tatsacheninstanz schwerer, als der mit der Zurückverweisung verbundene Nachteil der Verteuerung und Verzögerung des Verfahrens. Aus den bereits genannten Gründen haben beide Parteien einen Anspruch darauf, dass der zur Entscheidung gestellte Sachverhalt bereits in erster Instanz geklärt wird. Dies kann dazu führen, dass sich ein gegebenenfalls notwendig werdendes erneutes Rechtsmittel auf einzelne bzw. wenige Streitpunkte der Beteiligten beschränken kann.

3.

Mit der Zurückverweisung war zugleich die Aufhebung des angefochtenen Urteils auszusprechen. Von einer Aufhebung des zugrunde liegenden Verfahrens hat der Senat abgesehen, weil der Verfahrensmangel nur das Zustandekommen der Entscheidung betroffen hat (vgl. dazu: Heßler, in: Zöller, a.a.O., § 538 ZPO Rn 57). Die in erster Instanz bisher getroffenen Tatsachenfeststellungen und beschlossenen Beweiserhebungen können danach weiterhin Grundlage einer neuen Entscheidung des Familiengerichts werden

4.

Den für eine Zurückverweisung erforderlichen Antrag hat die Beklagte gestellt. Unerheblich wäre dabei, wenn eine Partei diesen Antrag nur hilfsweise stellen würde (vgl. OLG Rostock, OLGR 2009, 508ff, bei juris Langtext Rn 25; Heßler, in: Zöller, a.a.O., § 538 ZPO Rn 4).

III.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgende Gesichtspunkte hin:

Das Familiengericht wird die Einkommensverhältnisse der Parteien aufklären müssen. Daraus wird sich ergeben, ob die Beklagte eine Abänderung der notariellen Urkunde vom 15.09.2008 unter Berücksichtigung der dort genannten Grundlagen zu ihren Gunsten verlangen kann.

Zu Recht ist das Familiengericht davon ausgegangen, dass der Kläger auch in Ansehung der genannten notariellen Urkunde den Einwand der Verwirkung grundsätzlich erheben kann. Unabhängig von der Höhe des der Beklagten zustehenden Unterhaltsanspruchs kommt gleichwohl eine vollständige Versagung des Unterhaltsanspruchs nicht in Betracht. Der Senat weist ausdrücklich darauf hin, dass es dem Familiengericht schon aus Rechtsgründen aber auch wegen der Bindungswirkung der Senatsentscheidung (vgl. dazu: OLG Rostock, OLGR 2009, 580ff, bei juris Langtext Rn 36; Ball, in: Musielak, a.a.O., § 538 ZPO Rn 38; Reichhold, in: Thomas/Putzo, a.a.O., § 538 ZPO Rn 30 m.w.N.) verwehrt ist, den Unterhaltsanspruch der Beklagten als vollständig verwirkt anzusehen. Ob die Voraussetzungen der Verwirkung im Übrigen vorliegen und deshalb eine Herabsetzung und/oder zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs in Betracht kommt, kann ohne exakte Berechnung des der Beklagten zustehenden Unterhaltsanspruchs nicht beurteilt werden. Denn ob aufgrund eines Verstoßes gegen die Vermögensinteressen des Unterhaltspflichtigen die weitere Zahlung von Unterhalt grob unbillig ist, ist im Rahmen einer Gesamtabwägung festzustellen, die alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigt (vgl. BGH, Urteil vom 04.06.1986 - AZ: IVb ZR 48/85 - FamRZ 1986, 889). Hierbei ist insbesondere das Augenmerk auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Verpflichteten zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.1983 - AZ: IVb ZR 22/82 - FamRZ 1984, 154). Insbesondere ist anerkannt, dass das Verschweigen von nur geringfügigen Einkünften nicht unter allen Umständen für eine entsprechende Sanktion genügt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 27.05.2008 - AZ: 4 UF 159/07 - FamRZ 2008, 2119). Voraussetzungen für eine Verwirkung ist nämlich, dass die Pflichtwidrigkeit den Unterhaltspflichtigen wenigstens ebenso hart trifft, wie die Sanktion den Unterhaltsberechtigten (vgl. Palandt-Brudermüller, Kommentar zum BGB, 74. Auflage 2015, § 1579 BGB Rn 25).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 GKG, soweit es um die Gerichtsgebühren für das Beschwerdeverfahren und die Kosten der Zurückverweisung geht (vgl. OLG Rostock, OLGR 2009, 580ff, bei juris Langtext Rn 38; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 538 ZPO Rn 23 m.w.N.; Heßler, in: Zöller, a.a.O., § 538 ZPO Rn 58 m.w.N.). Denn aus den bereits genannten Gründen liegt aufgrund der Verfahrensfehler auch eine unrichtige Sachbehandlung durch das Familiengericht i.S.v. § 21 GKG vor.

Die Kostenentscheidung im Übrigen ist dem Schlussurteil des Familiengerichts vorzubehalten (vgl. dazu: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 97 ZPO Rn 72f; § 538 ZPO Rn 23 m.w.N.). Denn die Berufungen der Parteien haben nur vorläufigen Erfolg und eine abschließende Entscheidung über die Klage und die Stufenwiderklage steht noch aus.

V.

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Auch wenn das Urteil keinen vollstreckbaren Inhalt hat, ist die vorläufige Vollstreckbarkeit im Hinblick auf §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO auszusprechen (vgl. BGH, JZ 1977, 232, bei juris Langtext Rn 18; KG, Urteil vom 25.02.2011, AZ: 21 U 145/09, bei juris Langtext Rn 36; OLG München, NZM 2002, 1032, bei juris Langtext Rn 75; a.A.: OLG Köln, NJW-RR 1987, 1152; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 538 ZPO Rn 23). Der Bestimmung einer Abwendungsbefugnis bedarf es dagegen nicht, weil das vorliegende Urteil nicht einmal hinsichtlich der Kosten einen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweist (vgl. zur Abwendungsbefugnis: OLG München, MDR 2015, 1294f, bei juris Langtext Rn 56).

V.

Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 42 Abs. 1 und 3, 47 Abs. 1 GKG a.F.

VI.

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Denn das Verfahren hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich. Denn der Senat folgt den zu § 538 ZPO vom BGH entwickelten Grundsätzen. Die Entscheidung steht auch nicht im Widerspruch zu Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte.