Fundstelle openJur 2014, 23383
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1) Die Aufgaben des Betriebsrates bei personellen Einzelmaßnahmen können auf den Betriebsausschuss übertragen werden.

2) Der Schutzzweck des § 81 SGB IX verlangt die Veranlassung eines Vermittlungsvorschlags.

3) Das Vorübergehende einer Arbeitnehmerüberlassung ist arbeitsplatzbezogen und nicht arbeitsvertragsbezogen zu verstehen.

Tenor

I. Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. Februar 2014 - 33 BV 14609/13 - wird zurückgewiesen.

II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

Die Beteiligten streiten in der Beschwerdeinstanz über die Einstellung von zwei Leiharbeitnehmern in Form der Weiterbeschäftigung im Bereich der Zentralsterilisation vom 1. Oktober 2013 bis 30. September 2014 sowie deren sachliche Dringlichkeit.

Mit Beschluss vom 30. November 2012 hat der Betriebsrat eine Geschäftsordnung gemäß § 36 BetrVG beschlossen (Bl. 79-80 d.A.). Dabei wurden dem Betriebsausschuss die Aufgaben aus

• § 40 BetrVG• §§ 92 bis 93 BetrVG• § 95 BetrVG• §§ 99-100 BetrVG• § 102 BetrVG• § 87 Abs. 1 Ziffer 2 und 3 BetrVG (ausgenommen Betriebsvereinbarungen)

übertragen.

Bereits unter dem 21. September 2009 vereinbarten die Betriebsparteien eine „Betriebsvereinbarung über Auswahlrichtlinie gemäß § 95 BetrVG und Stellenausschreibung gemäß § 93 BetrVG“. In dieser Betriebsvereinbarung trafen die Beteiligten unter anderem auch Festlegungen hinsichtlich des Verfahrens nach § 99 Abs. 1 BetrVG. Dabei ist in B Abs. 6 geregelt:

„Der Betriebsrat kann vom Arbeitgeber nach Vorlage eines Zustimmungsantrags für eine Einstellung, Versetzung oder Umgruppierung eine nähere Erläuterung der für den Arbeitgeber maßgeblichen Kriterien für den Personalvorschlag verlangen. Diese ist Bestandteil der für die Entscheidung des Betriebsrates erforderlichen Information. Die Frist des § 99 BetrVG beginnt in diesem Fall erst nach deren Erteilung zu laufen.“

Mit E-Mail vom 23. September 2013 an den Betriebsrat@cfm-...de (Bl. 92 d.A.) beteiligte die Personalreferentin der Arbeitgeberin den Betriebsrat. Beigefügt war ein Formular „Beantragung Leiharbeitnehmer bei BR“ (Bl. 93 d.A.). In diesem Formular war angegeben, dass es sich um eine Maßnahme nach § 99 BetrVG handele und für den Fachbereich ZSVA auf dem Campus CVK St. J. und I. Z. von der S. Personal-Service GmbH überlassen vom 1. Oktober 2013 bis 30. September 2014 weiterbeschäftigt werden sollten. In der E-Mail war zur näheren Begründung angegeben:

„Durch die Weiterbeschäftigung sollen vor allem die Betriebsbereitschaft und das Wohlbefinden der Krankenhauspatienten aufrechterhalten sowie zeitliche Verzögerungen vermieden werden. Ferner möchten wir durch die Weiterbeschäftigung die Erfüllung der leistungsvertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Ch. Universitätsmedizin gewährleisten.

Um eine Mehrbelastung bzw. Leistungsverdichtung der Stammbelegschaft zu vermeiden, ist es dringend notwendig, die im Antrag genannten Leiharbeitnehmer weiter zu beschäftigen.“

Mit ausführlichem Schreiben vom 27. September 2013 (Bl. 143-148 d.A.) verweigerte der Betriebsausschuss des Betriebsrates die Zustimmung. Der Betriebsausschuss verweigerte die Zustimmung unter anderem unter Hinweis auf eine unzureichende Unterrichtung über die Auswirkung der personellen Maßnahmen auf die Stammbelegschaft, insbesondere wie lange und in welchem Umfang der zusätzliche Beschäftigungsbedarf bestehe und weshalb dieser Bedarf weder jetzt noch in Zukunft mit eigenen Mitarbeitern besetzt werden könne. Dazu verlangte der Betriebsausschuss im Namen des Betriebsrates verschiedene weitere konkret benannte Informationen, insbesondere zu den Arbeitsbedingungen für die beiden Leiharbeitnehmer.

