Fundstelle openJur 2016, 2536
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Tenor

1. Unter Zurückweisung der Beschwerde wird die Unterlassungsverfügung des Arbeitsgerichts wie folgt neu formuliert:

Der beteiligten Arbeitgeberin wird bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache aufgegeben, es zu unterlassen, Arbeitszeiten per Dienstplan anzuweisen, sofern der beteiligte Betriebsrat diesem nicht zugestimmt hat oder die verweigerte Zustimmung durch die Einigungsstelle ersetzt ist.

2. Der weitergehende Unterlassungsantrag des Betriebsrates wird abgewiesen.

Gründe

I.

Der antragstellende Betriebsrat begehrt den Erlass einer Unterlassungsverfügung, weil er durch die Praxis der Dienstplangestaltung der beteiligten Arbeitgeberin sein Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung der Lage der Arbeitszeit als verletzt ansieht.

Der beteiligte Betriebsrat ist für die D.klinik im Ostseebad A-Stadt gebildet worden, die von der beteiligten Arbeitgeberin als eine von vielen Kliniken betrieben wird. Die Patienten der Klinik verweilen dort zur Durchführung von Reha-Maßnahmen.

In dem Klinikbetrieb mit knapp 120 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wird die maßgebliche Arbeitszeit zumindest in den Bereichen der Ergo- und Sporttherapie, der Bäderabteilung, der Krankengymnastik, der Psychologen und im Bereich des Pflegedienstes durch bereichsbezogene Dienstpläne festgelegt. Allein im Bereich des Pflegedienstes sind von der Dienstplanung ungefähr 30 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer betroffen.

Die Arbeitszeiten in den genannten Bereichen werden mit unterschiedlichen Vorlaufzeiten durch bereichsbezogene Dienstpläne verbindlich festgelegt. Für den Pflegedienst erfolgt die Festlegung der Arbeitszeiten durch monatliche Dienstpläne, die im Idealfall rund 20 Kalendertage vor dem Einsatzmonat verbindlich werden sollen. In den anderen erwähnten Bereichen wurden die Wochen-Dienstpläne, die die Arbeitszeiten verbindlich festlegen sollen, bisher jeweils in der Vorwoche zur Einsatzwoche erstellt.

Zu dem Verfahren der Beteiligung des Betriebsrats bei der Arbeitszeitgestaltung gibt es bisher keine Betriebsvereinbarung und auch keine Regelungsabrede.

Im Bereich des Pflegedienstes wurde dem Betriebsrat bisher zu Beginn des Vormonats vor dem Einsatzmonat von der Arbeitgeberin ein Dienstplan vorgelegt. Sofern der Betriebsrat bis zum 10. des Vormonats dem Plan nicht widersprochen hatte, wurde er von der Arbeitgeberin als verbindlich angesehen und dann auch mit dem Anspruch, dadurch die Arbeitszeiten verbindlich festzulegen, im Bereich ausgehängt. Ob der Betriebsrat auch an der Dienstplanung in den anderen Bereichen wenigstens im vorbezeichneten Umfang regelmäßig beteiligt wurde, konnte nicht mit Sicherheit festgestellt werden. Der Betriebsrat hat bestritten, dass er in den anderen Bereichen wenigstens im vorbezeichneten Umfang beteiligt worden sei. Dem ist die Arbeitgeberin nicht substantiiert entgegengetreten.

Das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren geht auf Unstimmigkeiten der Beteiligten bei der Einsatzplanung im Bereich des Pflegedienstes für den Monat April 2015 zurück. Dem Betriebsrat war der Entwurf des Dienstplans Anfang März 2015 zugeleitet worden und er hat sich bis zum 10. März 2015 nicht dazu geäußert. Allerdings hat der Betriebsrat diesem Dienstplanentwurf ausdrücklich mit Beschluss vom 13. März 2015 die Zustimmung verweigert. Dieser Beschluss ist der beteiligten Arbeitgeberin noch am 13. März 2015 zur Kenntnis gebracht worden (Mail des Verfahrensbevollmächtigen des Betriebsrats an den kaufmännischen Leiter des Hauses in A-Stadt vom 13. März 2015, als Anlage BR 2 überreicht, hier Blatt 43 f). Gegenstand der Kritik des Betriebsrats war zum einen eine unzureichende Unterrichtung über die Dienstplanung. Insoweit wünscht der Betriebsrat Einsichtnahme in das sogenannte Wunschbuch, in das Beschäftigte eigene Wünsche für die Dienstplangestaltung eintragen können. Außerdem verlangt der Betriebsrat in der Mail, dass ihm "die bei der Dienstplanung aus Arbeitgebersicht zu beachtenden betrieblichen Notwendigkeiten" mitgeteilt werden. Nachverhandlungen zu diesem Dienstplan hat es nicht gegeben. Die Arbeitgeberin hat den von ihr entworfenen Dienstplan für den Einsatzmonat April 2015 vielmehr trotz der verweigerten Zustimmung des Betriebsrats durch Aushang für die betroffenen Beschäftigten versucht verbindlich zu machen. Soweit der Dienstplan nicht nachträglich noch von der Arbeitgeberin einseitig abgeändert wurde, ist auch tatsächlich nach diesem Dienstplan im Bereich des Pflegdienstes gearbeitet worden.

Mit derselben Mail vom 13. März 2015 (Anlage BR 2, hier Blatt 43 f) hat der Betriebsrat nicht nur die Zustimmung zu dem aktuell im Planungsstadium befindlichen Dienstplan für April 2015 im Pflegedienst verweigert, sondern er hat zusätzlich im Wege des Initiativrechts eine vollständige Neuordnung der Dienstplanung im Haus angeschoben und die Arbeitgeberin aufgefordert, bezüglich der kommenden Dienstpläne für die Einsatzmonate Mai bis einschließlich Juli 2015 unverzüglich Verhandlungen aufzunehmen. Zum einen verlangt der Betriebsrat seine Beteiligung bei der Arbeitszeiteinteilung sämtlicher Beschäftigter einschließlich des gesamten ärztlichen Personals. Im Weiteren verlangt der Betriebsrat zukünftig eine deutlich umfassendere Unterrichtung über die Daten, die der Dienstplanung zu Grunde liegen; hier geht es zum einen über die Dienstplanwünsche der Beschäftigten, die diese in einem "Wunschbuch" festhalten können, zum anderen aber auch um die Darstellung der betrieblichen Eigenheiten, die der Dienstplanung zugrunde gelegt werden müssen. Für den Prozess der Erstellung und Verabschiedung der Dienstpläne schlägt der Betriebsrat vor, die Dienstpläne für alle Bereiche jeweils für einen Monat zu erlassen und diese schon drei Monate im Voraus zu verabschieden und zu veröffentlichen. Außerdem macht der Betriebsrat Vorschläge für das zukünftige Arbeitszeitregime im Pflegedienst; hier schlägt er vor, nur noch mit Früh-, Spät- und Nachtdiensten zu arbeiten und die Tag- und Zwischendienste abzuschaffen. Letztlich meldet er auch Verhandlungsbedarf bezüglich der Pausenregelung an.

Unter dem Datum vom 30. März 2015 wird das Thema in einer weiteren Mail des Verfahrensbevollmächtigten des beteiligten Betriebsrats an den Kaufmännischen Leiter des Hauses nochmals ausgeweitet (Anlage BR 4, hier Blatt 47 f ab Blatt 47 unten). Es geht nunmehr auch um die Überstunden im Schreibdienst, die ohne Zustimmung des Betriebsrats angeordnet bzw. bewilligt worden seien und um die Bestellung einer Fachkraft für Arbeitssicherheit und eines Betriebsarztes sowie damit zusammenhängend um Maßnahmen, um der Wärmebelastung in der Sporthalle Herr zu werden. Außerdem werden in dieser Mail die mit Datum vom 13. März 2015 beantragten Verhandlungen über die Dienstpläne bis Ende Juli 2015 wegen der uneinsichtigen Haltung des kaufmännischen Leiters des Hauses in der Frage der Überstunden im Schreibdienst für gescheitert erklärt.

