Brandenburgisches OLG, Urteil vom 18.06.2015 - 12 U 14/14
Fundstelle openJur 2015, 10298
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Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 9. Januar 2014 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 31 O 27/13, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte im Wege der Teilklage auf Zahlung von Werklohn betreffend Leistungen der Klägerin bei der Errichtung zweier Solaranlagen in den Ortschaften B… und M… in Anspruch. Die Parteien streiten über die Passivlegitimation der Beklagten, die Fälligkeit der Werklohnforderung bzw. des von der Klägerin geforderten Teilbetrages, über die Richtigkeit der Abrechnung im Hinblick auf die in Rechnung gestellten Einheitspreise und die begehrte Erhöhung wegen Mindermengen, über die in Rechnung gestellten Zusatzaufträge sowie über das Vorliegen von Mängeln und daraus resultierende Gegenrechte der Beklagten. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Mit am 09.01.2014 verkündetem Urteil hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 74.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.12.2012 an die Klägerin verurteilt, nachdem die Klägerin die Klage in Höhe von 26.000,00 € nebst anteiliger Zinsen zurückgenommen hat. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, ein entsprechender Zahlungsanspruch bestehe aus § 631 Abs. 1 BGB, § 2 Abs. 2 VOB/B. Zwar sei zunächst die D… AG Vertragspartnerin der Klägerin geworden. Die Beklagte sei indes als Auftraggeber in das Vertragsverhältnis eingetreten. Das Verhalten der Parteien sei als konkludente Auswechselung der Vertragspartner auf Auftraggeberseite zu bewerten. So sei nach Vertragsschluss zwischen der Klägerin und der D… AG nicht Letztere, sondern die Beklagte als Generalunternehmerin der Investoren beauftragt worden und die D… AG auch anderweitig nicht in den Auftrag einbezogen worden. Zudem ergebe sich der Wille der Parteien zu einer vertraglichen Abwicklung aus der Legung von Abschlagsrechnungen durch die Klägerin und deren Ausgleich durch die Beklagte sowie aus den Mängelrügen der Beklagten gegenüber der Klägerin. Der Werklohn sei jedenfalls hinsichtlich der Positionen 1 und 2 der Rechnung fällig. Der Fälligkeit eines Teilbetrages der Schlussrechnung stehe eine sich auf alle Positionen erstreckende mangelnde Prüffähigkeit nicht entgegen, da die Abrechnung der Positionen 1 und 2 für sich genommen den Anforderungen an eine prüfbare Rechnung genüge; jedenfalls soweit es sich nicht um die Mehrvergütung wegen Mindermengen handele. Der Auftraggeber sei nicht berechtigt, eine Vergütung insgesamt zurückzuhalten, sondern habe nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 5 VOB/B die vertragliche Pflicht, das unbestrittene oder feststehende Guthaben des Auftragnehmers sofort an diesen als Abschlagszahlung zur Auszahlung zu bringen. Fällig werde in einem solchen Fall der Teil der Werklohnforderung, der prüfbar abgerechnet sei und der nach Abzug der Abschlags- und Vorauszahlungen verbleibe. Der Fälligkeit der Schlussrechnung in Gänze stehe auch nicht entgegen, dass die Werkleistung der Klägerin nicht abgenommen worden sei. Vielmehr liege eine konkludente Abnahme vor. Die Beklagte habe die Anlage ihrerseits den Investoren übergeben. Die von der Beklagten eingewandten Mängel stünden einer konkludenten Abnahme nicht entgegen. Es könne sich nicht um wesentliche Mängel handeln, da die Anlage zum 30.06.2012 in Betrieb genommen worden sei. Die Klägerin könne eine Vergütung jedenfalls in Höhe des geforderten Teilbetrages von 74.000,00 € verlangen. Die in den Positionen 1 und 2 der Schlussrechnung abgerechneten Mengen seien unstreitig. Zur Berechnung der Vergütung seien die Preise anzusetzen, die die Klägerin mit der D… AG vereinbart habe. Eine abweichende Preisgestaltung habe die Beklagte nicht nachgewiesen. Es fehle bereits an einem Beweisantritt. Dieser sei auch nicht auf den in der mündlichen Verhandlung erfolgten richterlichen Hinweis erfolgt. Ein Schriftsatznachlass habe der Beklagten insoweit nicht gewährt werden müssen. Ein solcher Nachlass diene insbesondere nicht dazu, der Partei die Möglichkeit zu schaffen, durch Abberufung eines Geschäftsführers einen Zeugenbeweis anzutreten. Der Beklagten habe die Möglichkeit offengestanden, einen Antrag auf Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin als Partei oder einen Antrag auf Vernehmung ihres eigenen Geschäftsführers zu stellen, jeweils gegebenenfalls verbunden mit einer persönlichen Anhörung des Geschäftsführers der Gegenseite. Insoweit könne auch nicht unterstellt werden, dass sich die Klägerin mit der Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten nicht einverstanden erklärt hätte. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 14.01.2014 zugestellte Urteil mit am 20.01.2014 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.04.2014 mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ein Vertrag zwischen ihr und der Klägerin sei nicht zustande gekommen. Der für die D… AG handelnde Herr B… sei zu ihrer Vertretung nicht bevollmächtigt gewesen. Eine wirksame Vertragsübernahme sei bereits mangels Einhaltung der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin vorgesehenen Schriftform nicht erfolgt. Auch habe eine wirksame Übernahme deshalb nicht stattgefunden, weil sie mit den Preisen des Angebotes der Klägerin von vornherein nicht einverstanden gewesen sei. Bei einem Gespräch Ende April 2012 an ihrem Firmensitz sei von ihrem Geschäftsführer dem Geschäftsführer der Klägerin mitgeteilt worden, die Klägerin könne als Subunternehmerin an dem Bauvorhaben tätig werden, allerdings nur zu den Bedingungen, zu denen auch das Unternehmen M… GmbH & Co. KG (im Folgenden: M…) gearbeitet hätte. Hiermit habe sich der Geschäftsführer der Klägerin einverstanden erklärt. Die Beklagte hat hierfür zunächst als Beweis die Parteieinvernahme ihres Geschäftsführers S… S… angeboten und diesen nach seiner Abberufung als Geschäftsführer als Zeugen benannt. Auch in der Folge sei eine Einigung über die von der Klägerin nunmehr in Rechnung gestellten Preise nicht erfolgt. Vielmehr habe sie nur solche Abschlagsrechnungen ausgeglichen, in denen pauschale Forderungen erhoben worden seien. Abschlagsrechnungen, die auf die nicht vereinbarten Preise gestützt worden seien, habe sie zurückgewiesen. Des Weiteren wiederholt die Beklagte ihr erstinstanzliches Bestreiten der Auftragserteilungen hinsichtlich der von der Klägerin als Zusatzleistungen abgerechneten Positionen „Einbau von Regenrinnen und Fallrohren“, „Einbau von Diffusionsblechen“, „Wechselrichterbefestigung mit Montage“ und „Umverstringung“ und stellt hinsichtlich dieser Positionen - mit Ausnahme der Lieferung von Wechselrichterbefestigungen und deren Montage - den Umfang der erbrachten Leistungen in Abrede. Den abgerechneten Leistungsumfang bestreitet die Beklagte auch hinsichtlich der Positionen 3 (Dachsanierung) und 4 (Solarkabel). Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen auf Bl. 7 f der Berufungsbegründung verwiesen (Bl. 238 f GA). Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, die Abrechnung sei nicht prüffähig. Sie wendet sich ebenso gegen Forderungen aus einer vorgeblichen Teilkündigung eines Auftrages. Die entsprechenden Mehrforderungen seien Bestandteil der Schlussrechnung und könnten nicht einfach vollständig ausgeblendet werden. Die entsprechenden Forderungen seien weder nachvollziehbar noch berechtigt. Der Fälligkeit der Forderung stünden auch die Mängel der Leistung entgegen. Es handele sich nicht nur um geringfügige Mängel. Auch insoweit wird wegen der Einzelheiten auf den Vortrag auf Bl. 9 f (Bl. 240 f GA) der Berufungsbegründung Bezug genommen. Zudem hat die Beklagte im Schriftsatz vom 17.03.2015 erklärt, wegen der Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen. Eine Abnahme der Werkleistung sei nicht erfolgt. Eine konkludente Abnahme durch Inbetriebnahme sei im Hinblick auf die Mängel nicht gegeben. Die durch den Auftraggeber erfolgte Inbetriebnahme der Anlage müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen. Fehlerhaft sei das landgerichtliche Urteil, soweit das Landgericht die Auffassung vertreten habe, sie - die Beklagte - müsse eine Abänderung des Vertrages beweisen. Vielmehr habe die Klägerin einen Vertragsschluss zwischen den Parteien weder schlüssig dargetan, noch bewiesen. Dabei sei vom Auftragnehmer auch die Vereinbarung über die Werklohnhöhe nachzuweisen. Zudem habe das Landgericht gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens verstoßen. Ihr hätte die Möglichkeit gegeben werden müssen, auf die im Termin erteilten Hinweise zu reagieren. Im Schriftsatz vom 17.03.2015 hat die Beklagte schließlich hilfsweise die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von 31.299,50 € erklärt, die sie auf die nach ihrer Behauptung nicht erfolgte Rückgabe von 25 Photovoltaik-Modulen und 13 Wechselrichtern stützt, die der Klägerin im Rahmen der Arbeiten am Bauvorhaben M… übergeben worden seien.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 09.01.2014, Az.: 31 O 27/13, teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 09.01.2014, Az.: 31 O 27/13, zurückzuweisen.