Vorsorglich verweigerte der Betriebsrat aber auch schon die Zustimmung zur beabsichtigten Einstellung. Dabei bezog er sich u.a. auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG da es sich um einen dauerhaften Beschäftigungsbedarf bei der Arbeitgeberin handele und dem der Zweck der vorübergehenden Überlassung von Arbeitnehmern nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG entgegenstehe. Da die beiden Leiharbeitnehmer bereits in der Software zur Personaleinsatzplanung geführt würden, sei von einer insgesamt längeren Beschäftigung auszugehen. Die Arbeitgeberin habe auch gegen ihre Verpflichtungen aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX verstoßen, da nicht geprüft worden sei, ob für die zu besetzenden Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zur Verfügung gestanden hätten. Schließlich habe die Arbeitgeberin auch gegen Punkt 4 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung über Auswahlrichtlinien und Stellenausschreibung vom 21. September 2009 verstoßen. Durch den vorgesehenen langen Beschäftigungszeitraum seien die dort vereinbarten Ausnahmeregelungen, bei denen von einer Ausschreibung abgesehen werden könne, nicht einschlägig.

Mit E-Mail vom 30. September 2013 mit geringfügig ergänzten Angaben (Bl. 150 d.A.) wurde der Betriebsrat erneut, nun auch entsprechend § 100 BetrVG mittels des betriebsüblichen Formblattes beteiligt. Zur Dringlichkeit führte die Arbeitgeberin in der E-Mail aus, dass zwei Mitarbeiterinnen nicht mehr zur Verfügung stehen würden und in den nächsten Wochen einige Mitarbeiter im Urlaub seien. Deshalb seien die Einstellungen erforderlich, um eine Überlastung der übrigen Beschäftigten zu verhindern.

Mit Schreiben vom 2. Oktober 2013 (Bl. 153-159 d.A.) bestritt der Betriebsausschuss die Dringlichkeit. Er verwies darauf, dass die Stellen bereits seit mindestens 2 Monaten vakant seien und deshalb nicht von einem plötzlichen und unvorhersehbaren Bedarf gesprochen werden könne. Die Stellen hätten regulär nachbesetzt werden können.

Die Arbeitgeberin meint, dass die Zustimmungsverweigerung des Betriebsausschusses unbeachtlich sei, weil der Betriebsrat mit seinem Beschluss zur Übertragung ganzer Mitbestimmungsbereiche sich zu weitgehend seiner Rechte und Pflichten entledigt habe. Mit der Aufgabenübertragung auf den Betriebsausschuss sei nahezu der gesamte wesentliche Aufgabenbereich auf den Betriebsausschuss verlagert worden.

Der Beschäftigungsbedarf sei nur vorübergehend. Durch Umbaumaßnahmen im Bereich der Zentralsterilisation und die damit verbundene vorübergehende Verlagerung dieses Bereiches zum Campus CVK sei aufgrund der Betriebsablaufstörungen und Abstimmungsproblemen neben dem operativen Tagesgeschäft ein erhöhtes Arbeitsaufkommen zu bewältigen. Deshalb habe es der zwei zusätzlichen Einstellungen bedurft. Die Umbaumaßnahmen und deren Folgen seien mehrfach mit dem Betriebsrat erörtert worden. Nach Ende der Umbaumaßnahmen erwarte die Arbeitgeberin einen Wegfall dieses vorübergehenden Bedarfs.

Dem Betriebsrat seien ausreichende Informationen zugeleitet worden. Er sei damit in die Lage versetzt worden, die Zustimmungsverweigerungsgründe des ‚§ 99 Abs. 2 BetrVG zu prüfen. Durch den Abschluss der Betriebsvereinbarung vom 21. September 2009 hätten die Betriebsparteien konkret vereinbart, was zur ordnungsgemäßen Unterrichtung dazu gehöre. Dazu sei auf das Formular der Anlage 3 verwiesen worden. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sei keine Verbotsnorm, deren Verletzung ein Verweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG begründe, auch wenn das Bundesarbeitsgericht am 10. Juli 2013 (7 ABR 91/11) entsprechendes beschlossen habe. Die Mitteilung der Befristung auf ein Jahr sei ausreichend. Sowohl die Gesetzesbegründung wie auch in der Entscheidung des BAG vom 10. Juli 2013 werden auf das einzelne Arbeitsverhältnis und nicht auf den Arbeitsplatz an sich abgestellt (Bl. 345 d.A.). Das Gleiche sei in Art. 3 der Leiharbeitsrichtlinie (RL 2008/104/EG) der Fall. Deshalb habe nicht über das etwaige Vorliegen eines Dauerarbeitsplatzes unterrichtet werden müssen. Aber selbst wenn eine solche Information erforderlich sei, hätte der Betriebsrat diese Informationen aufgrund der Gespräche über den Umbau der Zentralsterilisation bereits besessen.