Am 7. April 2015 hat der Betriebsrat sodann förmlich beschlossen, wegen Scheiterns der Verhandlungen eine betriebliche Einigungsstelle bezüglich der "konkreten Lage und Dauer der Arbeitszeit einschließlich der Pausen aller Arbeitnehmer … laufend bis einschließlich 31.08.2015" einzuberufen (Anlage BR 5, hier Blatt 50). Diese Einigungsstelle ist – nach Einleitung eines gerichtlichen Einsetzungsverfahrens (Arbeitsgericht Stralsund – Kammern Neubrandenburg – 13 BV 6/15) – inzwischen einberufen. Die Dienstpläne im Bereich des Pflegedienstes für August und September 2015 sind im Rahmen der Einigungsstelle oder gar durch Spruch der Einigungsstelle erlassen wurden und die Beteiligten haben für die Folgemonate Oktober und November 2015 außerhalb der Einigungsstelle einvernehmlich Dienstpläne erstellt. – Nach dem Vortrag der Arbeitgeberin, dem der Betriebsrat nicht widersprochen hat, ist die Einigungsstelle auch mit dem Auftrag eingesetzt worden, eine allgemeine Betriebsvereinbarung zu den Grundsätzen der Dienstplanung zu erlassen.

In der wohl etwas aufgeheizten Situation, die durch die umfassende Initiative des Betriebsrats aus der Mail vom 13. März 2015 entstanden war, sind dann die Dienstpläne für die Einsatzmonate Mai, Juni und Juli 2015 nicht einmal mehr in dem bislang geübten Umfang dem Betriebsrat zur Beteiligung vorgelegt worden. Für Mai und Juni 2015 liegt jedenfalls keine ausdrückliche Zustimmung des Betriebsrats zu den Plänen vor. Die Dienstplanentwürfe mit dem Planungsdatum 19. Juni 2015 für den Einsatzmonat Juli 2015 für den Bereich Pflegedienst und die Bereiche Sporttherapie, Krankengymnastik, Bäderabteilung und für die Psychologen sind dem Betriebsrat erst mit Schreiben vom 25. Juni 2015 übermittelt worden. Ein Dienstplanentwurf für den Bereich der Ergotherapie wurde nicht vorgelegt. In dem Schreiben hat die Arbeitgeberin dem Betriebsrat eine Frist zur Zustimmung bis zum 26. Juni 2015 gesetzt. Der Betriebsrat hat den vorgelegten Entwürfen mit Beschluss vom 26. Juni 2015 keine Zustimmung erteilt und dies der Arbeitgeberin noch am selben Tag mitgeteilt. Dort wurde auch auf den fehlenden Dienstplan für den Bereich Ergotherapie hingewiesen. Darauf wurde dem Betriebsrat der Planungsstand aus der Dienstplanungssoftware "Time Office" für den Bereich der Ergotherapie ausgedruckt übermittelt, woraufhin der Betriebsrat auch diesem Dienstplan am 1. Juli 2015 ausdrücklich nicht zugestimmt hat. Auch hierüber wurde die Arbeitgeberin noch am selben Tag unterrichtet. Die Arbeit in den angesprochenen Abteilungen wurde sodann auf Basis der vom Betriebsrat nicht gebilligten Dienstpläne im Juli 2015 durchgeführt. Dabei noch operativ notwendige weitere Änderungen wurden von der Arbeitgeberin einseitig vorgenommen.

Parallel zu den bisherigen Schilderungen des Ablaufs der Dienstplanung und der Beteiligung des Betriebsrats daran ist die Arbeitgeberin in Anschluss an die umfassende Verhandlungsoffensive des Betriebsrats mit der Mail vom 13. März 2015 auch dazu übergegangen, die aus ihrer Sicht vollständigen und richtigen Dienstpläne in den Bereichen auszuhängen mit dem Bemerken "Entwurf: vom Betriebsrat nicht genehmigt" (vgl. beispielsweise Anlage B 4 zur Beschwerdebegründung, hier Blatt 181) oder sinnähnlichen Zusätzen. Ob in den Bereichen dann nach diesen veröffentlichten Planentwürfen gearbeitet wurde, ist weder vorgetragen noch vom Gericht aufgeklärt worden.

Am 22. April 2015 hat der Betriebsrat sodann in einer außerordentlichen Betriebsratssitzung beschlossen, das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren anhängig zu machen (Teil der Anlage BR 9, hier Blatt 58), weil die Arbeitgeberin die nicht mitbestimmten Dienstpläne für April 2015 durchführt habe und ein vergleichbares Verhalten für Mai 2015 bereits absehbar sei.

Die Sache ist dann am 30. April 2015 beim Arbeitsgericht anhängig geworden. Gleichzeitig oder wenige Tage später ist dann auch ein ergänzendes Hauptsacheverfahren anhängig gemacht worden, in dem der beteiligte Betriebsrat dasselbe Rechtsschutzziel – nunmehr allerdings ohne die zeitliche Einschränkung bezüglich der Entscheidung in der Hauptsache – verfolgt. Das Hauptsacheverfahren wird nach Durchführung der Güteverhandlung derzeit in Hinblick auf das einstweilige Verfügungsverfahren nicht betrieben (Arbeitsgericht Stralsund – Kammern Neubrandenburg – 13 BV 10/15).

Nach Anhörung der Beteiligten und Erörterung des Verfahrensgegenstandes hat das Arbeitsgericht Stralsund – Kammern Neubrandenburg – dem Verfügungsantrag mit Beschluss vom 5. Juni 2015 entsprochen (13 BVGa 2/15). Der Tenor ist bezüglich der angeordneten Unterlassung auszugsweise wie folgt gefasst:

Der [beteiligten Arbeitgeberin] wird bis zu einer Entscheidung im … Hauptsacheverfahren … aufgegeben, es zu unterlassen, Dienstpläne zu erstellen und zu veröffentlichen sofern der Antragsteller die Zustimmung zu den Dienstplänen nicht erteilt hat und … [ein] die Erstellung und Veröffentlichung von Dienstplänen betreffender Spruch der Einigungsstelle nicht vorliegt.

Auf diesen Beschluss wird wegen der weiteren Einzelheiten des Verfahrensstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat den gestellten Antrag ausschließlich als Antrag begriffen, mit dem die Anordnung von Arbeitszeiten durch den Arbeitgeber mittels Dienstplan ohne Zustimmung des Betriebsrats unterbunden werden soll und hat die beantragte einstweilige Verfügung erlassen, weil die beteiligte Arbeitgeberin im April und Mai 2015 mittels der Dienstpläne Arbeitszeiten ohne Zustimmung des Betriebsrats angeordnet hat. Den Verfügungsgrund hat es in der verfehlten Rechtsansicht der beteiligten Arbeitgeberin erblickt, die sich auf eine Zustimmungsfiktion zu den Dienstplänen bei nicht rechtzeitigem Widerspruch des Betriebsrats beruft. Dadurch sei die Verwirklichung des zum Schutze der Arbeitnehmer bestehenden Beteiligungsrechts bis zur – derzeit noch nicht absehbaren – Verabschiedung einer Betriebsvereinbarung über die Grundsätze der Dienstplanung gefährdet, was den Erlass der Verfügung notwendig mache.

