VG Augsburg, Urteil vom 28.07.2015 - Au 1 K 14.1563
Fundstelle
openJur 2015, 13891
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:

1. Bei der Frage, ob ein Produkt zum Kauen bestimmt ist, muss sich die Bestimmung aus dem Produkt selbst ergeben. Es ist weder maßgeblich auf die Angabe des Herstellers noch auf die Meinung der Konsumenten abzustellen. Ausschlaggebend ist vielmehr eine auf das Produkt bezogene objektive Betrachtungsweise.2. Ein Tabakprodukt ist nicht bereits dann zum Kauen bestimmt, wenn seine Kaueignung durch eine außerhalb des eigentlichen Tabakerzeugnisses liegende Darreichungsform vermittelt wird. Von einer Bestimmung zum Kauen kann vielmehr erst dann ausgegangen werden, wenn der Tabak als solcher so verarbeitet ist, dass er mechanischem Druck durch die Zähne standhält und dadurch seine Inhaltsstoffe preisgibt. Ein geringfügig stärkerer Zellulosebeutel, der nicht vorbefeuchtet ist, kann diese Bestimmung nicht vermitteln, wenn der im Inneren befindliche Tabak stark zerkleinert ist und damit selbst nicht gekaut werden kann und muss.Tabak in Zellulosebeutelchen;Tabak zum anderweitigen oralen Gebrauch;Bestimmung zum Kauen bei feinkörnigem Beutelinhalt (verneint)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen ein Vertriebsverbot für das Tabakerzeugnis „Thunder Frosted Chewing Bags“ der dänischen Firma ...

Am 25. August 2014 nahm das Landratsamt ... eine Probe des Tabakerzeugnisses „Thunder Frosted Chewing Bags“ und veranlasste eine Untersuchung und Begutachtung durch das Bayerische Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (LGL). In seinem Gutachten vom 18. September 2014 kam dieses zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Probe auf Grund der Struktur, Konsistenz und Verwendungsart um ein verbotenes Tabakprodukt handle, da es zum anderweitigen oralen Gebrauch als Rauchen oder Kauen bestimmt sei. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten neuartige Produkte zum oralen Gebrauch mit Ausnahme des herkömmlichen Kautabaks untersagt werden. In der Literatur würden Tabakprodukte, die für den oralen Gebrauch bestimmt seien, in zwei Gruppen aufgeteilt, nämlich Produkte zum Saugen und Lutschen sowie Produkte zum Kauen. Erzeugnisse zum Kauen würden als zu Riegeln gepresste Produkte und gerollte Tabakblätter beschrieben. Traditionelle Kautabake bestünden aus Tabakblättern, die beispielsweise zu Stängeln aufgerollt seien. Eine gesetzliche Definition von Kautabak existiere nicht. Bei dem vorliegenden Tabakprodukt handle es sich um fein geschnittenen Tabak, der in kleine, poröse Zellulosebeutelchen verpackt sei und damit vom traditionellen Kautabak deutlich abweiche. Das Produkt sei optisch nahezu identisch mit Snus und werde auch wie dieser verwendet, indem man ihn zwischen Lippen und Zahnfleisch oder in der Wangenfalte positioniere. Die Frage, ob ein Produkt zum Kauen bestimmt sei, sei aus der Sicht des Verbrauchers zu beurteilen. Hier habe eine Internetrecherche ergeben, dass das Produkt von vielen als Snus-Ersatz angesehen werde.

Mit Bescheid vom 13. Oktober 2014 ordnete die Beklagte an, dass die Klägerin das Tabakerzeugnis „Thunder Frosted Chewing Bags“ der Firma ... nicht mehr in den Verkehr bringen darf (Ziffer I). Laut Ziffer II wird mit diesem Bescheid die bereits am 8. Oktober 2014 mündlich getroffene Anordnung der Stadt ... bestätigt und präzisiert. Zur Begründung verwies die Beklagte auf das Gutachten des LGL.

Mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2014 ließ die Klägerin hiergegen Klage erheben. Das streitgegenständliche Tabakerzeugnis sei verkehrsfähig, da es sich um Kautabak in Portionsbeuteln handle. Es sei zum oralen Gebrauch durch Kauen bestimmt und mit dem klassischen Kautabak vergleichbar. Das LGL stütze seine Auffassung allein darauf, dass es sich um ein Snus-ähnliches Erzeugnis handle. Diese Argumentation greife jedoch nicht, da es hierauf nicht ankomme. Es sei vielmehr entscheidend, ob es zum oralen Gebrauch durch Kauen bestimmt sei. Hiermit beschäftige sich das Gutachten jedoch nicht. Der Vergleich mit dem Tabakerzeugnis Snus gehe ins Leere, zumal er auch völlig falsch sei, da sich das vorliegende Produkt erheblich von Snus unterscheide. Es sei die Intention des Richtliniengebers, bestimmte neuartige Produkte, namentlich den vor allem in Nordeuropa verbreiteten Snus an einer weiteren Verbreitung in Europa zu hindern. Er habe speziell dieses Produkt verbieten wollen. Nicht gewollt habe er, dass herkömmlicher Kautabak ebenfalls unter dieses Verbot falle. Deshalb habe er das Verbot nur auf Tabakprodukte bezogen, die aus einem Pulver oder einem feinkörnigen Granulat oder einer Kombination dieser Formen bestünden. Das streitgegenständliche Tabakprodukt bestehe jedoch aus in Streifen geschnittenen Tabakblättern und nicht aus fein gemahlenem Tabakpulver, das für Snus charakteristisch sei. Zwar werde auch bei dem streitgegenständlichen Produkt ein Portionsbeutel verwendet, dieser sei jedoch aus einem deutlich stärkeren Material als bei Snus, so dass die Widerstandsfähigkeit beim Kauen gewährleistet sei. Ohnehin könne es für die Verkehrsfähigkeit eines Produkts nicht ausschlaggebend sein, ob Portionsbeutel verwendet würden oder nicht. Auch die Herstellung der „Thunder Frosted Chewing Bags“ sei nicht mit der Herstellung von Snus vergleichbar. Bei Snus seien die Papiertüten schon vorbefeuchtet. Dies sei hier nicht der Fall. Sie müssten erst im Mund gekaut und befeuchtet werden, um Aroma und Wirkstoffe freizugeben. Da der verwendete geschnittene Tabak die aromatischen Beigaben wesentlich langsamer aufnehmen könne als gemahlenes Tabakpulver, betrage hier die Reifezeit zwei Wochen anstatt nur 48 Stunden bei gemahlenem Tabakpulver. Der Tabak für die „Thunder Frosted Chewing Bags“ werde mindestens viermal gelüftet und gesiebt, damit das Produkt während der Reifezeit nicht zusammenklumpe. Bei Snus finde nur eine Oxidation statt. Die längere Reifezeit sei erforderlich, weil geschnittener Tabak die aromatischen Beigaben wesentlich langsamer aufnehme. Analog hierzu brauche es auch deutlich länger beim Konsum, um die enthaltenen Stoffe wieder abzugeben. Das streitgegenständliche Tabakerzeugnis müsse deshalb gekaut werden, um den gewünschten Geschmack und auch Nikotin freizugeben. Die besondere Reifung des Tabaks sei direkt vergleichbar mit bereits im Handel befindlichen traditionell hergestellten Kautabakprodukten. Auch die Verwendungsart der „Thunder Frosted Chewing Bags“ ähnle dem Konsum herkömmlichen Kautabaks. Sie seien eindeutig zum Kauen bestimmt, wobei der Begriff Kauen bei Tabakprodukten anders ausgelegt werden müsse als bei anderen Produkten. Kautabak werde in der Regel in die Backentasche gelegt, wo der Speichel des Verwenders die Aromen aus dem Produkt löse. Ab und zu sei es notwendig, für die Entfaltung von Geschmack und Nikotin den Tabak mit der Zunge aus der Backentasche zu holen und durch sanften Druck mit den Zähnen zu pressen. Dies entspreche der Verwendungsweise von Kautabak. Snus werde hingegen nur in die Backentasche eingelegt und lediglich mit der Zunge hin und her bewegt, was als „Lutschen“ bezeichnet werde. Auch der objektive verständige Verbraucher würde das vorliegende Produkt als Kautabakprodukt einordnen. Wie das LGL einräume, sei die Abgrenzung zwischen Kautabak und Produkten für den anderweitigen oralen Gebrauch oftmals schwierig. Auch der Gesetzgeber definiere Kautabak nicht eindeutig. Es handle sich bei dem streitgegenständlichen Produkt um Kautabak in Portionsbeuteln. Lediglich diese Darreichungsform ähnle Snus-Produkten.