Dass die Ausschreibung in die Jobbörse der Bundesagentur für Arbeit eingestellt worden sei, sei dem Betriebsrat mit Schreiben vom 23. September 2013 mitgeteilt worden. Auch sei dem Betriebsrat diese Verfahrensweise aus zahlreichen anderen Beteiligungen zu personellen Maßnahmen bekannt. Einen gesonderten Vermittlungsauftrag habe die Arbeitgeberin nicht auslösen müssen, da die Arbeitsagentur auch ohne einen solchen in die Lage versetzt werde, geeignete schwerbehinderte Bewerber vorzuschlagen. Mehr als eine Kontaktaufnahme verlange § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX nicht. Mit dem Einstellen in die Online-Börse am 6. August 2013 habe genügend Zeit bis zum 23. September 2013 bestanden, etwaige Interessenten zu benennen. Die Stellenausschreibung habe auch an den drei Standorten in für diesen Zweck aufgestellten Glasschaukästen ausgehangen und zwar vom 6. August bis 20. August 2014.

Die Maßnahme sei dringlich gewesen, selbst wenn entsprechend der Argumentation des Betriebsausschusses die Arbeitgeberin die Dringlichkeit selbst verschuldet hätte. Denn ohne die Einstellungen seien Betriebsablaufstörungen zu erwarten gewesen und das Arbeitsaufkommen sei nicht mehr zu bewältigen gewesen.

Die Arbeitgeberin beantragte:

1.

festzustellen, dass die am 23. September 2013 beantragte Zustimmung zur Einstellung in Form der Weiterbeschäftigung der Leiharbeitnehmer St. J. und I. Z. als Mitarbeiter im Bereich Zentralsterilisation (ZSVA) für den Zeitraum vom 1. Oktober 2013 bis einschließlich 30. September 2014 gemäß § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG als erteilt gilt;

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.

2.

die vom Antragsgegner mit Schreiben vom 27. September 2013 verweigerte Zustimmung zur Einstellung in Form der Weiterbeschäftigung der Leiharbeitnehmer St. J. und I. Z. als Mitarbeiter im Bereich Zentralsterilisation (ZSVA) für den Zeitraum vom 1. Oktober 2013 bis einschließlich 30. September 2014 zu ersetzen;

3.

festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Leiharbeitnehmer St. J. und I. Z. zum 1. Oktober 2013 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Der Betriebsrat beantragte,

die Anträge zurückzuweisen.

Der Betriebsrat meint, dass ein Kernbereich an Aufgaben beim Betriebsrat verblieben sei. Der Betriebsrat sei auch nicht ausreichend unterrichtet worden. Der Begriff „vorübergehend“ nach § 1 AÜG sei arbeitsplatz- und nicht personenbezogenen. Es genüge nicht, der Agentur für Arbeit die offenen Stellen nur zugänglich zu machen. § 81 Abs. 1 Satz 3 SGB IX verlange entsprechend seinem Regelungsziel einen aktiven Vorschlag. Das sei auch online möglich (Bl. 203-204 d.A.). Konkrete Sachgründe im Rahmen des § 100 BetrVG habe die Arbeitgeberin nicht dargelegt.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 20. Februar 2014 die Anträge der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, dass der Betriebsrat zu Recht die Beteiligung nach §§ 99-100 BetrVG auf den Betriebsausschuss übertragen habe. Da der Betriebsrat für den Bereich der sozialen Angelegenheiten die Übertragung weitestgehend nicht vorgenommen habe, habe er einen Kernbereich seiner gesetzlichen Befugnisse bei sich behalten.

