VG München, Urteil vom 21.08.2014 - M 21 K 13.2048
Fundstelle
openJur 2015, 11993
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Wechselschichtzulage auch bei Erholungsurlaub, Krankheit oder Fortbildung für Beamte, die der Deutschen Bahn AG bzw. einer nach §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 3 DBGrG ausgegliederten Gesellschaft zugewiesen sind

Tenor

I. Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids der Beigeladenen vom ... Juni 2012 und des Widerspruchsbescheids des Beklagten vom ... Oktober 2012 verpflichtet, dem Kläger weitere 286,47 € als Schichtzulage für das Jahr 2009, weitere 386,31 € als Schichtzulage für das Jahr 2010 sowie weitere 434,81 € als Schichtzulage für das Jahr 2011 zu zahlen.

II. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist Beamter des Beklagten (BesGr. ...) und gemäß § 12 Abs. 2 des Gesetzes über die Gründung einer Deutschen Bahn Aktiengesellschaft (Deutsche Bahn Gründungsgesetz – DBGrG) der Deutschen Bahn AG seit 19... zugewiesen und im Jahr 19... gem. § 12 Abs. 2 i.V. mit § 2 Abs. 1 DBGrG der Beigeladenen zugeteilt worden (vgl. Bl. ... der Personalakten des Klägers). Im Rahmen der Zuweisung bei der Beigeladenen ist er im streitgegenständlichen Zeitraum (2009 - 2011) als „Fahrdienstleiter (Fdl) ...“ beim Regionalnetz ... des Regionalbereiches ... tätig gewesen (Bl. ... der Personalakten des Klägers). Der Kläger war im streitgegenständlichen Zeitraum (2009 - 2011) ständig nach einem Dienstplan der Beigeladenen in Wechselschichten eingesetzt.

Mit Schreiben vom ... Juni 2012 an den Beklagten beantragte der Kläger unter Hinweis auf die Entscheidung BVerwG v. 27.10.2011, Az. 2 C 73.10, ihm als noch geschuldete Schichtzulagen gem. § 20 Abs. 5 der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen – Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) in der Fassung vom 1. Oktober 2009 bis zum 31. Juli 2013 für das Jahr 2009 weitere 286,47 €, für das Jahr 2010 weitere 386,31 € sowie für das Jahr 2011 weitere 434,81 € auszuzahlen. Im Einzelnen handelt es sich um die Summe der Differenzbeträge zwischen den Beträgen, die der Kläger für die Jahr 2009 – 2011 insgesamt als gemäß § 20 Abs. 5 EZulV a.F. geschuldet ansieht, und den tatsächlich für diesen Zeitraum ausbezahlten Schichtzulagen nach § 20 Abs. 5 EZulV a.F.

Diese – zwischen den Parteien nur dem Grunde, nicht aber der Höhe nach umstrittenen – Differenzbeträge ergeben sich daraus, dass dem Kläger diejenigen (zwischen den Parteien in tatsächlicher Hinsicht unstreitigen) Stunden, an denen er nach dem Dienstplan in der Zeit zwischen 20:00 Uhr und 6:00 Uhr an sich gearbeitet hätte, wenn er nicht dienstunfähig krank gewesen wäre bzw. Fortbildung oder Erholungsurlaub gehabt hätte, nicht als Nachschichtstunden anerkannt worden sind, sodass er für diverse Monate im streitgegenständlichen Zeitraum 2009 bis 2011 am angelegten Maßstab der tatsächlich gearbeiteten Nachtstunden in eine entsprechend niedrigere Kategorie der Schichtzulagentabelle in § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV a.F. eingestuft wurde (d.h. für diese Monate einen entsprechend niedrigeren Schichtzulagensatz erhielt) sowie für bestimmte Schichten dieser „freien Tage“ den Erhöhungssatz von 2,56 € gem. § 20 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 EZulV a.F. (für jede – planmäßige – Schicht, die nach 0:00 Uhr und vor 4:00 Uhr beendet worden wäre) nicht erhalten hat. Die einzelnen Differenzbeträge zwischen den tatsächlich nach § 20 Abs. 5 EZulV a.F. gezahlten Beträgen und den vom Kläger noch beanspruchten Beträgen findet sich – in differenzierter Auflistung nach jeweiligem Jahr zugehörigen Monaten – in einer tabellarischen, von der Beklagten tatsächlich und rechnerisch nicht in Zweifel gezogenen Aufstellung als Anlage zum Schreiben vom ... Juni 2012 (Bl. ... des Veraltungsvorgangs).