Die Klägerin vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Zutreffend habe das Landgericht angenommen, dass die Beklagte zumindest konkludent in den ursprünglich von ihr mit der D… AG geschlossenen Werkvertrag eingetreten sei. Die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts im Termin zur mündlichen Verhandlung seien auch nicht überraschend gewesen. Zudem habe das Landgericht den Parteien bereits unter dem 21.06.2013 einen ausführlichen rechtlichen Hinweis erteilt. Die Schriftformklausel in den Allgemeinen Lieferbedingungen der Klägerin spreche nicht gegen eine Vertragsübernahme. Vielmehr sei die Schriftformklausel stillschweigend durch die konkludente Vertragsübernahme abbedungen worden. Weiterhin unsubstantiiert sei der Vortrag der Beklagten, sie habe der Klägerin angeboten, zu den Bedingungen des Unternehmens M… zu arbeiten. Weder der Zeitpunkt des Gesprächs noch die angebotenen Bedingungen seien hinreichend dargelegt. Aus der Entgegennahme der Leistung durch die Beklagte und die Bezahlung ihrer Abschlagsrechnungen habe sie, die Klägerin, nur schließen können, dass sie zu den Preisen des Angebots vom 20.04.2012 auch von der Beklagten beauftragt worden sei. Bei den von ihr verlangten Preisen handele es sich zudem um die übliche Vergütung im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB. Die Forderung sei fällig. Die Leistung sei mangelfrei. Die angezeigten Mängel seien kurzfristig behoben worden. Die Anlagen seien auch, wie vom Geschäftsführer der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 12.12.2013 bestätigt, termingerecht in Betrieb gegangen. Mit Schriftsatz vom 18.05.2015 hat die Klägerin im Hinblick auf eine von ihr gegen den Zeugen R… K… eingereichte Strafanzeige eine Aussetzung des Rechtsstreits angeregt.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin als Partei sowie durch uneidliche Vernehmung der Zeugen S… S… und R… K…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.05.2015 (Bl. 385 ff d. A.) verwiesen.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte stützt ihr Rechtsmittel unter anderem darauf, das Landgericht habe zu Unrecht eine Vertragsübernahme zwischen den Parteien zu den Bedingungen des Vertrages zwischen der Klägerin und der D… AG angenommen und auf dieser Grundlage die Klageforderung zuerkannt, obwohl die Klägerin ihren Vortrag hätte widerlegen müssen, es sei (zugleich) eine Einigung darüber erfolgt, dass die Klägerin zu den niedrigeren Preisen des M… arbeiten würde. Die Beklagte macht damit eine Rechtsverletzung geltend, auf der das angefochtene Urteil beruhen kann, §§ 513, 546 ZPO.