Mit der rechtzeitig erhobenen und fristgerecht begründeten Beschwerde, die auch im Übrigen keinen Zulässigkeitsbedenken unterliegt, verfolgt die Arbeitgeberin nach wie vor das Ziel, den Antrag vollständig abweisen zu lassen. Der Betriebsrat hat seinen Unterlassungsantrag im Beschwerderechtszug erweitert und begehrt nunmehr, die Arbeitgeberin solle es auch unterlassen, ihre Dienstplanentwürfe mit dem Zusatz der fehlenden Zustimmung des Betriebsrats wie verbindliche Dienstpläne zu veröffentlichen. Dieser Antragserweiterung tritt die Arbeitgeberin entgegen. Zusätzlich hat der Betriebsrat seinen bisherigen Antrag in Hinblick auf die von der Arbeitgeberin geübte Kritik und auf Anraten des Gerichts auf die verbindliche Anordnung von Arbeitszeiten mittels Dienstplänen umgestellt.

Die beteiligte Arbeitgeberin hält die Unterlassungsverfügung des Arbeitsgerichts bereits für unzulässig, da sie nicht im erforderlichen Maße bestimmt sei (§ 253 ZPO). Die fehlende Bestimmtheit ergebe sich aus der Verwendung der umgangssprachlichen Begriffe "erstellen" und "veröffentlichen".

Zudem sei der Unterlassungsantrag aus diesem Grund auch als unbegründet abzuweisen. Mit dem "Erstellen" eines Dienstplanes sei die Vorplanungsphase des Arbeitgebers gemeint, die durchlaufen werden müsse, bevor man dem Betriebsrat einen Dienstplan zur Zustimmung vorlegen könne. Das Arbeitsgericht könne dem Arbeitgeber selbstverständlich nicht verbieten, derartige Vorarbeiten ohne Beteiligung des Betriebsrats durchzuführen. Das gelte im Übrigen auch für das "Veröffentlichen" von Dienstplänen ohne Zustimmung des Betriebsrats, wenn die fehlende Zustimmung des Betriebsrats bei der Veröffentlichung kenntlich gemacht werde (Verweis auf LAG Berlin-Brandenburg 7. Dezember 2012 – 6 TaBV 880/12).

Die einstweilige Verfügung könne auch nicht mit der auf Anraten des Gerichts erfolgten Umstellung in der Formulierung entsprochen werden.

Der Antrag gehe in der Sache viel zu weit, denn er erfasse sämtliche Arbeitsplätze in der Klinik, obgleich der Betriebsrat die Verletzung des Mitbestimmungsrechts bei der Festsetzung der Lage der Arbeitszeit allenfalls für den Bereich des Pflegedienstes substantiiert dargestellt habe.

Ein Verfügungsanspruch sei nicht erkennbar, denn die Arbeitgeberin verletze das Beteiligungsrecht des Betriebsrats nicht. Der Betriebsrat werde auch zukünftig wie bisher seine Kritik an den Dienstplänen bis zum 10. des Vormonats äußern können. Diese würde dann in der Folgezeit im Rahmen von Verhandlungen ausgeräumt werden. Werde keine Kritik erhoben, müsse das als konkludente Zustimmung gewertet werden. Dies habe das Arbeitsgericht verkannt. Rechtlich sei es jedenfalls nicht haltbar, auf die verspätete Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats vom 13. März 2015 für den Dienstplan April im Pflegedienst abzustellen. Da die Widerspruchsfrist abgelaufen gewesen sei, käme dieser Zustimmungsverweigerung keine Rechtswirkung mehr zu.

Im Übrigen sei auch ein Verfügungsgrund nicht erkennbar. Die streitige Verfügung nehme die Hauptsache praktisch vorweg, weshalb sie nur nach einer umfassenden Interessenabwägung hätte erlassen werden dürfen. Daran fehle es.

Insbesondere habe das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt, dass die Arbeitgeberin im Interesse der ihr anvertrauten Patienten und zur Abdeckung der Anforderungen der Deutschen Rentenversicherung, in deren Auftrag die Maßnahmen durchgeführt würden, in besonderem Maße auf die Einhaltung ihrer Vorgaben zur Lage der Arbeitszeit angewiesen sei. Ohne die von der Arbeitgeberin in Anspruch genommene Zustimmungsfiktion zu den Dienstplänen bei nicht rechtzeitigem Widerspruch des Betriebsrats sei die Patientenversorgung akut gefährdet. Dahinter müssten die Interessen des Betriebsrats zurücktreten. Das Mitbestimmungsrecht diene dazu, dass der Betriebsrat kontrollieren könne, ob der Arbeitgeber die gesetzlichen Grenzen der Dienstplanung eingehalten habe. Da diese Kontrolle bereits im Rahmen der IT-gestützten Dienstplanung durch die Software "Time Office" sozusagen maschinell erfolge, sei der Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Durchsetzung der Rechte des Betriebsrats derzeit nicht erforderlich.

Jedenfalls müsse es der Arbeitgeberin in der Übergangsphase bis zur Verabschiedung einer Betriebsvereinbarung über die Grundsätze der Dienstplanung, die auf jeden Fall eine ähnliche Regelung mit dem Zwang zum Widerspruch innerhalb enger Fristen enthalten werde, erlaubt bleiben, die bisherige Praxis der fiktiven Genehmigung bei fehlendem fristgerechtem Widerspruch fortzuführen, da ansonsten die Patientenversorgung gefährdet wäre. Im Übrigen diene dieses Verfahren auch den Interessen der Belegschaft, da es garantiere, dass Planungssicherheit auch im Interesse der betroffenen Beschäftigten möglichst frühzeitig eintritt.

Vor diesem Hintergrund sei es auch nicht nachvollziehbar, weshalb es das Arbeitsgericht für notwendig erachtet hat, mit dem Beschlusstenor zu 2 ein Ordnungsgeld anzudrohen und dabei ohne Ausübung von Ermessen für die Drohung gleich auf den in § 23 Absatz 3 BetrVG vorgesehenen Höchstbetrag abzustellen.

Die beteiligte Arbeitgeberin hält im Übrigen die im Beschwerderechtszug vorgenommene Antragserweiterung nicht für sachdienlich, weshalb der Antrag bereits als unzulässig zu verwerfen sei. Der Antrag sei jedoch auch in der Sache nicht begründet. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats könne nicht dadurch verletzt werden, dass der Arbeitgeber vom Betriebsrat noch nicht gebilligte Dienstpläne in den Bereichen aushänge. Dies diene letztlich der Planungssicherheit des betroffenen Personals, das sich so schon frühzeitig auf die Arbeitszeit im nächsten Einsatzmonat einstellen könne. Die Besorgnis des beteiligten Betriebsrats, durch die Veröffentlichung dieser Entwürfe sei seine Entscheidungsfreiheit eingeschränkt, sei abwegig, denn es werde ja ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich um Dienstplanentwürfe handele.

Die beteiligte Arbeitgeberin beantragt,

1.die erstinstanzlich gestellten Anträge unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Beschlusses abzuweisen;2.den zweitinstanzlich zusätzlich gestellten Antrag als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet abzuweisen.Der beteiligte Betriebsrat beantragt sinngemäß,

1.die Beschwerde der beteiligten Arbeitgeberin zurückzuweisen;2.unter Klarstellung und Erweiterung des Begehrens und insoweit in Abänderung der erlassenen Verfügung der beteiligten Arbeitgeberin aufzugeben bis zu einer Entscheidung im parallel eingeleiteten Hauptsacheverfahren vor dem Arbeitsgericht Stralsund – Kammern Neubrandenburg –, es zu unterlassen, Dienstplanentwürfe ohne Kennzeichnung ihres Entwurfscharakters zu veröffentlichen sowie Arbeitszeiten per Dienstplan anzuweisen, sofern der Antragsteller die Zustimmung zu den Dienstplänen nicht erteilt hat oder ein die Erstellung und Veröffentlichung von Dienstplänen betreffender Beschluss der Einigungsstelle nicht vorliegt.Der Betriebsrat verteidigt die erlassene einstweilige Verfügung und kritisiert, dass die beteiligte Arbeitgeberin sich nicht an die Unterlassungsverfügung halte (wird ausgeführt bezüglich der Dienstpläne für Juli 2015).