Der Beklagte leitete das klägerische Begehren an die Beigeladene weiter, die dem Kläger unter dem ... Juni 2012 mitteilte, dass die zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2011 sich auf die Fortzahlung der Wechselschichtzulage nach § 20 Abs. 1 EZulV (a.F.) beziehe, sich für den DB-Konzern hingegen in § 20 Abs. 5 EzulV (a.F.) Sonderregelungen zur Schichtzulage fänden. Beide Regelungen hätten völlig unterschiedliche Ansätze. Für die Bemessung der Wechselschichtzulage nach § 20 Abs. 1 EZulV (a.F.) würden durchschnittlich geleistete Stunden zugrunde gelegt, wobei ein feststehender Monatsbetrag gewährt werde, demgegenüber regele § 20 Abs. 5 EzulV (a.F.) Zahlungen für tatsächlich geleistete Stunden. Hierzu habe das Bundesverwaltungsgericht bereits im Jahr 2006 (Az. 2 B 22.06) entschieden, dass die Gewährung der Schichtzulage nach § 20 Abs. 5 EzulV (a.F.) abhängig sei von der Anzahl der tatsächlich geleisteten Stunden im Monat. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2011 sei daher nicht auf § 20 Abs. 5 EzulV (a.F.) übertragbar.

Hierauf legten die Bevollmächtigten des Klägers mit Schreiben an die Beigeladene vom ... August 2012 nochmals den klägerischen Standpunkt dar. Das Bundesverwaltungsgericht habe in der aktuelleren Entscheidung vom 27. Oktober 2011 und in Abkehr von seiner Rechtsprechung aus dem Jahr 2006 für Recht befunden, dass § 19 EZulV auf alle Zulagen der §§ 20 – 26 EZulV Anwendung finde, wenn dies nicht ausdrücklich in den dortigen Normen ausgeschlossen werde. Eine Ausschlussregelung in Bezug auf § 19 EZulV sei aber § 20 Abs. 5 EZulV (a.F.) nicht zu entnehmen.

Die Beigeladene und der Beklagte legten dieses Schreiben vom ... August 2012 als Widerspruch aus.

Mit Widerspruchsbescheid vom ... Oktober 2012, der den Bevollmächtigten des Klägers laut PZU am 10. Oktober 2012 zugestellt wurde, wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Bei § 20 Abs. 5 EZulV (a.F.) erfolge die Zahlung einer abgestuften Schichtzulage nach den tatsächlich im Schichtdienst geleisteten Stunden. Eine ständige Beschäftigung in einem Dienst- oder Schichtplan sei hierfür nicht erforderlich. Die Zahlungsgrundlage bildeten ausschließlich die tatsächlich zwischen 20:00 Uhr und 6:00 Uhr geleisteten Stunden. Im Gegensatz dazu erfolge die Anwendung des § 20 Abs. 1 EZulV (a.F.) auf der Basis von durchschnittlich geleisteten Stunden. Hierbei werde ein feststehender Monatsbetrag gewährt. Die Entscheidung BVerwG v. 27.10.2011, Az. 2 C 73.10, die sich auf § 20 Abs. 1 EZulV (a.F.), nicht aber auf § 20 Abs. 5 EZulV (a.F.) als Sonderregelung u.a. für die der Deutschen Bahn AG zugewiesenen Beamten beziehe, weise darauf hin, dass diese Zulagen in festen Monatsbeträgen gezahlt würden, weil diese die Erschwernisse im Sinne des § 47 Satz 1 BBesG pauschal abdeckten. Genau dies sei aber bei § 20 Abs. 5 EZulV (a.F.) nicht der Fall. Dort würden die Zahlungen gerade nicht pauschal vorgenommen, vielmehr sei die Höhe dieser Zulage ausschließlich von den tatsächlich geleisteten Stunden abhängig. Insofern habe das Bundesverwaltungsgericht bereits in seiner Entscheidung vom 3. August 2006 unmissverständlich auf die unterschiedliche Rechtsfolge einer Unterbrechung der Dienstleistung bei einer Zulage nach § 20 Abs. 1 EZulV (a.F.) einerseits und bei einer Zulage nach § 20 Abs. 5 EZulV (a.F.) andererseits hingewiesen.

Der Kläger hat über seine Bevollmächtigten am ... Oktober 2012 Klage beim Bayerischen Verwaltungsgericht München erhoben. Er beantragt (Schriftsatz vom ... Oktober 2012),

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids der Beigeladenen vom ... Juni 2012 und des Widerspruchsbescheids vom ... Oktober 2012 zu verpflichten, ihm Schichtzulagen aus den Jahren 2009 in Höhe von 286,47 €, 2010 in Höhe von 386,31 € und 2011 in Höhe von 434,81 € zu erstatten.

Ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren trägt er vor, dass die neue, am 1. Oktober 2013 in Kraft getretene Übergangsregelung des § 24 EZulV für seinen geltend gemachten Anspruch spreche. Denn der Verordnungsgeber bestätige hierdurch, dass § 19 Abs. 1 EZulV in der bisherigen Fassung grundsätzlich auch auf Beamte des Beklagten, die der deutschen Bahn AG oder einer nach §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 3 DBGrG ausgegliederten Gesellschaft zugewiesen seien, Anwendung finde.

Der Beklagte beantragt (Schriftsatz vom ... Juni 2013),

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte wiederholt und intensiviert – in vertiefter Auseinandersetzung mit der Entscheidung BayVGH v. 21.02.2006, Az. 14 BV 02.02.1076, der hierzu ergangenen Beschwerdeentscheidung BVerwG v. 03.08.2006, Az. 2 B 22.06, und mit einer neueren Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.11.2012 (Az. Az. 2 C 44.11) – schriftsätzlich die Argumentation des Widerspruchsbescheides. Ergänzend führt der Beklagte aus, dass nach § 2 Nr. 14 der Arbeitszeitverordnung (AZV) Wechseldienst definiert sei als Dienst, der nach Schichtplan im regelmäßigen Wechsel ununterbrochen geleistet werde. Da der Dienst bei der Deutschen Bahn AG überwiegend nicht diesem Modell folge, sei für den Bereich Bahn die Sonderregelung des § 20 Abs. 5 EZulV (a.F.) eingeführt worden, um den Erfordernissen von unregelmäßigen Arbeits- und Dienstzeiten Rechnung zu tragen. Hierzu sei eine „Zulage für Schichtdienst“ eingeführt worden, die sich an den tatsächlich geleisteten Stunden orientiere und somit eine Unterbrechung i.S. von § 19 Abs. 1 EZulV ausschließe. Die Ausführungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2011 setzten sich nur pauschal mit §§ 20 – 26 EZulV auseinander, ohne – anders als in der Entscheidung vom 3. August 2006 – auf die Besonderheiten des § 20 Abs. 5 EZulV (a.F.) einzugehen.

Mit Schriftsätzen vom ... Juni 2014 (Bl. ... der Gerichtsakten – Beigeladene), vom ... Juni 2014 (Bl. ... der Gerichtsakten – Beklagter) und vom ... Juni 2014 (Bl. ... der Gerichtsakten – Kläger) haben sich die Parteien mit einer Entscheidung des Gerichts ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Gründe

Über die Klage konnte ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erteilt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung der Erschwerniszulage in Form einer Schichtzulage nach § 20 Abs. 5 EZulV (a.F.) auch für Zeiten im Jahr 2011, in denen er nach dem Dienstplan in der Zeit zwischen 20:00 Uhr und 6:00 Uhr an sich gearbeitet hätte, wenn er nicht aufgrund Erholungsurlaubs, Krankheit oder Fortbildung hieran gehindert gewesen wäre. Das den diesbezüglichen Anspruch verwehrende Schreiben der Beigeladenen vom ... Juni 2012 sowie der zurückweisende Widerspruchsbescheid des Beklagten vom ... Oktober 2012 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Richtiger Beklagter gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist vorliegend das Bundeseisenbahnvermögen, da dieses für den eingeklagten besoldungsrechtlichen Anspruch (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG) passivlegitimiert ist. Denn trotz Eingliederung des Klägers in die Betriebsorganisation der Beigeladenen verbleibt er als Beamter in seiner dienst- und besoldungsrechtlichen Beziehung zu dem Beklagten als Dienstherrn, §§ 12 Abs. 4, 23 Satz 1 DBGrG (ausführlich: BVerwG v. 11.02.1999, Az. 2 C 28.98 = BVerwGE 108, 274). Die Gewährung einer Schichtzulage ist eine im Beamtenverhältnis getroffene (besoldungsrechtliche) Maßnahme in diesem Sinne (VG München v. 29.01.2002, Az. M 12 K 00.1751).

2. Maßgebliche Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Anspruch des Klägers auf Zahlung der weiteren Schichtzulage für diverse Zeiträume im Jahr 2011 ist § 47 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) i.V. mit §§ 19 Satz 1 Nrn. 1, 3 und 5 Satz 1, 20 Abs. 5 EZulV in den im streitgegenständlichen Zeitraum (2009 bis 2011) geltenden Fassungen (im Folgenden: a.F.).

Der Kläger war als ein der Deutsche Bahn AG bzw. einer von dieser ausgegliederten Gesellschaft – hier der Beigeladenen – zur Dienstleistung zugewiesener Beamter nach seinem schlüssigen Vortrag, der von der Beklagtenseite nicht in Zweifel gezogen wird, im streitgegenständlichen Zeitraum in ständigem Schichtdienst nach einem Dienstplan der Beigeladenen mit definierten Wechselschichtfolgen eingesetzt.