2. Der Anregung der Klägerin, den Rechtsstreit wegen des Verdachts einer Straftat gem. § 149 ZPO auszusetzen, war nicht nachzukommen. Voraussetzung einer Aussetzung nach § 149 ZPO ist der Verdacht des Gerichts vom Vorliegen einer strafbaren Handlung eines Prozessbeteiligten - etwa auch eines Zeugen -, sofern dieser Verdacht geeignet ist, im Falle seiner Begründetheit Einfluss auf die Sachverhaltsfeststellungen im ausgesetzten Verfahren zu nehmen (Greger in Zöller, ZPO, Kommentar, 30. Aufl., § 149, Rn. 3). Nicht hinreichend für eine Aussetzung ist ein lediglich vager Verdacht des Richters oder die bloße Behauptung einer Partei (RGZ 15, S. 427; OLG Frankfurt NJW-RR 1986, S. 1319; Greger, a. a. O.; Roth in Stein/Jonas, ZPO, Kommentar, 22. Aufl., § 149, Rn. 3; Wagner in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., § 149, Rn. 3). Vorliegend war der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 18.05.2015 zum Vorliegen einer falschen eidesstattlichen Versicherung des Zeugen R… K… nicht geeignet, eine Aussetzung des Verfahrens zu rechtfertigen. Die Ausführungen der Klägerin zur Unrichtigkeit der Eidesstattlichen Versicherung des Zeugen R… K… vom 19.03.2015 beruhen im Wesentlichen auf der abweichenden Darstellung der geschilderten Ereignisse durch die Klägerin und auf einem Dialog im Telekommunikations-Dienst WhatsApp, dem sich indes im Wesentlichen nur entnehmen lässt, dass die Beklagte an den Zeugen wegen einer Aussage herangetreten ist, was dieser dem Geschäftsführer der Klägerin mitgeteilt hat. Allein hieraus lässt sich nicht folgern, dass die späteren Erklärungen des Zeugen unrichtig gewesen sind. Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 149 ZPO war auch nicht nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme veranlasst. Da der Senat den Angaben des Zeugen im Ergebnis ohnehin nicht folgt (vgl. hierzu die Ausführungen unter 3.), bliebe die Erhärtung des Verdachts einer falschen eidesstattlichen Versicherung ohne Auswirkung auf das Beweisergebnis.

3. In der Sache bleibt das Rechtsmittel der Beklagten ohne Erfolg. Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Werklohn aus § 631 Abs. 1 BGB, § 16 VOB/B in Verbindung mit dem Werkvertrag vom 20./26.04.2012 jedenfalls in Höhe von 74.270,80 € zu, sodass das Landgericht zutreffend den zuletzt noch geltend gemachten erststelligen Teilbetrag von 74.000,00 € sowie Zinsen hierauf in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.12.2012 zugesprochen hat.

a) Im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der zunächst zwischen der Klägerin und der D… AG zustande gekommene Werkvertrag vom 20./26.04.2012 ohne Veränderung der Konditionen von der Beklagten als Auftraggeber übernommen worden ist.