Die Arbeitgeberin habe den Betriebsrat unzureichend unterrichtet, so dass die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG noch gar nicht zu laufen begonnen habe. Denn aus Rechtsgründen gehöre auch zur Unterrichtung bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern, dass es sich nicht um einen Dauerbedarf handele. Dabei komme es nicht auf die personenbezogene, sondern auf die arbeitsplatzbezogene Sicht an. Der Hinweis auf die beiden ausgeschiedenen Mitarbeiter habe auf einen Dauerbedarf hingedeutet. Zwar sei im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens auf den umbaubedingten vorübergehenden Mehrbedarf verwiesen worden, aber dieser prozessuale Vortrag habe nicht erkennen lassen, dass damit noch einmal die Anhörungsfrist des Betriebsrates habe in Gang gesetzt werden sollen. Die Angaben in der E-Mail vom 30. September 2013 würden eine tatsächliche Dringlichkeit nicht erkennen lassen.

Gegen diesen den Vertreterinnen der Arbeitgeberin am 4. März 2014 zugegangenen Beschluss legten diese am 28. März 2014 Beschwerde ein und begründeten diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 5. Juni 2014.

Unter Wiederholung der erstinstanzlichen Rechtsansicht zur Zulässigkeit der Übertragung von Aufgaben auf den Betriebsausschuss meint die Arbeitgeberin unter anderem, dass „eine uneingeschränkte Übertragung zur selbständigen Erledigung von Entscheidungen aus § 87 BetrVG“ unzulässig sei. Unter Anwendung dieser Grundsätze erweise sich die Geschäftsordnung des Betriebsrates vom 30. November 2012 als unwirksam. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß unterrichtet, wie es in der Betriebsvereinbarung vom 21. September 2009 vereinbart worden sei. Auch im Übrigen wiederholt die Arbeitgeberin weitgehend ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie meint, dass der Begriff „vorübergehend“ in § 1 AÜG personen- und nicht arbeitsplatzbezogen sei. Der Vorschrift des § 81 SGB IX sei mit der Zugänglichmachung der Stellenausschreibung für die Bundesagentur Genüge getan. Die Eilbedürftigkeit sei gegeben, auf die Ursachen der Eilbedürftigkeit komme es nicht an.

Die Arbeitgeberin beantragt,

1.

den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. Februar 2014 - 33 BV 14609/13 abzuändern;

2.

festzustellen, dass die am 23. September 2013 beantragte Zustimmung zur Einstellung in Form der Weiterbeschäftigung der Leiharbeitnehmer St. J. und I. Z. als Mitarbeiter im Bereich Zentralsterilisation (ZSVA) für den Zeitraum vom 1. Oktober 2013 bis einschließlich 30. September 2014 gemäß § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG als erteilt gilt;

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2.

3.

die vom Antragsgegner mit Schreiben vom 27. September 2013 verweigerte Zustimmung zur Einstellung in Form der Weiterbeschäftigung der Leiharbeitnehmer St. J. und I. Z. als Mitarbeiter im Bereich Zentralsterilisation (ZSVA) für den Zeitraum vom 1. Oktober 2013 bis einschließlich 30. September 2014 zu ersetzen;

4.

festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Leiharbeitnehmer St. J. und I. Z. zum 1. Oktober 2013 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Der Betriebsrat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags rügt der Betriebsrat insbesondere, dass sich die Arbeitgeberin hinsichtlich der Aufgabenübertragung auf den Betriebsausschuss nicht mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinandergesetzt habe. Darüber hinaus macht sich der Betriebsrat die Begründung der angefochtenen Entscheidung zu Eigen und verweist unter Bezugnahme auf eine Entscheidung der 26. Kammer des Landesarbeitsgerichtes (26 TaBV 1164/13) auf die unzureichende Durchführung des Verfahrens nach § 81 SGB IX.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Beschwerdebegründung der Arbeitgeberin vom 5. Juni 2014 sowie deren Schriftsatz vom 11. August 2014, auf die Beschwerdeerwiderung des Betriebsrates vom 11. Juli 2014 und das Sitzungsprotokoll vom 21. August 2014 Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 8 Abs. 4 und 87 Abs. 1 ArbGG statthafte Beschwerde ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht im Sinne von §§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG eingelegt und begründet worden.

Die Beschwerde hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Denn das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die vom Betriebsausschuss im Namen des Betriebsrates verweigerte Zustimmung zur Einstellung von 2 Leiharbeitnehmern nicht zu ersetzen war.

1.

Der Betriebsrat hat zu Recht die Beteiligung in personellen Angelegenheiten auf den Betriebsausschuss übertragen.

