Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 14. Dezember 2012 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Zwischen den Beteiligten ist der Anspruch der Klägerin auf Kurzarbeitergeld für vier bei ihr beschäftigte Arbeitnehmer in dem Zeitraum Juni - August 2011 streitig.
Die Klägerin ist eine Anwaltssozietät in E. bestehend aus den Rechtsanwälten F. und G.. Herr Rechtsanwalt F. war ferner seit 1980 als Notar bestellt; mit Vollendung seines 70. Lebensjahres am 30. April 2010 erlosch das Amt des Notars gemäß §§ 47, 48a Bundesnotarordnung. Rechtsanwalt G. war in der Folgezeit bis zum 30. April 2011 als Notariatsverwalter bestellt. Im Streitzeitraum beschäftigte die Klägerin neben den Auszubildenden vier sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer in Vollzeit sowie eine geringfügig tätige Teilzeitkraft. Ein Betriebsrat besteht nicht.
Am 10. Mai 2011 zeigte die Klägerin bei der Beklagten an, dass ab Mai 2011 voraussichtlich bis April 2012 die regelmäßige betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit für den Gesamtbetrieb infolge des Wegfalls des Notariats herabgesetzt werde. Zwar strebe Rechtsanwalt G. die Zulassung als Notar durch die Notarkammer H., die aber frühestens 2012 evtl. erst 2013 erfolgen könne. Rechtsanwalt G. habe bereits 2008 versucht, alle Voraussetzungen nach altem Recht zu erfüllen, um die nahtlose Fortführung des Notariats zu ermöglichen. Ab Mai 2011 sei zusätzlich eine Notarprüfung eingeführt worden, der sich Rechtsanwalt G. unterzogen habe, die Note sei nicht bekannt und die mündliche Prüfung für November 2011 vorgesehen.
Unter dem 25. Mai 2011 vereinbarte die Klägerin mit den vier Arbeitnehmern zeitlich befristet für die Dauer vom 1. Juni bis zum 30. November 2011 die Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden auf 32 Wochenstunden bei anteiliger Kürzung des Arbeitsentgeltes. Nachdem eine der vier betroffenen Arbeitnehmer zum 31. August 2011 ausschied, wurde die Arbeitszeit bei den restlichen drei Arbeitnehmern ab 1. September 2011 wieder auf 40 Wochenstunden heraufgesetzt. Gleichzeitig wurde die Arbeitszeit der geringfügig Beschäftigten erhöht. Für die hier nur noch streitigen drei Monate zahlte die Klägerin an die vier Arbeitnehmer neben der anteiligen Vergütung jeweils Kurzarbeitergeld für acht Stunden wöchentlich. Sie beantragte ferner am ersten Tage des jeweiligen Abrechnungsmonats unter Vorlage der Bruttolohnlisten Kurzarbeitergeld für Juni 2011 in Höhe von 740,87 €, für Juli 2011 in Höhe von 845,98 € und für August 2011 in Höhe von 684,83 €.
Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 19. Mai 2011 und Widerspruchsbescheid vom 1. Juni 2011 die Gewährung von Kurzarbeitergeld ab. Wirtschaftliche Gründe lägen nicht vor, weil die von der Klägerin behaupteten Umstände nicht durch eine allgemeine wirtschaftliche Entwicklung bedingt seien. Der Wegfall des Notariats durch das Erreichen der Altersgrenze beruhe auf einer gesetzlichen Regelung und nicht auf wirtschaftlichen Ursachen. Ferner liege kein unabwendbares Ereignis vor, weil der Wegfall des Notariats vorhersehbar gewesen sei. Da aktuell nicht davon auszugehen sei, dass in absehbarer Zeit ein neues Notariat der Klägerin zugeteilt werde, handele es sich nicht um einen vorübergehenden Arbeitsausfall.