Die Klägerin hat ihr Angebot an die D… AG gerichtet. Es ist dann vom Vorstand der AG, Herrn G… B…, gegengezeichnet worden, ohne dass dieser angezeigt hat, nicht im Namen der D… AG, sondern im Namen der Beklagten handeln zu wollen. Aus Sicht der Klägerin ist daher die Annahme des Angebots von der D… AG erfolgt. Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die Klägerin bereits bei Rücksendung des Angebotes davon ausging, der Auftrag sei ihr nicht von der D… AG, sondern von der Beklagten erteilt worden, trägt die Klägerin nicht vor. Allein die Angabe des G… B… in seinem Schreiben vom 25.10.2012, er habe für die Beklagte handeln wollten, rechtfertigt den Schluss auf eine entsprechende Einigung zwischen den Parteien des Rechtsstreits im damaligen Zeitpunkt nicht.

aa) In der Folge hat die Beklagte den Vertrag anstelle der D… AG übernommen. Die im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht geregelte Vertragsübernahme wird entweder als dreiseitiger Vertrag zwischen den beiden alten Vertragsparteien und der neu eintretenden Partei oder als Vertrag zwischen der ausscheidenden und der eintretenden Vertragspartei mit Zustimmung der Gegenpartei abgeschlossen, wobei im Einzelfall zu ermitteln ist, welcher Vertragstyp dem Willen der Beteiligten entspricht (BGH NJW 1998, S. 531; OLG Karlsruhe NZG 2001, S. 371; Roth in MüKo zum BGB, 6. Aufl., § 398, Rn. 191). Darlegungs- und beweisbelastet für das Zustandekommen einer Vertragsübernahme ist dabei die Partei, die Rechte aus der Vertragsübernahme herleitet (OLG Karlsruhe, a. a. O.). Dies umfasst auch die Nachweispflicht hinsichtlich der Beibehaltung der ursprünglich vereinbarten Konditionen. Insoweit hatte die Klägerin den Vortrag der Beklagten zu widerlegen, dass es nach der vorangegangenen Anfrage der D… AG, ob die von dieser an die Klägerin vergebenen Leistungen von der Klägerin für die Beklagte erbracht werden könnten, Ende April 2012 ein Gespräch am Firmensitz der Beklagten gegeben habe, bei dem sich die Parteien des Rechtsstreits darauf geeinigt hätten, die Klägerin werde zu den Bedingungen tätig, für die die M… von der Beklagten gebunden werde.

Den entsprechenden Beweis hat die Klägerin erbracht. Dabei sprechen bereits eine Reihe von Indizien für die Richtigkeit des Vortrages der Klägerin, es sei zu einer stillschweigenden, dreiseitigen Vertragsübernahme unter Beibehaltung der ursprünglich vereinbarten Vertragsbedingungen gekommen, insbesondere habe es keine ausdrückliche Absprache über eine Abrechnung nach den Preisen der M… gegeben. Zugleich folgt aus diesen Indizien ein Anbeweis, also eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des Vortrags der Klägerin (vgl. hierzu Greger, a. a. O., § 448, Rn. 4), die die vom Senat vorgenommene Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin gem. § 448 ZPO ermöglicht hat. So spricht gegen die Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten bereits, dass der Vortrag zu der behaupteten Vereinbarung über die Änderung der Vertragskonditionen äußerst vage gehalten ist, ohne dass die Beklagte erklärt hat, warum ihr genauere Angaben nicht möglich waren. So hat die Beklagte erst nach der zweiten Aufforderung des Senats vorgetragen, sie gehe davon aus, das Gespräch habe im Zeitraum vom 28. bis 30.04.2012 stattgefunden, weil sie selbst den Auftrag am 28.04.2012 erhalten habe und die Klägerin die Arbeiten in ihrem Auftrag Anfang Mai aufgenommen habe. Dies steht zudem in auffälligem Kontrast zu den Angaben des Zeugen S…, der den Tag des Gesprächs benennen konnte, wobei der Zeuge jedenfalls bis in die Berufungsinstanz hinein in Kontakt zur Beklagten stand, da er erst im Laufe des Jahres 2014 als Geschäftsführer der Beklagten abberufen wurde. Auffällig ist aus Sicht des Senats dabei auch, dass eine genauere zeitliche Einordnung des Gesprächs auf den Freitag - durch den Zeugen - erst zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, als die Klägerin die Anwesenheit ihres Geschäftsführers am Sitz der Beklagten am darauffolgenden Wochenende ausgeschlossen hatte. Zudem handelt es sich bei dem Freitag um den 27.04.2012, so dass auch insoweit eine Abweichung der Darstellung des Zeugen vom Vortrag der Beklagten vorliegt.

Gegen den Vortrag der Beklagten spricht weiter, dass sie trotz der Hinweise der Klägerin zunächst die mit der M… vereinbarten abweichenden Bedingungen weder vorgelegt noch vorgetragen hat, in welcher Weise diese in das Gespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin eingeführt worden sind. Kein Indiz für die Richtigkeit des Vortrags der Klägerin zu einem Fehlen von Preisabsprachen ist hingegen der Umstand, dass die Beklagte Abschlagsrechnungen teilweise beglichen hat. Wie die Beklagte zutreffend ausführt, sind die von ihr erfolgten Abschlagszahlungen nur auf die pauschalen Rechnungen der Klägerin erfolgt, während die Rechnungen, die Einzelpreise oder Massen aufweisen, nicht beglichen worden sind. Allerdings spricht es durchaus gegen die Richtigkeit des Vortrags der Beklagten, dass sie diese Rechnungen nicht wegen der ihrer Ansicht nach falschen Einheitspreise moniert hat. Weiterhin spricht gegen die Richtigkeit einer ausdrücklichen Absprache über die Preise, zu denen die Klägerin tätig werden sollte - und dementsprechend gegen eine ausdrückliche Einigung im Rahmen der Vertragsübernahme -, dass die Beklagte nach Erhalt der Schlussrechnung im Schreiben vom 14.12.2012 sich nicht gegen die Höhe der Abrechnung gewandt hat, sondern in Abrede gestellt hat, sie sei überhaupt Vertragspartner der Klägerin geworden.