Der Betriebsausschuss kann grundsätzlich mit jeder Aufgabe betraut werden, für die der Betriebsrat zuständig ist. Dies folgt schon daraus, dass der Gesetzgeber von der Möglichkeit der Aufgabenübertragung nach § 27 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG nur den Abschluss von Betriebsvereinbarungen ausgenommen hat (vgl. BAG, Urteil vom 17. März 2005 - 2 AZR 275/04).

Neben dieser ausdrücklich normierten Einschränkung hat der Betriebsrat bei der Übertragung seiner Aufgaben eine (ungeschriebene) Binnenschranke zu beachten. Er darf sich nicht aller Befugnisse entäußern und muss in einem Kernbereich der gesetzlichen Befugnisse als Gesamtorgan zuständig bleiben. Diese immanente Schranke erfasst Ausnahmefälle und soll verhindern, dass der Betriebsrat durch eine umfassende Aufgabenübertragung zur Bedeutungslosigkeit verkümmert. Bei der Beurteilung dieser Frage ist aber nicht auf einen einzelnen Mitbestimmungstatbestand, sondern auf den gesamten Aufgabenbereich des Betriebsrats abzustellen. Eine punktuelle Betrachtung, nach der hinsichtlich jeder einzelnen Aufgabe dem Betriebsrat eine (Rest-)Kompetenz verbleiben müsste, würde eine Einschränkung seiner Befugnis zur Aufgabenübertragung bedeuten, die weder mit dem Gesetzeswortlaut noch mit Sinn und Zweck der §§ 27 f. BetrVG zu vereinbaren wäre. Auch die komplette Übertragung eines einzelnen Mitbestimmungstatbestandes auf einen Ausschuss begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken (BAG, Beschluss vom 15. August 2012 – 7 ABR 16/11 m.w.N.).

§ 27 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BetrVG unterscheiden zwischen den „laufenden Geschäften“, deren Wahrnehmung dem Betriebsausschuss kraft Gesetzes übertragen ist, und den „Aufgaben zur selbständigen Erledigung“, die ihm mittels qualifizierten Mehrheitsbeschlusses übertragen werden können. Während „laufende Geschäfte“ regelmäßig interne, verwaltungsmäßige, organisatorische und ggf. wiederkehrende Aufgaben des Betriebsrats meinen, also etwa die Erledigung des Schriftverkehrs, Entgegennahme von Anträgen von Arbeitnehmern, die Einholung von Auskünften, die Vorbereitung von Betriebsratssitzungen sowie von Versammlungen, betreffen „Aufgaben zur selbständigen Erledigung“ regelmäßig Angelegenheiten aus dem Rechte- und Pflichtenkreis des Betriebsrats im Verhältnis zur Belegschaft, vor allem aber im Verhältnis zum Arbeitgeber, also die Beteiligungs- und Mitbestimmungsangelegenheiten im weitesten Sinn. Dies zeigt sich insbesondere an § 27 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG. Hiernach ist der Abschluss von Betriebsvereinbarungen ausdrücklich von einer Übertragung auf den Betriebsausschuss ausgenommen; Betriebsvereinbarungen betreffen aber - jedenfalls typischerweise - beteiligungs- und mitbestimmungspflichtige Sachverhalte.

Hier hat der Betriebsrat den Bereich der Mitwirkungsrechte im personellen Bereich auf den Betriebsausschuss übertragen. Dazu kommen lediglich noch die Bereiche Arbeitszeit und Sachmittel. Bereits der gesamte Bereich der wirtschaftlichen Mitbestimmung und nahezu der gesamte Bereich der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten verbleibt beim Betriebsrat. Auch der Bereich der Gestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsablaufs und der Arbeitsumgebung sowie der gesamte Bereich der Berufsbildung verbleiben beim Betriebsrat. Damit hat der Betriebsrat mit der Übertragung der personellen Maßnahmen auf den Betriebsausschuss angesichts von ca. 2.000 personellen Einzelmaßnahmen jährlich gerade dafür Sorge getragen, dass der Betriebsrat arbeits- und handlungsfähig bleibt und sich auch den übrigen Aspekten der Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte noch hinreichend widmen kann.

2.

Die fehlende Zustimmung des Betriebsrates war nicht zu ersetzen. Denn die Frist zur Beteiligung des Betriebsrates hatte noch nicht zu laufen begonnen.