Der beteiligte Betriebsrat hält den weiteren Antrag, der seiner Auffassung nach bereits in dem ursprünglich gestellten Antrag miterfasst war, für erforderlich, da seine Rechte bei der Mitgestaltung der Arbeitszeiten im Betrieb durch das Veröffentlichen der Dienstplanentwürfe empfindlich gestört seien. Durch die Veröffentlichung der Entwürfe vor einer abschließenden Beteiligung des Betriebsrats werde bei den betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bereits eine Erwartungshaltung geweckt, die es dem Betriebsrat rein faktisch erschweren würde, auf der Einhaltung der von ihm für richtig gehaltenen Grundsätze der Dienstplanung zu bestehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beteiligten im Beschwerderechtszug wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Anhörungs- und Erörterungstermins Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist nicht begründet. Der Beschluss des Arbeitsgerichts ist lediglich zum Zwecke der Klarstellung neu gefasst worden. Ein teilweiser Erfolg der Beschwerde kann darin nicht erblickt werden. Die Antragserweiterung durch den Betriebsrat im Beschwerderechtszug ist zulässig, da sie sachdienlich ist, der Antrag selbst ist allerdings nicht begründet.

1.

Die Beschwerde der beteiligten Arbeitgeberin ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der beteiligten Arbeitgeberin zurecht untersagt, Arbeitszeiten per Dienstplan anzuweisen, sofern es für diese Dienstpläne keine Zustimmung seitens des Betriebsrats gibt.

a)

Das Beschwerdegericht hat angeregt, der Betriebsrat möge sein Begehren in Worte fassen, die einen deutlicheren Bezug zu der gesetzlichen Grundlage seiner Rechte haben. Statt das geforderte Unterlassen mit Erstellen und Veröffentlichen von Dienstplänen zu bezeichnen, sollte der Betriebsrat darauf abstellen, dass der Arbeitgeberin untersagt werde, Arbeitszeiten verbindlich per Dienstplan anzuweisen, soweit diese Dienstpläne vom Betriebsrat nicht gebilligt worden seien.

In dieser Umformulierung des Begehrens ist keine Antragsänderung zu erblicken. Vielmehr wird nur das unveränderte Begehren in eine Form gegossen, die sich mehr an der gesetzlichen Grundlage des fraglichen Beteiligungsrechts orientiert und die damit besser in der Lage ist, den Umfang des Unterlassungsanspruchs zu beschreiben ohne ungewollt Sachverhalte zu erfassen, deren Unterlassung nicht gefordert werden kann.

Die beteiligte Arbeitgeberin hat gegen diesen Teil der Umstellung des Antrages im Beschwerderechtszug keine verfahrensrechtlichen Bedenken geäußert.

b)

Zurecht hat das Arbeitsgericht den Antrag als zulässig erachtet. Soweit die Arbeitgeberin meint, der Antrag sei zu weitgehend, da er ausnahmslos alle Arbeitnehmer der Klinik erfasse, ist dies eine Frage der (fehlenden) Begründetheit des Antrages unter dem Aspekt des Globalantrages (dazu unten c, dd).

c)

Das Arbeitsgericht hat die erbetene Verfügung zurecht erlassen.

Auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist der Erlass von einstweiligen Verfügungen zur Durchsetzung der Rechte des Betriebsrats unter den allgemeinen Voraussetzungen aus §§ 935 ff ZPO möglich (§ 85 Absatz 2 ArbGG). Nach § 940 ZPO kann das Gericht auf Antrag durch eine einstweilige Verfügung für ein streitiges Rechtsverhältnis vorläufige Regelungen treffen, sofern diese zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen erforderlich sind. Es bedarf also eines durch den Ist-Zustand gefährdeten Rechts (Verfügungsanspruch) und eines Anlasses, dieses gefährdete oder verletzte Recht durch einstweilige Regelung zu sichern (Verfügungsgrund).

aa)

Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass dem beteiligten Betriebsrat ein Verfügungsanspruch zusteht, denn die beteiligte Arbeitgeberin verletzt durch ihre Praxis des Erlasses der Dienstpläne das Mitbestimmungsrecht des beteiligten Betriebsrats aus § 87 Absatz 1 Nr. 2 BetrVG. Dem Betriebsrat steht bei Verletzung seiner Mitbestimmungsrechte aus § 87 BetrVG ein Anspruch auf Unterlassung der mitbestimmungswidrigen Maßnahme zu (BAG 3. Mai 1994 – 1 ABR 24/93BAGE 76, 364 = AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972 = DB 1994, 2450).

Nach § 87 Absatz 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei Regelungen zu "Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie" bei Regelungen zur "Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage". Diese Gesetzesformulierung ist zu einer Zeit entstanden, als das Arbeitsleben noch geprägt war durch die gleichmäßige und starre Verteilung der Wochenarbeitszeit auf die Arbeitstage der Woche. Durch die zunehmende Flexibilisierung der Arbeitszeit in der betrieblichen Praxis ist das Bedürfnis entstanden, das Beteiligungsrecht auf alle Fragen auszudehnen, die die Festlegung der Arbeitszeit betreffen. Das Mitbestimmungsrecht umfasst nach heutigem Verständnis daher ausnahmslos alle mit der Lage und Verteilung der Arbeitszeit verbundenen Fragen (BAG 5. Mai 2006 - 1 ABR 14/05 - DB 2007, 60 = DB 2007, 60; BAG 29. September 2004 - 5 AZR 559/03 - AP Nr. 111 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit). Mitbestimmungspflichtig ist beispielsweise nicht nur die Frage, ob im Betrieb in einer oder mehreren Schichten (Diensten) gearbeitet werden soll, sondern auch die Festlegung der zeitlichen Lage jeder einzelnen Schicht (jedes einzelnen Dienstes). Mitbestimmungspflichtig ist der gesamte Schichtplan (Dienstplan) und dessen nähere zeitliche Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten bzw. Diensten (BAG 5. Mai 2006 aaO bezogen auf die Schichtplanung).

Das Mitbestimmungsrecht dient nicht nur – wie die Arbeitgeberin meint – der Kontrolle der Einhaltung der gesetzlichen Grenzen der Heranziehung der Arbeitnehmer zur Arbeit, wie sie sich aus dem Arbeitszeitgesetz und ähnlichen Gesetzen ergeben, sondern es dient vor allem dem Zweck, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung des Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen (BAG 28. Mai 2002 - 1 ABR 40/01 - AP Nr. 96 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit = DB 2002, 2385).

Wie im gesamten Bereich der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG ist die Beteiligung des Betriebsrats als gleichberechtigtes paritätisches Mitbestimmungsrecht ausgestaltet. Das bedeutet, der Arbeitgeber kann für keinen einzigen Arbeitnehmer (mit Ausnahme der Leitenden Angestellten im Sinne von § 5 Absatz 3 BetrVG und gegebenenfalls der Beschäftigten im Sinne von § 5 Absatz 2 BetrVG) Arbeitszeiten verbindlich festlegen, sofern dazu nicht positiv die Zustimmung des Betriebsrats vorliegt. Das ist schon wegen des notwendigen Willensbildungsprozesses innerhalb des Betriebsrats unabdingbar. Allenfalls ist es vorstellbar, dass der Betriebsrat im Rahmen einer Betriebsvereinbarung eine Zustimmung vorab für fest umrissenen Sachverhalte erteilt.