Die Klägerin lässt beantragen,

den Bescheid über das Verkehrsverbot für das Tabakerzeugnis „Thunder Frosted Chewing Bags“ der Stadt ... vom 13.10.2014 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt mit Schriftsatz vom 10. März 2015,

die Klage abzuweisen.

Das streitgegenständliche Produkt sei ein Tabakerzeugnis zum oralen Gebrauch, das in der Produktkonsistenz vom traditionellen Kautabak deutlich abweiche. Es handle sich um fein geschnittenen Tabak, der in kleine, poröse Zellulosebeutelchen verpackt sei. Es sei der Klägerin zwar darin zuzustimmen, dass es nicht darauf ankomme, ob es sich um Snus oder ein snus-ähnliches Produkt handle. Allein die Herstellerangabe für die Benutzung des Produkts könne jedoch nicht ausschlaggebend sein. Maßgeblich sei vielmehr das tatsächliche Nutzungsverhalten des Verbrauchers. Zudem handle es sich nach der Form und Beschaffenheit der „Thunder Chewing Bags“ weder um Rollen, Stangen, Streifen, Würfel oder Platten und damit nicht um Kautabak im Sinne der Tabakverordnung. Schutzziel und Zweck der Tabakverordnung sei, den Verbraucher vor neuartigen Erzeugnissen zum oralen Gebrauch zu schützen. Die Ausnahme für Kautabak sei eng auszulegen und nicht auf neue Produkte zum oralen Gebrauch auszudehnen.

Am 28. Juli 2015 fand die mündliche Verhandlung statt. Auf die dabei gefertigte Niederschrift wird ebenso Bezug genommen wie auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der von der Beklagten vorgelegten Behördenakte.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Das mit Bescheid der Beklagten vom 13. Oktober 2014 erlassene Vertriebsverbot für das Tabakerzeugnis „Thunder Frosted Chewing Bags“ der dänischen Firma ... ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Der angefochtene Bescheid findet seine Rechtsgrundlage in § 21 Abs. 1 Nr. 1g des Vorläufigen Tabakgesetzes i.V.m. § 5a der Verordnung über Tabakerzeugnisse (Tabakverordnung). Hiernach ist es verboten, Tabakerzeugnisse, die zum anderweitigen oralen Gebrauch als Rauchen oder Kauen bestimmt sind, gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen. Bei dem streitgegenständlichen Tabakprodukt handelt es sich um ein nach dieser Vorschrift verbotenes Tabakerzeugnis.

a) Tabakerzeugnisse zu anderweitigem oralen Gebrauch werden nicht wie herkömmlicher Kautabak gekaut, sondern im Bereich des Mundes gehalten (Zipfel, Lebensmittelrecht, Band V, Stand Juli 2014, C 900 § 3 Vorläufiges Tabakgesetz Rn. 17). Gemäß Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie 2001/37/EG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen (sog. Tabakrichtlinie) sind Tabak zum oralen Gebrauch alle zum oralen Gebrauch bestimmten Erzeugnisse, die ganz oder teilweise aus Tabak bestehen, sei es in Form eines Pulvers oder feinkörnigen Granulats oder einer Kombination dieser Formen, insbesondere in Portionsbeuteln bzw. in porösen Beuteln oder in einer Form, die an ein Lebensmittel erinnert, mit Ausnahme von Erzeugnissen, die zum Rauchen oder Kauen bestimmt sind.

b) Das Vertriebsverbot des § 5a Tabakverordnung greift dann, wenn das Tabakprodukt zum anderweitigen oralen Gebrauch als Kauen bestimmt ist. Bei dem streitgegenständlichen Tabakprodukt handelt es sich um ein neuartiges Produkt, das sich von herkömmlichem Kautabak deutlich unterscheidet. Dieser wird nach dem aufgehobenen § 2 Abs. 5 TabaksteuerG 1980 als ein Erzeugnis in Rollen, Stangen, Streifen, Würfeln oder Platten definiert, das durch Soßen so zubereitet ist, dass es sich nicht zum Rauchen, sondern nur zum Kauen eignet. Es ist unstreitig, dass ein solches Erzeugnis nicht vorliegt. Allein die Tatsache, dass es sich nicht um Kautabak im herkömmlichen Sinne handelt, rechtfertigt jedoch nicht das Vertriebsverbot. Denn die Vorschrift des § 5a TabV stellt nicht auf den Begriff des traditionellen Kautabaks ab, sondern vielmehr darauf, ob das Tabakerzeugnis zum Kauen bestimmt ist. Damit kann grundsätzlich auch ein neuartiges Kautabakprodukt den gesetzlichen Vorschriften entsprechen.