Hinsichtlich der Höhe der vereinbarten Preise gibt die Beklagte nunmehr an, mit der M… sei für die Aufdach-Montage von Photovoltaik-Modulen ein Betrag von 85,00 € netto abzgl. 3 % Skonto vereinbart worden, für die Dachsanierung - Demontage und Entsorgung von Asbestplatten sowie der Lieferung und Montage von Trapezblech einschließlich Firstblech und Ortgang inkl. Zubehör sei ein Preis von 22,40 €/m² vereinbart worden. Die Beklagte bezieht sich hinsichtlich der Preisvereinbarungen mit der M… auf einen Kooperationsvertrag vom 01.02.2012. Dieser enthält indes eine Vergütungsvereinbarung nur für die Aufdach-Montage von Photovoltaik-Modulen. Hinsichtlich der vereinbarten Kosten der Dachsanierung liegt nur eine Rechnung der M… vom 06.06.2012 vor, also aus der Zeit nach dem von der Beklagten behaupteten Gespräch. Unklar bleibt damit weiterhin, in welcher Form der Klägerin die vereinbarten Preise mit der M… überhaupt zur Kenntnis gegeben worden sind, auf die sich der Geschäftsführer der Klägerin nach Darstellung der Beklagten „zähneknirschend“ eingelassen haben soll. Auch insoweit erscheint der Vortrag der Beklagten wenig plausibel.

Den Vortrag der Klägerin hat deren Geschäftsführer St… in seiner Anhörung gem. § 448 ZPO glaubhaft bestätigt. Der Geschäftsführer der Klägerin hat die Vorgänge umfassend und zusammenhängend geschildert. Er hat insbesondere in Übereinstimmung mit den Angaben der übrigen Zeugen die zentrale Stellung der D… AG bei der Vertragsdurchführung geschildert, deren Vertreter nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin wie auch des Zeugen S… den Parteien des Rechtsstreits umfassende Vorgaben gemacht haben, in welcher Höhe von der Klägerin Rechnungen zu stellen waren und in welcher Höhe Auszahlungen erfolgten. Auch die weiteren Abläufe der Vertragsanbahnung und -abwicklung hat der Geschäftsführer bildhaft geschildert, ohne dass beim Senat der Eindruck entstanden ist, es würden zu dem Teilbereich der Vertragsübernahme Informationen zurückgehalten. Der Geschäftsführer der Klägerin hat vielmehr bestätigen können, dass er sich am Wochenende vom 28. und 29.04.2012 zu einer Familienfeier in London aufgehalten hat.

Allerdings haben die Zeugen S… und K… den Vortrag der Beklagten bestätigt. Der Senat folgt den Angaben der Zeugen indes nicht. Beide Aussagen waren nicht glaubhaft. Neben den oben angeführten Indizien gegen die Richtigkeit des Vortrages der Beklagten und damit auch gegen die Bekundungen der Zeugen waren die Angaben der Zeugen – anders als die Schilderung des Geschäftsführers der Klägerin – auch für sich genommen nicht überzeugend. So erscheint dem Senat die Darstellung des Zeugen S… zu den Preisabsprachen mit dem Geschäftsführer der Klägerin bereits deshalb nicht nachvollziehbar, weil im damaligen Zeitpunkt auch nach Angaben des Zeugen S… die Abwicklung der Bauvorhaben maßgeblich von der D… AG betrieben wurde, auch wenn die Beklagte Vertragspartner der Bauherren war. So hat der Zeuge bekundet, dass etwa der Rechnungsausgleich über die D… AG erfolgt ist, die die Rechnungen der Klägerin an die Beklagte weiterleitete und die Beklagte zum Rechnungsausgleich aufforderte, woraufhin die Beklagte die Beträge anwies. Ebenso hat der Zeuge angegeben, wegen der beabsichtigten Übernahme der Beklagten durch die D… AG kurz vor dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin einen Anstellungsvertrag als Geschäftsführer der Beklagten mit Herrn B… von der D… AG unterzeichnet zu haben. Zudem gab der Zeuge an, die D… AG habe ihm und dem Geschäftsführer der Beklagten vorgegeben, sie sollten mit der Klägerin zusammenarbeiten, obwohl sie dies wegen bereits bestehender Streitigkeiten der Parteien nicht gewollt hätten. In dieser Konstellation erscheint es nur schwer vorstellbar, dass der Beklagten hinsichtlich der Vertragsübernahme von der D… AG weitgehend freie Hand gelassen worden ist, zumal bei Nichtzustandekommen der Vertragsübernahme die Klägerin sich weiterhin an die D… AG als Vertragspartnerin hätte halten können. Auch in weiteren Einzelheiten war die Aussage des Zeugen S… wenig überzeugend. So vermochte der Zeuge zwar Angaben zu Ort und Zeitpunkt des Gespräches zu machen. Auch sonst bekundete er Einzelheiten zu diesem Gespräch, insbesondere die Angabe des Geschäftsführers, er müsse den Vorschlag der Beklagten zu den Übernahmekonditionen prüfen. Auch der Zeuge S… vermochte indes nicht plausibel zu erklären, in welcher Weise dem Geschäftsführer der Klägerin überhaupt die von der Beklagten geforderten niedrigeren Preise zur Kenntnis gebracht worden sind. Ebenso vermochte der Zeuge nicht zu erklären, warum es vorgerichtlich nicht zu Beanstandungen der von der Klägerin geforderten Preise gekommen ist. Weiterhin erscheint es dem Senat wenig plausibel, dass einerseits die Abwicklung des Zahlungsverkehrs zwischen den Parteien komplett über die D… AG gelaufen sein soll, wobei Zahlungen der Beklagten von 425.000,00 € auf Veranlassung der D… AG durch die Beklagte erfolgt sind und der Zeuge darüber hinaus vermutet, dass diese einzelne Rechnungen der Klägerin gegenüber der Beklagten zurückgehalten habe, dass andererseits von Seiten der Beklagten nie der Versuch unternommen wurde, mit der Klägerin oder der D… AG die vertraglichen Verhältnisse schriftlich zu fixieren oder wenigstens mündlich zu klären, nachdem nach Darstellung des Zeugen eine Zustimmung des Geschäftsführers der Klägerin zu den geänderten Bedingungen nicht erfolgt war.