Der Betriebsausschuss hatte zwar bereits unter dem 27. September 2013 vorsorglich seine Zustimmung zu den beiden streitigen personellen Maßnahmen verweigert, aber zugleich hatte er darauf hingewiesen, dass er unzureichend informiert sei und dazu 7 konkrete Fragen gestellt. Es kann dahinstehen, ob insoweit die Betriebsvereinbarung vom 21. September 2009 maßgeblich ist, denn sowohl nach Absatz 6 des Abschnitts B wie auch nach § 99 Abs. 1 BetrVG hat die Arbeitgeberin es versäumt, dem Betriebsrat eine konkrete Begründung mitzuteilen, aus der sich der konkrete Bedarf für zwei vorübergehende Beschäftigungen im Umfang von jeweils 12 Monaten ergab. Obwohl der Betriebsausschuss konkret nachgefragt hatte, wie lange und in welchem Umfang der Beschäftigungsbedarf bestehe, hat die Arbeitgeberin dazu keinerlei konkrete Tatsachen vorgetragen.

In der E-Mail vom 30. September 2013 hatte die Arbeitgeberin angegeben, dass zwei Beschäftigte ausgeschieden seien und Urlaubszeit sei. Aus dieser Begründung lässt sich aber weder der befristete Bedarf noch ein Bedarf für 2x12 Monate ableiten. Trotz ausdrücklichen Hinweises des Arbeitsgerichts Berlin in der angefochtenen Entscheidung auf Seite 9, dass der Vortrag der Arbeitgeberin insoweit unvollständig sei, hat die Arbeitgeberin abgesehen von Allgemeinplätzen dazu nichts vorgetragen. Die Arbeitgeberin hat zwar mit einem 34seitigen Schriftsatz in erster Instanz und mit einer 42seitigen Beschwerdebegründung umfangreich jedoch ohne diesbezügliche Substanz vorgetragen. Trotz mehrfacher ausdrücklicher Nachfrage im Anhörungstermin vor dem Landesarbeitsgericht vermochte die Arbeitgeberin über allgemeine Hinweise auf den Umbau der Zentralsterilisation keinerlei konkrete Tatsachen benennen, die einen vorübergehenden Beschäftigungsbedarf in diesem Bereich zumal für 2x12 Monate begründen würde.

3.

Selbst wenn die Arbeitgeberin aber den Betriebsrat vollständig unterrichtet hätte, hat dieser berechtigt die Zustimmung zu den beiden personellen Einzelmaßnahmen verweigert. Denn der Betriebsrat hat die Zustimmung unter Hinweis auf § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX und unter Hinweis auf § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG zu Recht verweigert.

3.1

Wie die Kammer 26 des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg im Beschluss vom 12. Dezember 2013 festgestellt hat, verlangt der Schutzzweck des § 81 SGB IX ein aktives Zugehen der Arbeitgeberin auf die Bundesagentur für Arbeit. Dazu hatte die Kammer 26 ausgeführt:

„Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX sind die Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit solchen, die bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldet sind, besetzt werden können.

Zweck der Prüfungspflicht ist es, die Einstellung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen zu fördern. Die Prüfungspflicht wird konkretisiert durch die in § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX normierte Verpflichtung des Arbeitgebers, frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufzunehmen. Dadurch wird der Bundesagentur für Arbeit oder einem Integrationsfachdienst die Möglichkeit eröffnet, dem Arbeitgeber geeignete schwerbehinderte Menschen vorzuschlagen. Ein Arbeitgeber verstößt gegen seine Pflichten, wenn er auf einen freien Arbeitsplatz einen nicht schwerbehinderten Arbeitnehmer einstellt, ohne geprüft zu haben, ob der Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden könnte (vgl. BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - AP Nr. 17 zu § 81 SGB IX = NZA 2010, 1361 = EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 14, Rn. 25).