Will der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer anweisen, zu bestimmten Zeiten zu arbeiten, muss er dazu zuvor die Zustimmung des Betriebsrats einholen. Kann er die Zustimmung des Betriebsrats nicht erhalten, muss er den Konfliktlösungsweg aus § 87 Absatz 2 BetrVG beschreiten, also die Einigungsstelle einschalten. § 87 Absatz 2 BetrVG ist zwingend (BAG 9. Juli 2013 – 1 ABR 19/12BAGE 145, 330 = AP Nr. 130 zu § 87 BetrVG Arbeitszeit Nr. 87 = DB 2013, 2569 Randziffer 30). Damit unvereinbar ist die Vorstellung der beteiligten Arbeitgeberin, sie könne sich auf eine Zustimmungsfiktion berufen, sofern der Betriebsrat ihren Dienstplanentwürfen nicht innerhalb einer von ihr gesetzten Frist widerspricht. Eine solche Regelung wäre nicht einmal durch einen Spruch der Einigungsstelle durchsetzbar (BAG 9. Juli 2013 aaO).

Gemessen hieran hat die Arbeitgeberin in der Vergangenheit durchgängig das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Festsetzung der Lage der Arbeitszeit der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Klinik in A-Stadt in Form von Dienstplänen verletzt. Auf eine konkludente Zustimmung des Betriebsrats zu den Dienstplanentwürfen kann sich die beteiligte Arbeitgeberin nicht berufen. Im Bereich von § 87 BetrVG kann man nur in engen Grenzen von einer konkludenten Zustimmung des Betriebsrats zu mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen ausgehen, denn der Arbeitgeber muss im Zweifel die vorherige Zustimmung des Betriebsrats nachweisen können. Eine konkludente Zustimmung des Betriebsrats könnte man also allenfalls aus aktiven Handlungen des Betriebsrats ableiten, aus denen man schließen kann, der Betriebsrat habe die Maßnahme des Arbeitgebers gebilligt. Der Wunsch der Arbeitgeberin, aus einem Unterlassen des Betriebsrats eine konkludente Zustimmung zu den vorgelegten Planentwürfen ableiten zu wollen, ist mit den Grundsätzen der paritätischen Mitbestimmung nicht zu vereinbaren.

Spätestens seit der Verhandlungsoffensive des Betriebsrats mit der Mail vom 13. März 2015 ist es gänzlich unmöglich geworden, noch von einer konkludenten Zustimmung zu einem der Dienstpläne auszugehen, nur weil der Betriebsrat sich zu einzelnen Dienstpläne nicht geäußert hat. Der Betriebsrat hat in jener Mail Konzepte für zukünftige Dienstpläne und für das Verfahren des Erlasses dieser Dienstpläne entwickelt. Solange die von der Arbeitgeberin vorgeschlagenen Dienstpläne nicht diesem Konzept entsprechen, ist es abwegig weiterhin von einer konkludenten Zustimmung ausgehen zu wollen.

Damit steht fest, dass die Arbeitgeberin nicht nur beim Erlass des Dienstplans für den Pflegedienstbereich im April 2015 das Mitbestimmungsrecht des beteiligten Betriebsrats missachtet hat, sondern auch beim Erlass der Folgedienstpläne für die Monate Mai, Juni und Juli 2015. Jedenfalls für den Monat Juli 2015 steht auch fest, dass die Verletzung des Mitbestimmungsrechts nicht nur den Bereich des Pflegedienstes betrifft, sondern auch die Bereiche Ergotherapie, Sporttherapie, Krankengymnastik, Bäderabteilung und den Bereich der Psychologen. Gemessen an der Fehlvorstellung der beteiligten Arbeitgeberin über die Reichweite der paritätischen Mitbestimmung aus § 87 BetrVG spricht im Übrigen auch viel dafür, dass für die vorbenannten weiteren Bereiche – so wie das der beteiligte Betriebsrat pauschal behauptet – auch für die Monate April, Mai und Juni 2015 keine rechtserhebliche Zustimmung des Betriebsrats zu den Dienstplänen vorliegt.

Diese Feststellungen des Gerichts sind völlig losgelöst von der Frage, ob die Arbeitgeberin inzwischen ihre Dienstplanung IT-gestützt mit Hilfe des Programms "Time Office" betreibt. Die Fixierung der Beteiligten auf die Veränderungen im Prozess der Verabschiedung der Dienstpläne, die mit der Nutzung dieses Programms möglicherweise verbunden sind, verschleiert und verdunkelt nur die wahren Probleme der beteiligten Arbeitgeberin in ihrem Umgang mit dem beteiligten Betriebsrat im Rahmen der Dienstplanung. Das Gericht möchte der beteiligten Arbeitgeberin allerdings dringend empfehlen, es für die nähere Zukunft dabei zu belassen, dass dem Betriebsrat die Entwürfe der Dienstpläne in Papierform zur Zustimmung vorgelegt werden, auch wenn dies angesichts der Nutzung des Programms an sich überflüssig erscheint. Dies ist in der momentanen Situation anzuraten, da dadurch das Beteiligungsverfahren besser strukturiert wird und für beide Seiten klar wird, zu welchem Zeitpunkt die Arbeitgeberin das Stadium der Vorplanung verlassen hat und sich abschließend festgelegt hat, wie sie den Dienstplan für die kommende Planungsperiode gestalten will.

bb)

Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend die für den Erlass der Verfügung notwendige Wiederholungsgefahr bejaht.

Bereits die Anzahl der vom Beschwerdegericht festgestellten Verstöße gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in Fragen der Festsetzung der Arbeitszeit (§ 87 Absatz 1 Nr. 2 BetrVG) stützt die tatsächliche Vermutung, dass es auch zukünftig zu ähnlichen Verstößen kommen wird. Der beteiligten Arbeitgeberin ist es nicht gelungen, die Indizkraft des bisherigen Verhaltens als Basis für den notwendigen Ausblick in die Zukunft zu erschüttern.

Dabei ist zunächst darauf abzustellen, dass die beteiligte Arbeitgeberin selbst im Beschwerderechtszug noch an ihrer unhaltbaren Auffassung zur Reichweite des Beteiligungsrechts, zur Möglichkeit, dem Betriebsrat eine Frist zur Zustimmung zu setzen, und zu den Voraussetzungen für eine konkludente Zustimmung des Betriebsrats zu den Dienstplänen festgehalten hat. Wenn der Arbeitgeber sich für seine betriebliche Praxis auf einen unhaltbaren Rechtsstandpunkt stellt und diesen bis zuletzt verteidigt, spricht das eher für als gegen eine Wiederholungsgefahr für das gesetzeswidrige Verhalten.