Bei der Frage, ob ein Produkt zum Kauen bestimmt ist, muss sich die Bestimmung aus dem Produkt selbst ergeben. Es ist weder maßgeblich auf die Angabe des Herstellers noch auf die Meinung der Konsumenten abzustellen. Ausschlaggebend ist vielmehr eine auf das Produkt bezogene objektive Betrachtungsweise.

c) Ein Öffnen der Zellulosebeutel des streitgegenständlichen Tabakprodukts „Thunder Frosted Chewing Bags“ im Rahmen der Inaugenscheinnahme in der mündlichen Verhandlung hat ergeben, dass der Inhalt der Beutelchen ein sehr klein geschnittener Tabak von eher körniger Substanz ist. Nach der herkömmlichen Definition des in Art. 2 Nr. 4 der Tabakrichtlinie verwendeten Begriffs „Granulat“ als eine durch ein bestimmtes Verfahren in Körner zerkleinerte Substanz kommt er den Kriterien eines feinkörnigen Tabakgranulats im Sinne des Art. 2 Nr. 4 der Tabakrichtlinie zumindest nahe. Dabei ist er nur etwas gröber als der Inhalt der zum Vergleich herangezogenen Snus Bags. Snus ist ein mit Salzen versetzter Tabak, der unter die Ober- oder Unterlippe gesteckt wird und dort ohne Weiteres seine Inhaltsstoffe entfaltet. Er dient dem anderweitigen oralen Gebrauch im Sinne des § 5a Tabakverordnung dadurch, dass er nur im Mund gehalten wird und allenfalls etwas gelutscht oder mit der Zunge leicht gedrückt wird. Ebenso wie bei den Snus-Produkten wird der Tabak des streitgegenständlichen Erzeugnisses allein durch den Beutel zusammen gehalten, hat darüber hinaus jedoch keine feste Konsistenz, die ihn ohne Beutel als zum Kauen bestimmt erscheinen lässt. Angesichts der feinkörnigen Konsistenz geht das Gericht davon aus, dass der in den Beuteln befindliche Tabak keiner mechanischen Einwirkungen durch die Zähne standhält bzw. keiner solchen bedarf, um die Inhaltsstoffe zu lösen. Das Gericht verkennt dabei nicht, dass nach den Ausführungen der Klägerin Kauen im Bereich des Tabakkonsums keine stetige mechanische Einwirkung auf das Tabakprodukt bedeutet. Ein solches Konsumverhalten wäre auch bei herkömmlichem Kautabak nicht möglich. Allerdings kann ein Tabakerzeugnis nur dann zum Kauen bestimmt sein, wenn es eines Kauvorganges bedarf oder dieser zumindest möglich ist und dazu führt, dass sich die Inhaltsstoffe in der gewünschten Weise lösen. Dies ist bei dem vorliegenden Tabakprodukt fraglich, da bereits eine feste, konsistente Masse fehlt, die geeignet ist, durch Kauen die Inhaltsstoffe zu lösen.

d) Soweit die Klägerin auf die festen Zellulosebeutel der „Thunder Frosted Chewing Bags“ verweist, die einem Kauvorgang durchaus standhalten könnten, genügt dies ebenso wenig wie die im Vergleich zu den meisten Snus-Produkten fehlende Vorbefeuchtung der Beutelchen. Denn ein Tabakprodukt ist nicht bereits dann zum Kauen bestimmt, wenn seine Kaueignung durch eine außerhalb des eigentlichen Tabakerzeugnisses liegende Darreichungsform vermittelt wird. Von einer Bestimmung zum Kauen kann vielmehr erst dann ausgegangen werden, wenn der Tabak als solcher so verarbeitet ist, dass er mechanischem Druck durch die Zähne standhält und dadurch seine Inhaltsstoffe preisgibt. Ein geringfügig stärkerer Zellulosebeutel, der nicht vorbefeuchtet ist, kann diese Bestimmung nicht vermitteln, wenn der im Inneren befindliche Tabak stark zerkleinert ist und damit selbst nicht gekaut werden kann und muss. Hiervon geht das Gericht aufgrund der Inaugenscheinnahme und des festgestellten Maßes der Zerkleinerung, das sich nicht wesentlich von einem Snus-Produkt unterscheidet, aus.