Mit der am 21. Juni 2011 erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen, der Umsatzrückgang nach Wegfall des Notariats betrage ca. 20 %, was ohne weiteres einen wirtschaftlichen Grund darstelle. Der Umsatzrückgang beruhe auf einer behördlichen Maßnahme, nämlich Entziehung des Notariats ab Erreichen der Altersgrenze durch die Notarkammer I.. Dagegen habe Rechtsanwalt F. bis zum Bundesgerichtshof erfolglos geklagt. Sie empfinde sich als Opfer einer im Laufe der zurückliegenden anderthalb Jahre schlagartig geänderten Vergabepraxis der Beklagten über die Gewährung von Kurzarbeitergeld.
Demgegenüber hat die Beklagte vorgetragen, dass es sich beim Kurzarbeitergeld um eine Pflichtleistung handele und weder ermessenslenkende Weisungen bzw. eine geänderte Bewilligungspraxis existierten.
Das Sozialgericht (SG) Hannover hat mit Urteil vom 14. Dezember 2012 die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, dass ein erheblicher Arbeitsausfall, der auf wirtschaftlichen Gründen beruhe, nicht festgestellt werden könne. Ein unabwendbares Ereignis liege ebenfalls nicht vor. Das Erreichen der Altersgrenze sei weder außergewöhnlich noch wirke es auf den Betrieb der Klägerin von außen ein. Vielmehr habe die Klägerin seit Einführung der Altersgrenze in die Bundesnotarordnung im Jahre 1991, also seit 19 Jahren gewusst, dass der Sozius F. mit Vollendung des 70. Lebensjahres im April 2010 nicht mehr als Notar tätig sein könnte.
Gegen das am 3. Januar 2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 4. Februar 2013 (Montag) Berufung eingelegt. Sie trägt vor, die im Jahre 1991 eingeführte Altersgrenze im Zusammenhang mit der zum 1. Mai 2011 in Kraft getretenen Änderung der Zugangsvoraussetzungen zum Notariat seien als außerökonomische Rahmenbedingung im Sinne der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zu qualifizieren. Bis einschließlich 30. April 2011 seien die Notarstellen im Bundesland Niedersachsen nach einem Punktesystem vergeben worden, wobei die Dauer der anwaltlichen Tätigkeit, die Anzahl der Notarvertretungen sowie der absolvierten Fortbildungen in dieses Punktesystem eingeflossen seien. Danach hätte Rechtsanwalt G. die höchste Punktzahl aufweisen können. Mit Wirkung vom 1. Mai 2011 sei zusätzlich eine notarielle Fachprüfung bestehend aus vier schriftlichen Klausuren und einer mündlichen Prüfung eingeführt worden und die Vergabe einer Notarstelle erfolge seitdem ausschließlich nach 40 % Note des zweiten juristischen Staatsexamens und 60 % Note der Notariatsfachprüfung. Nicht nur finanzielle Aufwendungen zur Absolvierung von nunmehr nicht mehr benötigten Fortbildungsveranstaltungen in einer Größenordnung von ca. 7.000,00 € sowie regelmäßige Notarvertretungen und erhebliche Freizeiteinbußen bei Verzicht auf eigenen Erholungsurlaub seien umsonst gewesen, sondern durch die zusätzliche Notarfachprüfung sei auch eine unmittelbare Fortführung des Notariats ab 1. Mai 2011 entfallen. Der Auftragsrückgang um ca. 30% sei nicht nur durch das Erlöschen des Notaramtes bedingt, sondern auch mit den hierdurch verbundenen Wechselwirkungen auf die Advokaturtätigkeit verbunden, da der Wegfall des Notariats auch den Verlust von in der Regel weit überdurchschnittlich lukrativen Mandaten in den notariatsnahen Rechtsgebieten, wie zB Erbrecht, Grundstücksverkaufsrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht nach sich gezogen habe. Es liege auf der Hand, dass zumindest ein maßgeblicher Anteil der rechtssuchenden Bevölkerung mit Rechtsstreitigkeiten aus diesen Rechtsgebieten bevorzugt Anwaltsnotare mandatiere, denen aufgrund der Berufstätigkeit auch als Notar im Wettbewerb mit den Nuradvokaten die höhere Fachkompetenz zugeschrieben werde. Im Übrigen setze das Tatbestandsmerkmal des vorübergehenden Arbeitsausfalls nicht voraus, dass der Wegfall sicher feststehen müsse. Vielmehr reiche eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Arbeitsausfalls aus.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 14. Dezember 2012 sowie den Bescheid der Beklagten vom 19. Mai 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Juni 2011 aufzuheben,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihr Kurzarbeitergeld für die vier beschäftigten Arbeitnehmer in dem Zeitraum vom 1. Juni 2011 bis zum 31. August 2011 zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.