Nach Ansicht der Kammer sind die beim Kläger wegen Erholungsurlaubs, Erkrankung und Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen in den Jahren 2009, 2010 und 2011 ausgefallenen, d.h. tatsächlich nicht geleisteten, aber schichtplanmäßigen Nachtschichtstunden (= Stunden zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr) gemäß §§ 19 Satz 1 Nr. 3, 20 Abs. 5 EZulV a.F. in die Berechnung der geleisteten (Mindest-) Stunden mit einzubeziehen.

Gemäß § 19 Satz 1 EZulV a.F. wird bei einer Unterbrechung der zulagenberechtigenden Tätigkeit die Zulage weitergewährt u.a. im Falle eines Erholungsurlaubs (Nr. 1), einer Erkrankung einschließlich Heilkur (Nr. 3) sowie einer Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen (Nr. 5), soweit in der §§ 20 bis 26 EZulV a.F. nichts anderes bestimmt ist. Die in § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV a.F. gebrauchte Formulierung, die Zulage werde bei einer Unterbrechung „weitergewährt“, kann nur im Sinne von Weiterzahlen verstanden werden. Ansonsten käme der Unterbrechungsregelung des § 19 Abs. 1 EZulV a.F. neben den einzelnen Zulagetatbeständen der §§ 20 bis 26 EZulV a.F. keine Bedeutung zu. Diese Regelung soll verhindern, dass das berechtigte Fernbleiben vom Dienst aus einem der in § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV a.F. genannten Gründe Nachteile für die Gewährung der Zulage zur Folge hat. Der Beamte soll die Zulage trotz der Unterbrechung der dienstlichen Tätigkeit erhalten. Diesem Verschlechterungsverbot kann nur Rechnung getragen werden, wenn er in Bezug auf die Zulage so gestellt wird, als habe er während der Unterbrechungszeiten Dienst geleistet. Diese Zeiten müssen in den Grenzen des § 19 Abs. 1 Satz 2 EZulV wie absolvierte Dienstzeiten behandelt werden (BVerwG v. 27.10.2011, Az. 2 C 73.10). Für die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 Satz 2 EZulV, wonach die Weitergewährung der Zulage eingeschränkt ist, ist vorliegend nichts ersichtlich.

Die Zulage für Wechselschichtdienst und für Schichtdienst nach § 20 EZulV a.F. gehört systematisch zum 3. Abschnitt der Erschwerniszulagenverordnung in der im streitgegenständlichen Zeitraum (2009 – 2011) geltenden Fassung, für den §§ 18 und 19 EZulV a.F. „vor die Klammer gezogen“ allgemeine Regelungen treffen, die für alle Zulagentatbestände in den §§ 20 – 26 EZulV a.F. Geltung beanspruchen. Nichts anderes gilt für die „bahn- / postspezifische" (Sonder-) Regelung in Abs. 5 dieser Bestimmung. Der in § 19 Abs. 1 EZulV a.F. normierte Fortzahlungsanspruch gilt zwar ausdrücklich nur, „soweit in den §§ 20 bis 26 nichts anderes bestimmt ist“. Entgegen der Auffassung der Beklagen ist aber § 20 EZulV Abs. 5 a.F. keine abweichende Sonderregelung des Inhalts, dass bei der Gewährung dieser Zulage nur tatsächlich geleistete Stunden berücksichtigt werden dürfen, zu entnehmen (so bereits VG München v. 29.01.2002, Az. M 12 K 00.1751).