Der Hinweis der Klägerin auf den aufwändigen Herstellungsprozess des Produkts und die dadurch erreichte verlangsamte Abgabe der Inhaltsstoffe steht dieser Einschätzung nicht entgegen. Denn eine langsamere Abgabe der Inhaltsstoffe ändert nichts daran, dass der Tabak seine Kaufähigkeit erst durch das ihn umgebende Beutelchen erreicht und angesichts der stark zerkleinerten Konsistenz des Produkts ein Kauvorgang zur Herauslösung der Inhaltsstoffe entbehrlich ist. Insoweit ist das streitgegenständliche Erzeugnis trotz Eigenständigkeiten im Herstellungsprozess einem verbotenen Lutschtabakprodukt nachempfunden.

e) Die Kaubeständigkeit der Beutelchen bei einem im Übrigen weder kaufähigen noch kaubedürftigen Inhalt genügt auch im Hinblick auf die Definition in Art. 2 Nr. 4 der Tabakrichtlinie nicht den gesetzlichen Anforderungen. Dort stellt der Richtliniengeber ausdrücklich klar, dass insbesondere auch Tabakprodukte in Portionsbeuteln bzw. porösen Beuteln verboten werden sollten. Dieser gesetzgeberischen Intention würde zuwider laufen, wenn die Kaubestimmung wesentlich durch den Beutel vermittelt wird. Das Verbot des gewerbsmäßigen Inverkehrbringens solcher Erzeugnisse beruht auf der Richtlinie 92/41/EWG vom 15. März 1992 (ABl. Nr. L., 158/30). Die amtliche Begründung zum Zweiten Gesetz zur Änderung des Vorläufigen Tabakgesetzes, durch das die Worte „anderweitiger oraler Gebrauch“ in § 3 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 aufgenommen wurden (2. ÄndG v. 25.11.1994, BGBl. I S. 3538), verweist ausdrücklich auf die Erwägungsgründe dieser Richtlinie. Dort wird ausgeführt, dass neuartige Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch besonders anziehend auf Kinder und Jugendliche wirkten und deshalb ein ernst zu nehmendes Risiko bestehe, dass bei dieser Personengruppe durch diese Erzeugnisse eine Nikotinabhängigkeit verursacht werde. Zudem wird auf Untersuchungen des internationalen Krebsforschungszentrums hingewiesen, wonach Tabake zum oralen Gebrauch besonders große Mengen an Krebserregern enthielten und vor allem Krebserkrankungen der Mundhöhle verursachten. Der Gesetzgeber ging dabei unter Berücksichtigung von Art. 2 Nr. 4 der Tabakrichtlinie davon aus, dass insbesondere die Darreichungsform in Beutelchen anziehend auf neue Konsumenten wirkt, die durch andere Kautabakprodukte nicht erreichbar sind. Damit ist nach der gesetzgeberischen Intention insbesondere bei den in Beutelchen abgepackten Tabakprodukten ein strenger Maßstab bei der Prüfung anzulegen, inwieweit das Erzeugnis zum Kauen bestimmt ist. Dieser Prüfung hält das streitgegenständliche Produkt nicht stand.

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Als unterlegener Teil hat die Klägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt den §§ 167 VwGO i.V.m. 708 ff. ZPO.

3. Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Es bedarf der grundsätzlichen Klärung, welche Kriterien ein neuartiges Tabakerzeugnis erfüllen muss, um zum Kauen bestimmt zu sein.  

Beschluss

Der Streitwert wird auf 800.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziff. 25.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung ihren Jahresgewinn aus dem Vertrieb des streitgegenständlichen Produkts mit 800.000,-- EUR beziffert.