Die Einstellung eines nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers verstößt gegen eine gesetzliche Vorschrift iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, wenn der Arbeitgeber vor der Einstellung nicht ausreichend geprüft hat, ob der freie Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten - arbeitslosen - Arbeitnehmer besetzt werden kann. Zwar verstößt die Einstellung eines nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers als solche nicht gegen ein Beschäftigungsverbot. Der mit § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX vom Gesetzgeber verfolgte Zweck kann aber nur dadurch erreicht werden, dass die endgültige Einstellung des nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers jedenfalls zunächst unterbleibt. Durch die Einstellung eines nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers verwirklichen sich für die Gruppe der schwerbehinderten Menschen in typischer Weise die mit ihrer Schwerbehinderung verbundenen erhöhten Schwierigkeiten bei der Arbeitsplatzsuche, die durch die in § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX normierte Prüf- und Konsultationspflicht gemindert werden sollen. Die Einstellung eines nicht schwerbehinderten Arbeitslosen stellt sich als potentielle Benachteiligung der Gruppe arbeitsloser schwerbehinderter Menschen und kann damit das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 1 AGG verletzen. Die Nichteinschaltung oder nicht genügende Einschaltung der Agentur für Arbeit ist geeignet, die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung zu begründen. Auch wird dem Arbeitsmarkt durch die Einstellung des nicht schwerbehinderten Menschen ein zur Verfügung stehender Arbeitsplatz zu Lasten der Gruppe der schwerbehinderten Menschen “entzogen”, deren Beschäftigungsinteressen § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX dienen (vgl. BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 20/07 - AP Nr. 46 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung = NZA 2008, 1139 = EzA § 81 SGB IX Nr. 16, Rn. 25).

Diese Pflicht ist nicht auf bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldete Menschen beschränkt. Das folgt schon aus dem Gesetzeswortlaut. Danach hat der Arbeitgeber zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze „insbesondere“ mit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Die Hervorhebung dieser Personengruppe weist darauf hin, dass die Pflicht auch gegenüber anderen nicht arbeitslosen oder arbeitssuchenden schwerbehinderten Menschen bestehen soll. Damit ist der Arbeitgeber auch verpflichtet zu prüfen, ob der freie Arbeitsplatz mit einem bereits bei ihm beschäftigten schwerbehinderten Arbeitnehmer besetzt werden kann (vgl. BAG 17. August 2010 – 9 AZR 839/08 – AP Nr. 4 zu § 15 AGG = NZA 2011, 153 = EzA § 81 SGB IX Nr. 21, Rn. 38; auch Deinert/Neumann Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen 2. Aufl. § 17 Rn. 82; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 81 Rn. 2).

Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, einen freien Arbeitsplatz nicht mit einem eigenen Vertragsarbeitnehmer, sondern mit einem Leiharbeitnehmer zu besetzen (vgl. BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - AP Nr. 17 zu § 81 SGB IX = NZA 2010, 1361 = EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 14, Rn. 28).

Die Verpflichtung aus § 81 Abs. 1 SGB IX trifft den Arbeitgeber auch unabhängig davon, ob er die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt hat. Damit ist zwar weder ein Einstellungs- noch ein Beförderungsanspruch verbunden. Es soll aber erreicht werden, dass die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen gefördert wird (vgl. BAG 17. August 2010 – 9 AZR 839/08 – AP Nr. 4 zu § 15 AGG = NZA 2011, 153 = EzA § 81 SGB IX Nr. 21, Rn. 37).

Die Einstellung einer Stelle in die Online-Jobbörse der BA genügt den Anforderungen des § 81 Abs. 1 SGB IX nicht, solange damit nicht zugleich ein betreuter Vermittlungsauftrag auf den Weg gebracht wird.

Die durch § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX verlangte frühzeitige Kontaktaufnahme soll die Arbeitsagentur oder den Integrationsfachdienst in die Lage versetzen, einen Vermittlungsvorschlag zu erstellen (Schröder in Hauck/Noftz/Schröder SGB IX § 81 Rn. 6). Gemeint ist Vermittlung iSd. § 35 SGB III. Die Erstellung eines Vermittlungsvorschlags setzt voraus, dass die Arbeitgeber bestimmte formelle Wege einhalten. Sie können entweder ihre konkrete Betreuungsperson bei der BA anrufen oder schriftlich informieren oder das Online-Portal nutzen. Eine mündliche Information wird dabei regelmäßig im Zusammenhang mit der Übersendung der Stellenbeschreibung und des Stellenprofils stehen, da eine sinnvolle Suche durch die BA ohne Kenntnis der konkreten Anforderungen an die Stelle regelmäßig nicht möglich ist. Nicht ausreichend sind nur pauschale Angaben am Telefon (zu den Anforderungen an eine Kontaktaufnahme vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz 10. September 2010 – 6 TaBV 10/10BB 2011, 704; Düwell in Dau/Düwell/Joussen § 81 SGB IX Rn. 139).