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof und das Bundesverwaltungsgericht haben zu §§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 5 EZulV a.F. allerdings jedenfalls bis zum Jahr 2006 die gegenteilige Ansicht vertreten (BVerwG v. 03.08.2006, Az. 2 B 22.06; BayVGH v. 21.02.2006, Az. 14 BV 02.1076; ebenso VG Ansbach v. 03.05.2006, Az. AN 11 K 06.00066, Rn. 21 bei juris). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hob in seinem Berufungsurteil v. 21.02.2006 die oben zitierte Entscheidung VG München v. 29.01.2002, Az. M 12 K 00.1751, mit der Begründung auf, § 20 Abs. 5 EZulV a.F. sei eine Sonderregelung gegenüber den sonst für Beamte und Soldaten geltenden Vorschriften der § 20 Abs. 1 und 2, § 18 Abs. 1 und § 19 Satz 1 EZulV a.F. Während nach den vorgenannten Regelungen eine Wechselschichtzulage bzw. Schichtzulage bei einer Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit zu zahlen sei, wenn die betroffenen Beamten nach einem Schichtplan eingesetzt seien und regelmäßig Nachtschicht im näher bestimmten Umfang leisteten, erhielten Beamte, die der Deutschen Bahn AG bzw. einer nach §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 3 DBGrG ausgegliederten Gesellschaft zugewiesen seien, gem. § 20 Abs. 5 EZulV als lex specialis eine nach den jeweils tatsächlich im Nachtdienst abgeleisteten Stunden abgestufte Schichtzulage. Anders als bei der Regelung der Absätze 1 und 2 sei in Abs. 5 des § 20 EZulV a.F. nämlich nicht Voraussetzung, dass die Beamten ständig nach einem Schicht- oder Dienstplan eingesetzt würden. Die nach der tatsächlich im Nachtdienst abgeleisteten Stundenzahl bestimmte Schichtzulage der Bahn- und Postbeamten könne damit höher sein als die gemäß § 20 Abs. 1 und 2 EZulV a.F. zu gewährende Schichtzulage. Es komme nicht auf die jeweils verwendete grammatikalische Form des Wortes „leisten“ an, sondern darauf, dass in den Fällen des § 20 Abs. 1 und 2 EZulV a.F. die nach einem feststehenden Schicht- oder Dienstplan vorgesehenen, im Nachtdienst regelmäßig abzuleistenden Stunden entscheidend seien, während die Gewährung der Zulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a.F. einen solchen Schicht- oder Dienstplan nicht voraussetze. Dass im Gegensatz § 20 Abs. 5 EZulV a.F. der Absatz 1 dieser Regelung nicht tatsächlich im Schichtdienst abgeleistete Stunden voraussetze, ergebe sich auch aus dem Wortlaut. Dass die Zulage nach § 20 Abs. 5 EZulV ausschließlich nach den tatsächlich erbrachten Leistungen zu bemessen sei, ergebe sich auch aus dessen Entstehungsgeschichte.

Das Bundesverwaltungsgericht sah die Beschwerde der Klägerseite gegen die Nichtzulassung der Revision als unbegründet an und führte in seinem diesbezüglichen Beschluss vom 3. August 2006 (a.a.O.) aus, dass die Frage, ob eine Unterbrechung der die Zulage berechtigende Tätigkeit nach § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV zu einem Verlust der Zulage führe, ohne weiteres aus dem Gesetz im Sinne der Rechtsansicht des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zu beantworten sei. Im Übrigen ergebe sich die unterschiedliche Rechtsfolge einer Unterbrechung der Dienstleistung bei einer Zulage nach § 20 Abs. 1 EZulV a.F. einerseits und bei einer Zulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a.F. andererseits schon daraus, dass die Zulage nach Abs. 1 als feststehender Monatsbetrag gewährt werde, während die Zulage nach Abs. 5 in ihrer Höhe davon abhänge, wie viele Stunden der Beamte monatlich tatsächlich Dienst geleistet habe.

Demgegenüber lässt sich der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – insbesondere der Entscheidung BVerwG v. 27.10.2011, Az. 2 C 73.10, der sich die Kammer anschließt – entnehmen, dass sich dieses in der Sache von seiner früheren Ansicht aus dem Jahr 2006 distanziert und verabschiedet hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dieser Entscheidung – dort in Bezug auf die Frage der Weiterzahlung einer Erschwerniszulage nach § 20 Abs. 1 EZulV an einen Polizeibeamten für Zeiten des Erholungsurlaubs, der Teilnahme an einer Fortbildungsveranstaltung und der krankheitsbedingten Abwesenheit im Berechnungszeitraum – einer einschränkenden Auslegung des § 19 Abs. 1 EZulV a.F. eine klare Absage erteilt. Nach dem Wortlaut des § 19 Satz 1 EZulV a.F. gilt die dort in den einzelnen „Verhinderungstatbeständen“ grundsätzlich vorgesehene Weiterzahlung von Erschwerniszulagen nur dann nicht, wenn in den Zulagetatbeständen der §§ 20 bis 26 EZulV a.F. etwas anderes bestimmt ist. Eine derartige andere Bestimmung ist nur anzunehmen, wenn ein Zulagetatbestand die Geltung des § 19 EZulV a.F. ausdrücklich, d.h. unter Verweis oder Bezugnahme auf diese Vorschrift, ausschließt. Dieses restriktive Begriffsverständnis mit der Folge eines grundsätzlich umfassenden Geltungsanspruchs des § 19 EZulV a.F. für alle Erschwerniszulagen der §§ 20 bis 26 EZulV a.F. ergibt sich aus der systematischen Stellung und dem Regelungsgehalt des § 19 EZulV a.F., der exemplarischen Ausschlussregelung des § 22a Abs. 3 Satz 3 EZulV a.F. sowie aus Zweck und Zielsetzung der §§ 20 bis 26 EZulV (BVerwG a.a.O., Rn. 17 bei juris). Maßgeblich sind hierfür die folgenden zentralen Erwägungen bei BVerwG v. 27.10.2011 a.a.O., Rn. 18 – 23 bei juris, die sich einschränkungslos auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen lassen:

„Die Bedeutung des § 19 Abs. 1 EZulV als allgemeine Regelung des 3. Abschnitts der Verordnung wird aus der Stellung am Beginn dieses Abschnitts und aus ihrem Regelungsgehalt deutlich. Die Vorschrift ist den Zulagetatbeständen des 3. Abschnitts (§§ 20 bis 26 EZulV) vorangestellt. Diese Erschwerniszulagen sind unabhängig von den jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen Regelungsgegenstand des § 19 Abs. 1 EZulV. Die Vorschrift bezieht sich inhaltlich auf die nachfolgenden Zulagetatbestände der §§ 20 bis 26 EZulV, indem sie sie um eine Regelung für Zeiten der Unterbrechung der zulageberechtigenden dienstlichen Tätigkeit ergänzt. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass § 19 EZulV für die anderen, nicht im 3. Abschnitt aufgeführten Erschwerniszulagen nicht gilt.

Der umfassende Geltungsanspruch des § 19 Abs. 1 EZulV für die Zulagetatbestände der §§ 20 bis 26 EZulV wird durch § 22a Abs. 3 Satz 3 EZulV belegt. Danach findet § 19 EZulV auf die Erschwerniszulage für Polizeivollzugsbeamte als fliegendes Personal keine Anwendung. Daraus kann geschlossen werden, dass es einer ausdrücklichen Anordnung bedarf, um die Anwendung des § 19 EZulV auf einen Zulagetatbestand auszuschließen.

Hierfür sprechen auch Zweck und Zielsetzung der Erschwerniszulagen der §§ 20 bis 26 EZulV. (….) Ihre Gewährung hängt von der Wahrnehmung eines bestimmten Dienstpostens, d.h. von den Aufgaben des Amtes des Beamten im konkret-funktionellen Sinne, ab. Der Dienstposten muss entweder durch Aufgaben, deren Erfüllung typischerweise mit außergewöhnlichen Schwierigkeiten oder Härten verbunden ist, oder durch besonders schwierige Arbeitsbedingungen gekennzeichnet sein.

Dieser Anknüpfung an den Dienstposten entspricht, dass die von den Erschwerniszulagen des 3. Abschnitts abgegoltenen dienstlichen Belastungen typischerweise im Lauf der Zeit zunehmen und dauerhaft auftreten. So tragen die Schichtzulagen nach § 20 Abs. 1 und 2 EZulV den gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen des Schichtdienstes Rechnung. Der regelmäßige Wechsel der Arbeitszeiten zwingt zu einer permanenten Umstellung des Lebensrhythmus, die insbesondere beim Wechselschichtdienst mit erheblichen Nachtschichtanteilen erfahrungsgemäß zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führt und sich besonders nachteilig auf die Lebensgestaltung auswirkt. Es kann als gesicherte arbeitsmedizinische Erkenntnis gelten, dass eine Anpassung oder Gewöhnung an den unregelmäßigen Lebensrhythmus nicht vollständig möglich ist und regelmäßige Nachtarbeit typischerweise vegetative Störungen, Krankheiten der Kreislauforgane sowie Schlafstörungen zur Folge hat (Urteile vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 C 28.05 - Buchholz 237.8 § 208 RhPLBG Nr. 1 Rn. 39 und vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 12.08 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 11 Rn. 8).

Mit dem Zweck der Erschwerniszulagen des 3. Abschnitts als Abgeltung dauerhaft auftretender dienstlicher Belastungen lässt sich nicht vereinbaren, die Zulagen wegen einer Unterbrechung im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV vorübergehend nicht zu zahlen. Diese regelmäßig kurzzeitigen Unterbrechungen sind nicht geeignet, die dauerhaften Belastungen der Dienstausübung zu beseitigen oder spürbar zu vermindern. Dies gilt in besonderem Maß für die typischen Belastungen des ständigen Wechselschichtdienstes. Sie wirken sich bei Beamten, die diesen Dienst ständig leisten, auch dann aus, wenn sie das erforderliche Nachtschichtpensum wegen Unterbrechungen des Dienstes in einzelnen Berechnungszeiträumen nicht absolvieren (so auch BAG, Urteil vom 24. März 2010 - 10 AZR 58/09 - NZA 2010, 958 Rn. 32 <tarifliche Zulage für ständige Wechselschichtarbeit>). Längeren Unterbrechungen trägt die zeitliche Grenze des § 19 Abs. 1 Satz 2 EZulV für die Weitergewährung der Zulage Rechnung.