Der Zeuge K… konnte zwar seine Tätigkeit im Rahmen der Abwicklung der Arbeiten an den Bauvorhaben umfassend schildern und hat auch angegeben, der Geschäftsführer der Klägerin habe ihm mitgeteilt, die Beklagte habe eine Beauftragung nur zu den Preisen der M… angeboten, er habe die „zähneknirschend“ akzeptiert. Der Senat hält die Angaben indes nicht für glaubhaft. Der Zeuge hat angegeben, er habe bei den Bauvorhaben Kontakte zwischen den beteiligten Firmen angebahnt, sei im Übrigen aber überwiegend im operativen Geschäft tätig gewesen. Auch hat der Zeuge bekundet, er habe Kenntnis von der Problematik der vertraglichen Bindung der Klägerin durch die D… AG gehabt, zugleich hat er jedoch konkretes Wissen um einzelne Vertragsabsprachen mit Ausnahme des Umstandes verneint, dass die Beklagte die Klägerin zu den Bedingungen beauftragt habe, für die die M… für die Beklagte arbeite. Der Zeuge konnte insoweit angeben, der Geschäftsführer habe dies ihm gegenüber etwa zwei Wochen nach dem von ihm vermittelten Gespräch zwischen den Parteien geäußert. Weitere Einzelheiten zu diesem Gespräch hat der Zeuge nicht mitgeteilt. Er hat auch nichts dazu ausgeführt, in welchem Zusammenhang dieses Gespräch stattgefunden hat, etwa ob er bei der Klägerin wegen des Ergebnisses des Gesprächs nachgefragt hat. Der Zeuge hat auch nicht ausgeführt, an welchem Ort man zusammengekommen ist. Auch im Übrigen hat der Zeuge zwar die Abläufe beim Bauvorhaben geschildert, ist auf einzelne Details jedoch nicht eingegangen. Unklar ist auch, wie die Beklagte Kenntnis von der behaupteten Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin gegenüber dem Zeugen erhalten hat. Weder die Beklagte noch der Zeuge haben hierzu Ausführungen gemacht. Der Zeuge vermochte auch nur unzureichend den Dialog mit dem Geschäftsführer der Klägerin im Telekommunikations-Dienst WhatsApp erklären. So erscheint es schon unwahrscheinlich, dass trotz der Verwendung des Wortes „Deal“ durch den Zeugen ihm seitens der Beklagten für eine Aussage eine Gegenleistung nicht angeboten wurde. Jedenfalls spricht es gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen, dass dieser einerseits in dem Dialog gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin angibt, keine Aussagen zuungunsten der Klägerin zu machen, dann jedoch rund viereinhalb Monate später - nach seinen Angaben auf eigenes Betreiben - eine eidesstattliche Versicherung erstellt, die einzig darauf zugeschnitten ist, die streitige Bemerkung über die Vereinbarung der Parteien zu bestätigen. Nach allem und unter Berücksichtigung der zuvor genannten Indizien und Beweismittel hält der Senat die Angaben des Zeugen nicht für zutreffend.