Das gilt insbesondere im vorliegenden Fall. Denn aus den abgereichten Unterlagen und aus den Schriftsätzen ergibt sich ohne Zweifel, dass der kaufmännische Leiter des Hauses in A-Stadt, der der ranghöchste Arbeitnehmer und damit der Repräsentant des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat vor Ort in der Klinik ist, offensichtlich eine völlig unzureichende Auffassung von der Reichweite des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats in Arbeitszeitfragen hat. In diesem Sinne hätte man zur Vermeidung gerichtlicher Feststellungen zur Wiederholungsgefahr von den Verfahrensbevollmächtigten der beteiligten Arbeitgeberin eigentlich erwartet, dass diesem Fehlverständnis der örtlichen Klinikleitung nach Kräften entgegengewirkt wird, statt die Wiederholungsgefahr noch dadurch zu verfestigen, dass die betrieblich vorhandene Fehlvorstellung durch die Übernahme und Verteidigung dieses Standpunkts im Beschlussverfahren auch noch verfestigt wird. Als Beleg muss daran erinnert werden, dass es in der erstinstanzlichen Erwiderungsschrift vom 4. Juni 2015 auf Seite 2 (hier Blatt 80) ohne jeden Quellennachweis und konträr zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wörtlich heißt: "Nicht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG grundsätzlich mitbestimmungspflichtig ist hingegen die detaillierte Ausgestaltung des Dienstplans. Die Entscheidung, welcher Arbeitnehmer wann genau seinen Dienst anzutreten hat, obliegt allein dem Arbeitgeber, wobei dieser in diesem Hinblick den mit dem Betriebsrat abgestimmten Rahmen einzuhalten hat. Nach dem Betriebsverfassungsgesetz hat der Betriebsrat aber gerade kein Recht auf eine gleichberechtigte Einbeziehung bei der Erstellung von Dienstplänen."

Im Übrigen muss bei dem notwendigen Ausblick in die Zukunft und bei der Bewertung der Wiederholungsgefahr auch berücksichtigt werden, dass die beteiligte Arbeitgeberin die mit der Mail vom 13. März 2015 gestartete Verhandlungsoffensive nicht als legitime Ausübung des dem Betriebsrat zustehenden Initiativrechts verstanden hat und dass die beteiligte Arbeitgeberin beim Abweichen von den einmal als verbindlich gemeinten Dienstplänen das Beteiligungsrecht des Betriebsrats ebenfalls nicht beachtet. Solange jedoch die Arbeitgeberin durch ihr Handeln immer wieder dokumentiert, dass ihr die Reichweite des Beteiligungsrechts des Betriebsrats in Arbeitszeitfragen immer noch nicht bewusst geworden ist, muss auch weiterhin mit Rechtsverstößen im Bereich des Erlasses von Dienstplänen gerechnet werden.

Die Wiederholungsgefahr kann nicht dadurch als ausgeräumt angesehen werden, dass unter Zuhilfenahme der Einigungsstelle und später parallel zu der noch fortbestehenden Einigungsstelle die Dienstpläne für die Monate August bis November 2015 unter ordnungsgemäßer Beteiligung des Betriebsrats verabschiedet wurden. Angesichts der gegebenen und vorstehend breit dargestellten Gesamtumstände kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die vorübergehende ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats allein dem Druck geschuldet ist, der von dem noch andauernden Einigungsstellenverfahren ausgeht.

cc)

Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch erkannt, dass der Verfügungsgrund für den Erlass der einstweiligen Verfügung gegeben ist.

Wenn – wie vorliegend – eine Sicherung des verletzten Rechts nur in der Art in Betracht kommt, dass das streitige Recht vorübergehend gänzlich durchgesetzt wird, darf die begehrte Verfügung nur erlassen werden, wenn dies unter Berücksichtigung und Bewertung aller beteiligten Interessen erforderlich ist. Legt man diesen Maßstab hier an, kann die beteiligte Arbeitgeberin den Erlass der Verfügung nicht mit Verweis auf die auf ihrer Seite beteiligten Interessen verhindern.

Schon ein Ausblick auf die Erfolgsaussichten des Betriebsrats im Hauptsacheverfahren verbietet es, eine weitere Verletzung seiner Mitbestimmungsrechte bei der Dienstplanung bis zur Entscheidung in der Hauptsache hinzunehmen. Der Sachverhalt ist vollständig aufgeklärt; eine weitere Aufklärung des Sachverhalts bezüglich der Einzelheiten der Beteiligung des Betriebsrats bei der Arbeitszeitfestlegung in anderen Bereichen (beispielsweise ärztlicher Bereich oder Fahrdienst und Haustechniker) könnte allenfalls weitere Lücken in der Beteiligung des Betriebsrats bei Fragen der Festlegung der Arbeitszeit offenbaren. Dies schließt das Gericht aus dem pauschalen Vortrag des Betriebsrats zu diesen Bereichen und der fehlenden gegenteiligen Darstellung dazu durch die Arbeitgeberin; ergänzend stützt das Gericht diese Feststellung auf die kursorische Erörterung des Arbeitszeitregimes im Fahrdienst und für die Haustechniker im Rahmen der Anhörung vor dem Beschwerdegericht. Die rechtliche Bewertung des Sachverhalts ist eindeutig. Weder in der Frage der konkludenten Zustimmung zu den Dienstplänen, noch in der Frage der Möglichkeit, dem Betriebsrat eine Frist zur Zustimmung zu setzten, noch in der Frage der Reichweite des Mitbestimmungsrechts bei der Festlegung der Lage der Arbeitszeit hat die beteiligte Arbeitgeberin vorgerichtlich und während des laufenden Beschlussverfahrens einen Standpunkt vertreten, der der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entspricht oder der jedenfalls gemessen an anderen Gerichtsentscheidungen oder Stimmen aus der Literatur vertretbar erscheint.

Auch die von der Arbeitgeberin bemühten Patienteninteressen rechtfertigen eine andere Entscheidung nicht. Mit der Zuordnung der Beteiligung des Betriebsrats in Fragen der Lage der Arbeitszeit zu den Fällen der paritätischen Mitbestimmung hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die Interessen des Arbeitgebers zur Arbeitszeiteinteilung und die Interessen der Belegschaft, vertreten durch den Betriebsrat, an einer Arbeitszeiteinteilung nach ihren Wünschen prinzipiell gleichwertig sind und durch das notwendige Einvernehmen im Einzelfall zum Ausgleich gebracht werden müssen. Mit § 87 Absatz 2 BetrVG hat der Gesetzgeber außerdem einen Konfliktlösungsmechanismus zur Verfügung gestellt, der es ermöglicht, das im Einzelfall möglicherweise nicht erzielbare Einvernehmen durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzen zu lassen. Die für den Betrieb der Arbeitgeberin in Fragen der Dienstplanung inzwischen eingerichtete Einigungsstelle hat außerdem gezeigt, dass dieser Konfliktlösungsmechanismus auch für den Bereich der beteiligten Arbeitgeberin geeignet ist, ihre Interessen an einer Arbeitszeiteinteilung in ihrem Sinne in ausreichendem Maße durchzusetzen.

Vor diesem Hintergrund vermag das Beschwerdegericht keinen Grund zu erkennen, der es rechtfertigen könnte, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache der Arbeitgeberin vorläufig die Freiheiten in der Dienstplanung weiter einzuräumen, die sie bisher am Gesetz vorbei für sich in Anspruch genommen hat. – Im Übrigen muss betont werden, dass das Wohl der Patienten gerade durch die bisher praktizierte Dienstplanung der beteiligten Arbeitgeberin gefährdet ist, da die betroffenen Arbeitnehmer rein rechtlich betrachtet gar nicht verpflichtet werden können, nach den Dienstplänen zu arbeiten, sofern für diese keine Zustimmung des Betriebsrats vorliegt.

dd)

Die Beschwerde der beteiligten Arbeitgeberin lässt sich auch nicht darauf stützen, dass von der erlassenen Verfügung Fallgestaltungen erfasst sein könnten, hinsichtlich derer kein Unterlassungsanspruch besteht. Die teilweise berechtigte Kritik an der Formulierung des Unterlassungsantrages durch das Arbeitsgericht hat sich durch die Umstellung des Antrages im Beschwerderechtszug erledigt.

Es ist nicht erkennbar, dass die nunmehrige Fassung der erlassenen Verfügung noch Fälle erfasst, hinsichtlich derer kein Unterlassungsanspruch besteht.