Wegen des vollständigen Vorbringens der Beteiligten und wegen des umfassenden Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das SG hat zu Recht die Klage abgewiesen, weil die angegriffenen Bescheide der Beklagten rechtmäßig sind. Der Klägerin steht kein Kurzarbeitergeld zu.
1. Verfahrensrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Zwar sind die einzelnen Arbeitnehmer Inhaber der Ansprüche auf Kurzarbeitergeld, wie der Gesetzeswortlaut in § 169 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch in der bis zum 31. März 2012 gültigen Fassung (SGB III a.F.) zeigt. Da aber die wesentlichen Verfahrenshandlungen vom Arbeitgeber oder von der Betriebsvertretung vorzunehmen sind (vgl. zB § 173 Abs. 1 Satz 1 SGB III a.F.), kann der Arbeitgeber - hier die Klägerin - treuhänderisch als Prozessstandschafter die Rechte der Arbeitnehmer wahrnehmen (BSG SozR 4100 § 69 Nr. 1; BSG SozR 3-4100 § 71 Nr. 2). Dadurch wird eine notwendige Beiladung der Arbeitnehmer gemäß § 75 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) entbehrlich. Ein Betriebsrat, der allerdings in diesem Gerichtsverfahren notwendig beizuladen gewesen wäre, existiert bei der Klägerin nicht.
2. Der Anspruch auf Kurzarbeitergeld setzt u.a. einen erheblichen Arbeitsausfall mit Entgeltausfall voraus (§ 169 Satz 1 Nr. 1 SGB III a.F.). Gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 SGB III a.F. (ab 1. April 2012: § 96 SGB III) ist ein Arbeitsausfall erheblich, wenn (1.) dieser auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht, (2.) er vorübergehend ist und (3.) er nicht vermeidbar ist. Keine dieser drei Voraussetzungen liegt bei der Klägerin im Zeitraum vom 1. Juni 2011 bis zum 31. August 2011 vor.
a) Der Gesetzgeber hat keine genaue Definition der „wirtschaftlichen Gründe“ im Sinne des § 170 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III vorgenommen, die den erheblichen Arbeitsausfall verursachen müssen. Lediglich in § 170 Abs. 2 SGB III wird klargestellt, dass ein Arbeitsausfall auch auf wirtschaftlichen Gründen beruht, wenn er durch eine Veränderung der betrieblichen Strukturen verursacht wird, die durch die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung bedingt ist. Die Rechtsprechung versteht unter wirtschaftlichen Gründen mit der Wirtschaftslage zusammenhängende Ausfälle, die mit der Gesamtheit der laufenden Produktions- und Konsumvorgänge, also mit den externen Wirtschaftsprozessen und ihren konjunkturellen, zyklisch verlaufenden Phasen sowie den hierfür verantwortlichen Strukturelementen, wie den ökonomischen und außerökonomischen Rahmenbedingungen, zusammen hängen (BSG SozR 3-4100 § 64 Nr. 4; BSG SozR 4-4100 § 170 Nr. 1). Auch betriebliche Strukturveränderungen, die der Gesetzgeber ausdrücklich erwähnt, können Ursachen für die Einführung von Kurzarbeit sein, soweit diese auf der allgemeinen wirtschaftlichen Entwicklung beruhen (ausführlich: Petzold in Hauck/Nofz, SGB III-Kommentar, Stand: Mai 2012, § 96 Rdz. 7-11). Die Versicherungsleistung Kurzarbeitergeld dient nämlich nicht dazu, jegliches Betriebs- und Wirtschaftsrisiko des einzelnen Unternehmens auszugleichen, denn sonst würde es zu Wettbewerbsverzerrungen führen und den in einer Marktwirtschaft angelegten Ausleseprozess stören (BSG SozR 3-4100 § 64 Nr. 3).