Die Erschwerniszulagen der §§ 20 bis 26 EZulV sind nach Zweck und Zielsetzung den Stellenzulagen im Sinne des § 42 Abs.1 Satz 1 BBesG vergleichbar. Für Stellenzulagen ist anerkannt, dass die Verknüpfung mit einem Dienstposten mit herausgehobenen Funktionen ihre Zahlung rechtfertigt, solange der Beamte diesen Dienstposten innehat. Die Zulagen werden bei rechtlich anerkannten Unterbrechungen der dienstlichen Tätigkeit, etwa wegen Erholungsurlaubs, Krankheit oder Fortbildung, weitergezahlt, ohne dass dies einer normativen Regelung bedarf (Urteile vom 6. April 1989 - BVerwG 2 C 10.87 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 3 S. 8 f., vom 18. April 1991 - BVerwG 2 C 31.90 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 4 S. 11 und vom 24. August 1995 - BVerwG 2 C 1.95 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 16 S. 15 f.).“

Diese Erwägungen gelten ohne Einschränkungen auch für die Fallgestaltungen des § 20 Abs. 5 EZulV a.F, auch wenn es sich hierbei um eine von den sonstigen Zulagen nach §§ 20 ff. EzulV a.F. insofern abweichende Regelung handelt, als diese – worauf der Beklagte sich ausdrücklich bezieht (vgl. auch BVerwG v. 27.10.2011 a.a.O., Rn. 20 für die „typischen“ Zulagen i.S. von §§ 20 ff. EZulV a.F.) – nicht nach einem festen, d.h. pauschalen Monatsbetrag gezahlt wird. Der Normgeber hat sich zu der besonderen Regelung § 20 Abs. 5 EZulV a.F. (keine feste Monatsprämie) entschlossen, weil nach seiner Ansicht die allgemeinen Vorschriften dem insbesondere bei der früheren Deutschen Bundesbahn zu leistenden unregelmäßigen Schichtdienst mit einem erheblich höheren Nachtdienstanteil nicht gerecht geworden wären (BVerwG v. 29.11.2012, Az. 2 C 44.11, Rn. 7 bei juris, unter Rekurs auf: BR-Drs. 233/91 S. 13 und 52 sowie BT-Drs. 12/1455, S. 21 und 58 – jeweils zu § 22). Dennoch handelt es sich bei der Zulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a.F. insbesondere mit Blick auf die normierte Stundenstaffelung um eine solche, die dienstliche Belastungen im Sinne des § 47 BBesG sowie im Sinne der typischen Zielsetzung der Erschwerniszulagen nach dem 3. Abschnitt der EZulV a.F. abgelten sollen. Insofern wird auf BVerwG v. 29.11.2012 a.a.O., Rn. 15 - 17 bei juris Bezug genommen, wo es heißt:

„(….) Eine Zulage nach der Erschwerniszulagenverordnung setzt entsprechend dem zum Erlass dieser Verordnung ermächtigenden § 47 Satz 1 BBesG voraus, dass besondere, bei der Bewertung des Amtes oder bei der Regelung der Anwärterbezüge nicht berücksichtigte Erschwernisse abgegolten werden. Es muss um Aufgaben und Arbeitsbedingungen der Beamten (Richter oder auch Soldaten) gehen, die in ihrer Tätigkeit stets wiederkehrend, wenn auch nicht ständig besonderen, durch die Besoldung nicht abgegoltenen Erschwernissen ausgesetzt sind. Dauererschwernisse gleichbleibender Art stellen dagegen keine Erschwernis im Sinne des § 47 Satz 1 BBesG dar; sie können ggf. durch eine Stellenzulage im Sinne des § 42 BBesG abgegolten werden (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 27. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 20 und vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 45.10 - Rn. 10 zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen).

Die besonderen Erschwernisse im Sinne des § 47 Satz 1 BBesG, die durch die Zulagen nach § 20 Abs. 5 EZulV abgegolten werden sollen, bestehen in dem durch einen Schichtplan (Dienstplan) vorgesehenen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit im Schichtbetrieb, wobei die Erschwernisse abgestuft sind je nach dem, ob, in welcher Häufigkeit und in welchem Umfang der Schichtplan Dienst zur Nachtzeit und innerhalb bestimmter Zeitspannen vorsieht. Hierdurch finden die von dem Schichtdienstleistenden geforderte ständige Umstellung des Arbeits- und Lebensrhythmus und die damit verbundenen gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen auch eine besoldungsrechtliche Anerkennung (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 12.08 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 11 Rn. 8 und vom 27. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 21).