Die Verfügung wäre zu weitgehend, wenn von ihr beispielsweise auch die leitenden Angestellten im Sinne von § 5 Absatz 3 BetrVG erfasst wären. Es fehlt insoweit allerdings schon an verwertbarem Vortrag, ob in dem Haus in A-Stadt überhaupt leitende Angestellte tätig sind. Soweit man sich vorstellen kann, dass einzelne Beschäftigte dort zum Kreis der leitenden Angestellten gezählt werden könnten (kaufmännischer Leiter gegebenenfalls auch ein leitender Chefarzt), ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass diese nach Dienstplan arbeiten, so dass sie jedenfalls nicht von der vorliegenden Verfügung erfasst wären.

Die Verfügung wäre auch zu weitgehend, wenn der beteiligten Arbeitgeberin damit die Ordnung der Arbeitszeit ohne Betriebsrat in Notfalllagen untersagt wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Denn vorliegend stehen allein die Dienstpläne in Streit und nicht die möglicherweise gelegentlich auftretende Notwendigkeit, in Notfalllagen davon abweichen zu müssen.

Kein Argument gegen die erlassene Verfügung ist der Umstand, dass der Betriebsrat die Verstöße der Arbeitgeberin gegen das Mitbestimmungsrecht vor allem anhand der Verhältnisse im Bereich des Pflegedienstes aufgezeigt hat. Eine Beschränkung der Unterlassungsverfügung auf den Pflegedienstbereich folgt daraus nicht, denn die Zustände im Pflegedienstbereich sind vom Betriebsrat nur exemplarisch für die Verhältnisse in allen Bereichen umfassender beschrieben worden. Der beteiligten Arbeitgeberin ist es jedenfalls nicht gelungen, auch nur für einen Bereich aufzuzeigen, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Festlegung der Arbeitszeiten beachtet wurde.

ee)

Das Beschwerdegericht hat die Verfügung mit einem leicht vom Antrag abweichenden Wortlaut erlassen.

Üblicherweise würde man in einer Unterlassungsverfügung formulieren, dass diese nicht für den Fall der Zustimmung des Betriebsrats zu einzelnen Dienstplänen gelten soll und auch nicht für den Fall, dass die verweigerte Zustimmung zu einzelnen Dienstplänen durch die Einigungsstelle ersetzt worden ist. Davon weicht die vorliegend beantragte Formulierung ab, die der beteiligte Betriebsrat nach eigenem Bekunden in Anlehnung an die Formulierung in der Entscheidung LAG Köln 12. August 2004 (6 TaBV 42/04 – LAGE § 613a BGB 2002 Nr. 5a) gewählt hat. Das LAG Köln wollte allerdings tatsächlich seine Unterlassungsverfügung auf die Zeit beschränken, bis zu der es im Rahmen einer innerbetrieblichen Einigung oder eines bei dessen Scheitern eingeleiteten Einigungsstellenverfahrens zur Verabschiedung einer Betriebsvereinbarung über die Grundsätze für die Erstellung und Veröffentlichung von Dienstplänen kommt (vgl. Juris-Randziffer 34).

Für eine solche zeitliche Einschränkung des Rechtsschutzziels gibt es vorliegend keine Anhaltspunkte. Das Beschwerdegericht hat sich daher als berechtigt angesehen, die vom Betriebsrat gewählte Formulierung durch die üblicherweise verwendete Formulierung zu ersetzen.

d)

Das Arbeitsgericht hat der beteiligten Arbeitgeberin auch zu Recht die Verhängung eines Ordnungsgeldes für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die erlassene Verfügung angedroht.

Nach § 23 Absatz 3 BetrVG, der vorliegend analog heranzuziehen ist, kann das Gericht auf Antrag des Betriebsrats nur dann ein Ordnungsgeld wegen eines Verstoßes gegen die gerichtliche Entscheidung verhängen, wenn diese Maßnahme zuvor angedroht wurde. Es ist erlaubt und üblich, dass die Androhung der Zwangsmaßnahme bereits mit dem Antrag auf Erlass der Verfügung verbunden wird. (BAG 29. April 2004 – 1 ABR 30/02NZA 2004, 670, 678). Es bestehen keine Bedenken, im Rahmen der Androhung den möglichen Rahmen eines Ordnungsgeldes bereits voll auszuschöpfen, da die Frage der angemessenen Höhe eines zu verhängenden Ordnungsgeldes ohnehin erst auf Antrag des beteiligten Betriebsrats in einem gesonderten Verfahren geklärt werden könnte.

3.

Der im Beschwerderechtszug vom Betriebsrat zusätzlich gestellte Antrag ist zulässig aber nicht begründet.

a)

Der Antrag ist zulässig, da die Antragserweiterung im Beschwerderechtszug zumindest sachdienlich ist (§ 533 ZPO).

Erst im Beschwerderechtszug hat sich herausgestellt, dass der Betriebsrat mit seinem Antrag nicht nur das Verbot der Arbeitszeiteinteilung ohne Zustimmung des Betriebsrats begehrt, sondern dass er sich auch dagegen wehrt, dass die Arbeitgeberin Entwürfe der Dienstpläne mit der Kennzeichnung "nicht vom Betriebsrat zugestimmt" oder mit ähnlicher Kennzeichnung in einer Art und Weise wie man endgültige Dienstpläne aushängt, veröffentlicht. Dieses Begehren hat zwar das Arbeitsgericht dem gestellten Antrag nicht entnommen und auch der Vorsitzende der Kammer des Beschwerdegerichts hätte dieses Begehren so nicht dem ursprünglich gestellten Antrag entnommen. Erst nachdem beide Beteiligte auf die gerichtliche Verfügung von Anfang September 2015 hin (hier Blatt 152 ff) klargestellt haben, dass der Betriebsrat mehrere unterschiedliche Rechtsschutzziele verfolgt, ist dem Gericht klargeworden, dass die scheinbar nur nachlässig ungenaue Formulierung des Unterlassungsantrages bewusst gewählt wurde, um beide Rechtsschutzziele zu erfassen.

Insoweit ist die Aussage berechtigt, dass die Erweiterung des Antrages bereits in dem bisherigen Antrag angelegt war. Da die Beteiligten sich vorbereitend auch zu der Frage geäußert haben, ob diese Praxis der beteiligten Arbeitgeberin erlaubt bzw. verboten ist, ist die Sache insoweit auch entscheidungsreif. Die Antragserweiterung ist daher sachdienlich.

Es mag sein, dass das Beschwerdegericht bei der Formulierungshilfe im Rahmen des Anhörungs- und Erörterungstermins den tatsächlichen Umfang dieses zusätzlichen Begehrens nicht richtig erfasst hat. Der Antrag ist nunmehr eingeschränkt auf die Veröffentlichung von Dienstplanentwürfen "ohne Kennzeichnung ihres Entwurfscharakters". Da jedoch alle Dienstplanentwürfe, die der Betriebsrat oder die Arbeitgeberin zu Demonstrationszwecken dem Gericht vorgelegt haben, die Kennzeichnung als Entwurf tragen, mag die Aufnahme dieser Einschränkung nicht dem Begehren des Betriebsrats entsprochen haben. Einzelheiten dazu können dahinstehen, da der Antrag weder mit noch ohne diese Einschränkung begründet ist.

b)

Der Antrag ist nicht begründet. Eine Anspruchsgrundlage für den Antrag hat der beteiligte Betriebsrat weder benannt noch ist sie sonst erkennbar.

aa)

Soweit die beteiligte Arbeitgeberin versuchen sollte, durch den Aushang der streitigen Dienstplanentwürfe das Arbeitszeitverhalten der Beschäftigten zu beeinflussen, sozusagen in der Hoffnung, dass alle Betroffenen entsprechend dem Entwurf arbeiten, würde die Arbeitgeberin gegen die vom Arbeitsgericht erlassene und vom Beschwerdegericht klargestellte Unterlassungsverfügung verstoßen. Denn Arbeitszeiten können auch dadurch angewiesen werden, dass die Arbeitgeberin in der Erwartung oder gar in der Gewissheit, dass sich die Betroffenen entsprechend verhalten, lediglich unverbindliche Entwürfe der Dienstplanung so aushängt, wie das bisher für die verbindlichen Dienstpläne üblich war.