Das Erlöschen des Notariatsamtes mit Vollendung des 70. Lebensjahres stellt zwar eine äußere Ursache dar, die Einfluss auf den Betrieb der Klägerin hat, jedoch keine, die auf der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung beruht. Die bestehende Rechtslage und die damit zusammenhängen außerökonomischen Rahmenbedingungen standen seit zwei Jahrzehnten fest. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 29. Oktober 1992 - 1 BvR 1581/91 - die Verfassungsmäßigkeit der durch die §§ 47, 48 Bundesnotarordnung eingeführten Altersgrenze bejaht und hervorgehoben, dass das Erlöschen des Notariats bei Erreichen der Altersgrenze von Notaren wegen des höherrangigen Gesetzeszwecks hinzunehmen sei. Wenn also die Folgen des Erlöschens eines Notariatsamtes nach Erreichen der Altersgrenze dem Wirtschaftsrisiko des Rechtsanwaltes zugeordnet wird, können nach Auffassung des Senats die danach eintretenden kurzfristigen Auftragsschwankungen, bis in der Kanzlei ein neuer Notar bestellt wird, nicht als wirtschaftliche Gründe im Sinne des Kurzarbeitergeldes angesehen werden.
b) Ein unabwendbares Ereignis im Sinne des § 170 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III liegt ebenso wenig vor. Ein solches ist anzunehmen, wenn Grund für den Arbeitsausfall ein objektiv feststellbares Ereignis ist, das auch durch die äußeren nach den Umständen des Einzelfalles gebotene Sorgfalt durch den Arbeitgeber oder seinen Mitarbeiter nicht abzuwenden war (BSG SozR 3-4100 § 64 Nr 3). In § 170 Abs. 3 SGB III werden beispielhaft erwähnt ungewöhnliche, dem üblichen Witterungsverlauf nicht entsprechende Witterungsgründe, etwa Hochwasser, sowie behördliche oder behördlich anerkannte Maßnahmen, die vom Arbeitgeber nicht zu vertreten sind. Soweit bestimmte Ereignisse vorhersehbar sind, ist vom Arbeitgeber zu verlangen, damit den Betrieben nicht jegliche Verantwortung für ihr wirtschaftliches Handeln abgenommen werden soll, dass dieser alles subjektiv Mögliche und subjektiv wirtschaftlich Vertretbare veranlasst, um den Eintritt des Ereignisses abzuwenden (Söhngen in Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, § 6 Rdz 27).
Das Sozialgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend hervorgehoben, Rechtsanwalt F. sei bereits seit 19 Jahren bekannt gewesen, dass er mit Vollendung des 70. Lebensjahres nicht mehr als Notar tätig sein durfte. Bei dieser Sachlage kann schwerlich von einem plötzlich auftretenden Ereignis gesprochen werden. Das Erlöschen des Notariats mit Erreichen der maximalen Altersgrenze beruht auf einer gesetzlichen Regelung, gilt nicht nur für die Klägerin, sondern für alle Notare und ist keine Folge einer behördlichen Maßnahme im Einzelfall. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine behördliche Maßnahme nicht darin zu sehen, dass das OLG I. die vakanten Notarstellen nicht sofort mit dem Ausscheiden eines Notars, sondern erst im Juli des Folgejahres ausschreibt, so dass Rechtsanwalt G. eine zusätzliche Notarprüfung ablegen musste. Denn die Verwaltungspraxis des OLG I. war der Klägerin bekannt. Die geänderten Zugangsvoraussetzungen ab 1. Mai 2011 galten nicht nur für Rechtsanwalt G., sondern auch für die weiteren Notariatsaspiranten.