Die Schichtzulagen nach § 20 Abs. 5 EZulV sind entsprechend der belastenden Wirkung der mit ihnen abgegoltenen Erschwernisse abgestuft. Je höher die Zahl der im Monat in der Zeit von 20:00 Uhr bis 6:00 Uhr geleisteten Stunden ist, desto höher ist nach Satz 1 die Zulage. Fällt das Ende oder der Beginn einer Schicht in den für den menschlichen Lebensrhythmus besonders bedeutsamen Zeitraum von 0:00 bis 4:00 Uhr, so erhöhen sich die Sätze der Schichtzulage nach Satz 2, wobei dem Schichtbeginn eine höhere Belastung beigemessen wird als dem Ende einer Schicht. Leistet der Beamte dagegen reinen Tagesdienst, so ist die mit diesem ständigen Schichtdienst verbundene Belastung nach der in der Höhe der Zulage zum Ausdruck kommenden Wertung des Verordnungsgebers wesentlich geringer. Kriterium für die durch die Zulage abzugeltende Erschwernis ist die Zeitspanne, innerhalb derer der Beamte seinen Dienst zu leisten hat.“

Da mithin auch bei der Zulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a.F. die grundsätzliche Zielrichtung der Zulagen im Sinne von §§ 18 ff. EZulV a.F. verfolgt wird, ist es auch unter diesem teleologischen Blickwinkel geboten, die allgemeine Regelung des § 19 EZulV a.F. auch hierauf anzuwenden, auch wenn diese Zulage atypischerweise nicht als Monatspauschale gewährt wird. Nach der aktuellen, vorzugswürdigen Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts gilt § 19 Abs. 1 EZulV a.F. für alle Erschwerniszulagen, die in §§ 20 ff. EZulV a.F. normiert sind, soweit in einzelnen Regelungen der §§ 20 ff. EZulV a.F. nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Weil § 20 Abs. 5 EZulV a.F. keine ausdrückliche Ausnahme für die Anwendung des § 19 Abs. 1 EZulV a.F. vorsieht, kann – ganz im Sinne von BVerwG v. 27.10.2011 a.a.O. – die Annahme der Nichtanwendbarkeit des § 19 Abs. 1 EZulV a.F. auf diese Zulagenart nicht gerechtfertigt werden.

Der Ansicht, dass § 19 Abs. 1 EZulV a.F. auf § 20 Abs. 5 EZulV a.F. anzuwenden ist, folgt erkennbar auch der aktuelle Verordnungsgeber, wenn er in der im Jahr 2013 neu geschaffenen Übergangsregelung des § 24 EZulV ausdrücklich die Regelungen in §§ 19 Abs. 1 und 20 Abs. 5 EZulV a.F. für Beamte, die der Deutschen Bahn AG bzw. einer nach §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 3 DBGrG ausgegliederten Gesellschaft zugewiesen sind und die bei einem Postnachfolgeunternehmen beschäftigt sind, als fortgeltend erklärt. Damit steht auch der Verordnungsgeber – als Normgeber – auf dem Standpunkt, dass § 19 Abs. 1 EzulV a.F. ohne Weiteres auf die Fallgestaltungen des § 20 Abs. 5 EZulV a.F. Anwendung findet. Ansonsten hätte die Nennung des § 19 Abs. 1 EZulV in der neuen Übergangsregelung überhaupt keinen Sinn. Da in § 24 EZulV tatsächlich nur zwei Normen (nämlich § 19 Abs. 1 und § 20 Abs. 5 EZulV a.F.) genannt sind, erscheint ein Redaktionsversehen des Verordnungsgebers ausgeschlossen.

Daher sind Dienstzeiten in dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschichten, die ein Beamter aus den in § 19 Abs. 1 Satz 1 EzulV a.F. genannten Gründen versäumt, für die Berechnung der Zulage gemäß § 20 Abs. 5 EZulV a.F. einzubeziehen, als hätte der Beamte Dienst verrichtet.

3. Der Klage war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten gemäß § 162 Abs. 3 VwGO billigerweise selbst, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

4. Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache hat wegen ihrer bayern- und bundesweiten Breitenwirkung (gerade mit Blick auf die Weitergeltung der Regelungen in §§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 5 EZulV a.F. gem. § 24 EZulV n.F. für Beamte des Bundeseisenbahnvermögens und der Postnachfolgeunternehmen) grundsätzliche Bedeutung. Darüber hinaus weicht die Entscheidung – wenngleich in Interpretation der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung und unter Berücksichtigung der neuen Regelung des § 24 EZulV – von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (BayVGH v. 21.02.2006, Az. 14 BV 02.1076) und des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG v. 03.08.2006, Az. 2 B 22.06) ab.

 

Beschluss

Der Streitwert wird auf 1.107,59 € festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).