Das Beschwerdegericht konnte aufgrund des oberflächlichen Vortrags beider Beteiligter zu diesem Aspekt nicht mit der notwendigen Gewissheit feststellen, ob ein solcher Fall hier vorliegt. Einer weiteren Aufklärung bedarf es nicht. Wenn ein solcher Fall vorgelegen haben sollte oder zukünftig eintreten sollte, würde die beteiligte Arbeitgeberin gegen die bereits erlassene Unterlassungsverfügung verstoßen, so dass es eines weiteren auf Unterlassung gerichteten Antrages des Betriebsrats nicht bedarf. Wenn der Betriebsrat meint, ein solcher Fall liege vor, mag er zur Durchsetzung der erlassenen Verfügung Vollstreckungsmaßnahmen ergreifen.

Durch die vom Arbeitsgericht erlassene Verfügung in der durch das Beschwerdegericht gegebenen Formulierung ist es der beteiligten Arbeitgeberin – unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen – untersagt, "Arbeitszeiten per Dienstplan anzuweisen". Anweisung im Sinne der erlassenen Verfügung ist synonym zu verstehen zu den Begriffen Auftrag, Befehl, Bestimmung, Dekret, Diktat, Erlass, Gebot, Instruktion, Maßregel oder Order, es geht also um die für die Erklärungsempfänger verbindliche Regelung eines Sachverhalts. Die gewollte Verbindlichkeit der Regelung muss allerdings nicht explizit hervorgehoben sein. Eine Arbeitgeberanweisung in Ausübung seines Direktionsrechts ist beispielsweise auch dann verbindlich, wenn sie als freundliche Bitte kommuniziert wird.

In diesem Sinne kann auch der Aushang eines Dienstplanentwurfs je nach den Umständen des Einzelfalles als eine verbindliche Arbeitszeitregelung auszulegen sein, etwa dann, wenn er in einer Art und Weise ausgehängt wird, wie das im Betrieb bisher für den Aushang der verbindlichen Dienstpläne üblich war und beispielsweise auch im weiteren Vorlauf zu der Geltungszeit des Dienstplans dann auch kein verbindlicher Dienstplan mehr nachgeschoben wird. Läge ein solcher Fall vor, könnte dies – ohne dass das Beschwerdegericht einer eigenständigen Bewertung des Sachverhalts durch das Arbeitsgericht im Rahmen der Vollstreckung vorgreifen möchte – als Verstoß gegen die vorliegende Unterlassungsverfügung zu bewerten sein.

bb)

Soweit der beteiligte Betriebsrat lediglich seine Entscheidungsfreiheit bei der Stellungnahme zu den vorgelegten Dienstplanentwürfen dadurch eingeschränkt sieht, dass sich in der Belegschaft auf Basis der Entwürfe eine gewisse Erwartungshaltung entwickelt, ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Gesetzesnorm das Gericht der Arbeitgeberin dieses Verhalten verbieten können sollte.

Insoweit kommt allenfalls ein Verstoß der beteiligten Arbeitgeberin gegen das Benachteiligungsverbot aus § 78 BetrVG in Betracht. Im Ergebnis kann das Beschwerdegericht jedoch eine Verletzung dieser Norm hier nicht feststellen.

Nach § 78 BetrVG dürfen die Mitglieder des Betriebsrats in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Der Begriff der Behinderung nach § 78 Satz 1 BetrVG ist umfassend zu verstehen. Er umfasst jede unzulässige Erschwerung, Störung oder gar Verhinderung der Betriebsratsarbeit (BAG 12. November 1997 – 7 ABR 14/97 – AP Nr. 27 zu § 23 BetrVG 1972 = DB 1997, 2440; BAG 19. Juli 1995 – 7 ABR 60/94BAGE 80, 296, 302 = AP Nr. 25 zu § 23 BetrVG 1972) Ein Verschulden oder eine Behinderungsabsicht des Störers ist dazu nicht erforderlich. Das hindert den Arbeitgeber allerdings nicht daran, in der Belegschaft für seinen Standpunkt in Sachfragen zu werben (BAG 15. April 2014 – 1 ABR 85/12 – AP Nr. 45 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebes). Ob eine unzulässige Behinderung vorliegt, muss unter Ausschöpfung erkennbarer gesetzlicher Wertungen und unter Berücksichtigung aller erkennbar relevanten Umständen im Einzelfall ermittelt werden.

Legt man diesen Maßstab an, kann eine unzulässige Behinderung des Betriebsrats durch den bloßen Aushang von Dienstplanentwürfen nicht festgestellt werden.

Auszugehen ist von dem Umstand, dass die Dienstplanung in den einzelnen Bereichen im Idealfall möglichst unter Einbeziehung aller betroffenen Beschäftigten zu erfolgen hat. Soweit die betrieblichen Notwendigkeiten Spielräume für die Berücksichtigung privater Wünsche der Beschäftigten lassen, hat jeder und jede betroffene Beschäftigte ein gleiches Anrecht darauf, dass ihre privaten Freizeitinteressen bei der Dienstplanung berücksichtigt werden. Um diese Interessen überhaupt berücksichtigen zu können, ist eine möglichst frühzeitige Kommunikation der Dienstplanung in der Belegschaft notwendig und hilfreich. Eine transparente und betriebsöffentliche Planung der Dienste ist auch geeignet, sonstige Planungsmängel frühzeitig erkennen und ausbügeln zu können. Insoweit kann das Gericht nicht ein einziges legitimes Interesse des Betriebsrats erkennen, die zukünftigen Dienstpläne im Vorplanungsstadium den davon später Betroffenen vorzuenthalten.

Insbesondere dann, wenn diese Pläne beim Aushang durch die Bezeichnung als "Entwurf" oder durch die Zufügung der Bezeichnung "noch nicht vom Betriebsrat bewilligt" als nicht endgültig und damit als unverbindlich gekennzeichnet sind, können in der Belegschaft durch diese offene Kommunikation auch keine falschen Erwartungen geweckt werden. Wenn der Betriebsrat dann im Einzelfall nach Verabschiedung und Veröffentlichung des mitbestimmten Dienstplans wegen von ihm durchgesetzter Änderungen in Rechtfertigungsdruck gelangen sollte, wäre auch das nicht zu beanstanden. Es gehört zum Geschäft der gelebten Mitbestimmung dazu, dass der Betriebsrat auch außerhalb der Wahlen dazu gezwungen wird, sich für einen Standpunkt in der Sache vor der Belegschaft rechtfertigen zu müssen. Gerade in Fragen der Dienstplanung wird der Betriebsrat gelegentlich Standpunkte einnehmen müssen, die einzelnen Beschäftigten missfallen. Daraus entstehende Konflikte muss der Betriebsrat als Chance begreifen, für die sachliche Rechtfertigung der von ihm verfolgten kollektiven Interessen in der Belegschaft werben zu können.

III.

Gegen diese Entscheidung sieht das Gesetz kein Rechtsmittel vor. Im einstweiligen Verfügungsverfahren endet der Rechtsweg bei den obersten Landesgerichten zu denen das Landesarbeitsgericht zählt. Der Zugang zu einem Bundesgericht ist gesetzlich nicht vorgesehen.