c) Das Begehren der Klägerin scheitert ferner am weiteren Tatbestandsmerkmal „vorübergehender Arbeitsausfall“ (§ 170 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB III). Ein vorübergehender Arbeitsausfall ist anzunehmen, wenn mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit voraussehbar ist, dass in absehbarer Zeit wieder mit dem Übergang zur Vollarbeit zu rechnen ist (BSG SozR 4100 § 63 Nr. 2). Zum Zeitpunkt der Einführung der Kurzarbeit ab 1. Juni 2011 konnte nur prognostiziert werden, dass im Zuständigkeitsbereich E. im Jahre 2012 eine neue Notarstelle ausgeschrieben wird, nicht aber, dass Rechtsanwalt G. den Zuschlag erhält. Denn zu diesem Zeitpunkt hatte er lediglich die schriftliche Prüfung abgelegt, nicht aber die mündliche Abschlussprüfung. Das Ergebnis der schriftlichen Prüfung war nicht bekannt, insbesondere konnte keine belastbare Prognose getroffen werden, ob mit dieser Note und der hier unbekannten Note des zweiten Staatsexamens eine greifbare Wahrscheinlichkeit bestand, dass er zum Notar bestellt würde. Erschwerend kam hinzu, dass das Auswahlverfahren für die ausgeschriebene Stelle nicht nur von der Note von Rechtsanwalt G. abhing, sondern auch von den Leistungen der Mitbewerber. Rechtsanwalt G. ist übrigens bis heute nicht zum Notar bestellt worden.
d) Schließlich wäre für den Anspruch auf Kurzarbeitergeld erforderlich gewesen, dass der Arbeitsausfall nicht vermeidbar ist (§ 170 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III). Mittels dieser Voraussetzung wird das grundsätzlich vom Arbeitgeber zu tragende Wirtschafts- und Betriebsrisiko von dem Risiko kurzfristiger konjunktureller Schwankungen infolge einer allgemeinen Wirtschaftsentwicklung abgegrenzt, welches durch die Zahlung von Kurzarbeitergeld ausgeglichen werden soll. Rechtlicher Anknüpfungspunkt ist dabei nicht die Ursache des Arbeitsausfalls, sondern die Beherrschbarkeit dieser Ursache, um Wettbewerbsverzerrungen entgegen zu wirken (BSG SozR 3-4100 § 64 Nr 4). Gemäß § 170 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB III ist ein Arbeitsausfall insbesondere vermeidbar, wenn dieser überwiegend branchenüblich, betriebsüblich oder saisonbedingt ist oder ausschließlich auf betriebsorganisatorischen Gründen beruht. Ein branchenüblicher Arbeitsausfall ist anzunehmen, wenn er aufgrund der Eigenart des Geschäftszweiges oder des Betriebes mit einer gewissen Regelmäßigkeit eintritt. Um einen solchen branchenüblichen Arbeitsausfall handelt es sich vorliegend. Die Klägerin hat vorgetragen, dass mit dem Erlöschen des Notariats immer auch ein Auftragsrückgang in den notariatsnahen Rechtsgebieten eintritt. Da dieser Zustand in jeder Rechtsanwaltskanzlei nach dem Erlöschen eines Notaramtes bis zur Ernennung eines neuen Notars eintritt, ist der von der Klägerin behauptete Auftragsrückgang nicht unvermeidbar.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf Anwendung des § 193 SGG. Diese Regelung findet auf den Anspruch auf Kurzarbeitergeld auch dann Anwendung, wenn der Arbeitgeber in Prozessstandschaft für den Arbeitnehmer als eigentlichen Inhaber des Sozialleistungsanspruchs auftritt (LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.02.2006 - L 9 AL 76/05 -)
Gesetzliche Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) sind nicht ersichtlich.