Nicht veranlasst war nach allem die Vernehmung der weiteren von der Klägerin benannten Zeugen. Schließlich ist entgegen der Ansicht der Beklagten dem Landgericht ein Verfahrensfehler nicht vorzuwerfen. Das Landgericht hat zwar die Beweislastverteilung im Hinblick auf die Beibehaltung der ursprünglich vereinbarten Vertragskonditionen anders beurteilt als der Senat, es hat die Parteien auf diese Beurteilung in der mündlichen Verhandlung vom 12.12.2013 jedoch ausdrücklich hingewiesen. Kein für das Urteil ursächlicher Verfahrensfehler liegt darin, dass das Landgericht der Beklagten nicht die beantragte Schriftsatzfrist zur Reaktion auf den Hinweis eingeräumt hat. Zwar ist eine Schriftsatzfrist dann zu bewilligen, wenn ein Hinweis erst in mündlicher Verhandlung gegeben wird und eine sofortige Äußerung nach den konkreten Umständen und den Anforderungen des § 282 Abs. 1 ZPO nicht erwartet werden kann (vgl. Greger, a. a. O., § 139, Rn. 14). Im vorliegenden Fall waren indes beide damaligen Geschäftsführer der Beklagten im Termin anwesend. Auch ergibt sich bereits aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.12.2013, dass den Vertretern der Beklagten bereits im damaligen Termin - entsprechend auch dem vorherigen Vortrag - bewusst war, dass hinsichtlich des behaupteten Gespräches lediglich auf ihr eigenes Wissen zurückgegriffen werden konnte, so dass - wie das Landgericht in seinem Urteil ausgeführt hat - bereits im Termin die Parteivernehmung eines der Geschäftsführer der Beklagten als Beweismittel hätte angeboten werden können. Dahinstehen kann, ob darüber hinaus eine Schriftsatzfrist hätte gewährt werden müssen, um der Beklagten die Gelegenheit zu geben, nach Abberufung eines ihrer Geschäftsführer diesen als Zeugen zu benennen, was die Beklagte bereits im Antrag auf Bewilligung der Schriftsatzfrist in Aussicht gestellt hat. Auf einem etwaigen Verfahrensfehler beruht das Urteil jedenfalls nicht. Wird die Verletzung der richterlichen Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO gerügt, so ist zugleich darzutun, was im Falle eines gerichtlichen Hinweises vorgetragen worden wäre (BGH NJW-RR 2004, S. 495; Althammer in Stein/Jonas, a. a. O., § 520, Rn. 32; Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO. Kommentar, 4. Aufl., § 520, Rn. 78). Dies ist in der Berufungsbegründung nicht erfolgt. Aus dieser ergibt sich auch nicht, dass die Beklagte bei Bewilligung einer Schriftsatzfrist ihren damaligen Geschäftsführer S… tatsächlich abberufen und als Zeugen benannt hätte. Vielmehr ist in der Berufungsbegründung noch die Parteivernehmung des damaligen Geschäftsführers S… beantragt worden. Die Abberufung ist erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt.

bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es unschädlich, dass hinsichtlich der Vertragsübernahme nicht die Schriftform gewahrt ist. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin sehen in Ziffer 2 a) lediglich vor, dass Angebote der Kunden und Auftragsbestätigungen der Schriftform bedürfen. Regelungen einer Vertragsübernahme werden damit bereits nicht erfasst. Zudem kann eine Formabrede durch das weitere Verhalten der Parteien stillschweigend aufgehoben werden, wenn anzunehmen ist, dass die Parteien die Maßgeblichkeit der Vertragsänderung übereinstimmend gewollt haben (BGH NJW 1962, S. 1908; Ellenberger in Palandt, BGB, Kommentar, 74. Aufl., § 125, Rn. 19). So liegt der Fall auch hier. Durch die einvernehmliche Abwicklung des Vertrags zwischen ihnen haben beide Parteien des Rechtsstreits zum Ausdruck gebracht, dass sie den Vertrag im Verhältnis zwischen ihnen fortsetzen wollten. Auch die D… AG hat zu keinem Zeitpunkt auf eine Vertragserfüllung ihr gegenüber gedrängt. Durch die nach Abschluss der Arbeiten aufgetretenen Streitigkeiten zwischen den Parteien des Rechtsstreits und auch zwischen der Klägerin und der D… AG wegen der Begleichung der Werklohnforderung der Klägerin wird die Wirksamkeit der bereits zuvor erfolgten Vertragsübernahme nicht in Zweifel gezogen.

cc) Die Parteien haben die Regelungen der VOB/B durch die entsprechende Bezugnahme in Ziffer 1 der AGB der Klägerin sowie durch den ausdrücklichen Verweis in dem Angebot der Klägerin wirksam in den Vertrag einbezogen. Da es sich bei den Parteien des Rechtsstreits und auch bei der D… AG um auch auf dem Bausektor, nämlich bei der Errichtung von Solarkraftwerken, tätige Unternehmen handelt, ist bei ihnen eine Kenntnis des Regelwerkes der VOB/B anzunehmen (vgl. hierzu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1247).

b) Die Werklohnforderung der Klägerin ist jedenfalls in Höhe von 74.270,80 € fällig. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist auch bei Fehlen der Fälligkeit der gesamten Werklohnforderung mangels prüffähiger Abrechnung der Teil der Werklohnforderung fällig, der prüfbar abgerechnet ist und nach Abzug der Abschlags- und Vorauszahlungen verbleibt (BGH BauR 2006, S. 678). Ein unbestrittenes Guthaben ist insoweit als Abschlagszahlung zur Auszahlung zu bringen (Locher in Ingenstau/Korbion, VOB, Kommentar, 18. Aufl., § 16 Abs. 3 VOB/B, Rn. 23). Auch im Rahmen eines Rechtsstreits hat eine Sachprüfung hinsichtlich derjenigen Position stattzufinden, die prüffähig abgerechnet sind (BGH, a. a. O., Locher, a. a. O., § 14 Abs. 1 VOB/B, Rn. 8). Soweit ein Mindestbetrag als Vergütung feststeht oder gem. § 287 ZPO geschätzt werden kann, ist über diesen Betrag zu entscheiden (Locher, a. a. O.). Dies ist hier hinsichtlich der Positionen 1 und 2 der Schlussrechnung vom 07.12.2012 der Fall. Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass bei der Herstellung der Aufdachanlagen 2058 Einheiten mit einer Gesamtleistung von 2,058 MWp verbaut (Position 1) und 2058 Einheiten des Montagesystems Trapezblech verbraucht worden sind (Position 2). Angesichts der entsprechend dem Angebot der Klägerin anzusetzenden Einheitspreise von 187,60 € für Position 1 und 55,00 € für Position 2 ergibt sich eine Forderung von 499.270,80 €. Abzuziehen sind die unstreitigen Zahlungen der Beklagten von 425.000,00 €. Damit verbleibt ein Betrag von 74.270,80 €.

Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt, die Sanierung sei im Umfang von 10.821,13 m² von der M… erbracht worden, ist ihr Vortrag mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO bereits nicht beachtlich. Zudem geht der entsprechende Verweis der Beklagten auf die Abschlussrechnung der M… vom 06.06.2012 schon deshalb fehl, weil sich die Rechnung ausweislich des angegebenen Betreffs nicht auf die von der Klägerin abgerechneten Bauvorhaben bezieht.

Die Leistung der Klägerin ist auch abgenommen. Es liegt eine fiktive Abnahme nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B vor. Bei einer Leistung durch einen Subunternehmer ist die Inbenutzungsnahme durch den Auftraggeber nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B darin zu sehen, dass dieser die Leistung dem Bauherrn zur Benutzung überlässt und der Bauherr das Werk nutzt (Oppler in Ingenstau/Korbion, a. a. O., § 12 Abs. 5 VOB/B, Rn. 21). Die Benutzung kann etwa durch die Inbetriebnahme eines Kraftwerkes erfolgen (Oppler, a. a. O.). Keine fiktive Abnahme liegt vor, wenn die Inbetriebnahme lediglich aus dem Zwang der Verhältnisse resultiert, also etwa aus dem Gesichtspunkt der Schadensminderung (Oppler, a. a. O., Rn. 25). Vorliegend ist unstreitig die Inbetriebnahme beider Anlagen durch die Bauherren und Auftraggeber der Beklagten am 30.06.2012 erfolgt. Dabei ist zugleich eine fiktive Abnahmehandlung der Beklagten gegenüber der Klägerin darin zu sehen, dass diese ihren Auftraggebern die Anlage zur Verfügung gestellt hat. Auch ist weder ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen, dass die Inbetriebnahme der Anlagen lediglich aus Gründen einer Schadensminimierung erfolgt ist. Die Beklagte rügt zwar Mängel. Diese sind jedoch erstmals am 18.07.2012 der Klägerin angezeigt worden. Auch ist kein Vortrag dahingehend erfolgt, dass diese Mängel bereits zuvor festgestellt worden sind und eine Inbetriebnahme der Anlagen nur erfolgt ist, um die Vergütung nach dem EEG zu erhalten. Damit sind die Wirkungen der Abnahme sechs Tage nach Ablauf des 30.06.2012, also am Samstag, dem 07.07.2012, eingetreten.

c) Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO war das erstmals im Schriftsatz vom 17.03.2015 geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen der Mängel „fehlende Überdachung der Wechselrichter“, „Potentialausgleich an den PV-Generatoren“, „fehlende bzw. unzureichende Beschriftung der Strings der Photovoltaikmodule zu den Wechselrichtern“, „Fehlen von Kabelkanälen für die Strings“, „mangelhafte Funktion des Wechselrichters 5 am Bauvorhaben M… Bauteil 1“ und „Bohrlöcher in der Blecheindeckung am Bauteil 2 Halle 1 des Bauvorhabens B…“ nicht zu berücksichtigen. Die Beklagte hat sich insoweit erstinstanzlich allein darauf berufen, die genannten Mängel würden dem Eintritt der Abnahmereife entgegenstehen. Aus dem gleichen Grunde sind auch Gegenansprüche der Beklagten wegen des nach ihrer Behauptung von der Klägerin nicht ordnungsgemäß entsorgten Asbests sowie Mülls nicht zu berücksichtigen.

Auch soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 17.03.2015 hilfsweise die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 31.299,50 € wegen nach ihrer Behauptung von der Klägerin nicht herausgegebener Photovoltaik-Module und Wechselrichter erklärt, die der Klägerin im Rahmen der Bauarbeiten übergeben worden und von ihr nach den Arbeiten abtransportiert worden sein sollen, ist das Angriffsmittel weder sachdienlich im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO noch auf Tatsachen gestützt, die der Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen wären, § 533 Nr. 2 ZPO. Die Hilfsaufrechnung ist daher ebenfalls nicht zu berücksichtigen.

d) Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 286, 288 BGB a. F., § 16 Abs. 5 VOB/B. Die Beklagte befand sich aufgrund der im Schreiben vom 14.12.2012 enthaltenen Zahlungsverweigerung ab dem 15.12.2012 im Hinblick auf die streitgegenständliche Teilforderung in Verzug.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 74.000,00 € festgesetzt, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Wert der Beschwer für die Beklagte: 74.000,00 €.