Im Fall der Online-Suche muss sich die Arbeitgeberin so verhalten, dass überhaupt ein Vermittlungsauftrag ausgelöst wird. Nur dann wird die BA tätig und erstellt einen Vermittlungsvorschlag. Wird hingegen eine Stelle nur in die Online-Jobbörse eingestellt, ohne dass zugleich ein Vermittlungsauftrag ausgelöst wird, führt dieses Vorgehen nach den Auskünften der durch die Kammer angehörten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der BA sowie der eingeholten Stellungnahme der BA nicht dazu, dass ein Vermittlungsvorschlag seitens der Arbeitgeberbetreuer der BA erstellt bzw. veranlasst wird. Ein Arbeitgeber, der keinen Vermittlungsauftrag auslöst, bewirkt durch das Einstellen des Arbeitsplatzes nur, dass Arbeitnehmervermittler, die zufällig beim Durchsuchen der Stellenbörse auf diesen Arbeitsplatz stoßen, tätig werden können. Ein strukturiertes Vorgehen ist damit nicht verbunden. Nur die durch die BA besonders zur Verfügung gestellten Wege zur Einhaltung der Anforderungen des § 81 Abs. 1 SGB IX führen zu einer strukturierten Suche nach für die Stelle in Betracht kommenden schwerbehinderten Menschen. Nur dadurch wird dann auch die systematische Einbeziehung der nach § 104 Abs. 4 SGB IX eingerichteten Vermittlungsstelle oder des durch die BA beauftragte Integrationsfachdienst iSd. § 109 SGB IX ermöglicht. Angesichts der sehr geringen Anforderungen und der komfortablen Angebote der BA ist der Arbeitgeberin ein solches Vorgehen auch zumutbar. Die - zT. auch durch andere Kammern des Landesarbeitsgerichts festgestellte – Ergebnislosigkeit bei einem einfachen Einstellen der Stelle in die Online-Jobbörse ist jedenfalls inzwischen also nicht mehr darauf zurückzuführen, dass die Arbeitgeberin damit alles getan hätte, was man von ihr verlangen kann, und die Verantwortung allein bei der BA läge. Die Arbeitgeberin hat es vielmehr in der Hand, den Weg einzuschlagen, der dazu führt, dass ihr ein Vermittlungsvorschlag durch die BA unterbreitet wird, oder die Stelle nur in die Jobbörse einzustellen, wissend, dass ein Vermittlungsauftrag dadurch nicht ausgelöst wird, und zudem Entschädigungsansprüche zu riskieren (vgl. dazu BAG 17. August 2010 – 9 AZR 839/08 – AP Nr. 4 zu § 15 AGG = NZA 2011, 153 = EzA § 81 SGB IX Nr. 21).“

Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer in diesem Verfahren ausdrücklich an. Da die Arbeitgeberin hier lediglich die Stellen im Portal der Arbeitsagentur angebracht hat, ohne einen Vermittlungsvorschlag zu veranlassen, hat sie ihrer gesetzlichen Pflicht aus § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX nicht entsprochen.

3.2

Wie das Bundesarbeitsgericht im Beschluss vom 10. Juli 2013 (7 ABR 91/11) festgestellt hat, handelt es sich bei der Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG um ein Verbotsgesetz, das den Betriebsrat berechtigt, die Zustimmung zu einer nicht vorübergehenden Überlassung von Arbeitnehmern zu verweigern. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in dieser Entscheidung noch offen gelassen, wann eine Überlassung vorübergehend ist, doch haben dazu die Kammern 4 und 24 des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg in den Beschlüssen vom 19. Dezember 2012 – 4 TaBV 1163/12 – und vom 9. Januar 2013 – 24 TaBv 1868/12 mit überzeugender Begründung festgestellt hat, dass es sich um ein arbeitsplatzbezogenes und nicht um ein arbeitsvertragsbezogenes Kriterium handelt. In dieser Entscheidung ist ausgeführt:

„(aa) Zunächst folgt dies aus Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der RL 2008/104/EG. Danach ergreifen die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um eine missbräuchliche Anwendung dieses Artikels zu verhindern und um insbesondere aufeinander folgende Überlassungen, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern. Damit bringt der Richtliniengeber zum Ausdruck, dass Kettenüberlassungen grundsätzlich missbräuchlich und damit unzulässig sind. Dies muss dann aber erst recht für die Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes mit Leiharbeitnehmern gelten. Denn dadurch würden den entsprechenden Leiharbeitnehmern die bei dem Entleiher geltenden, in der Regel besseren Arbeitsbedingungen vorenthalten werden, obwohl der Leiharbeitnehmer aufgrund des dauernden Beschäftigungsbedarfs bei dem Entleiher als Stammarbeitnehmer eingestellt werden könnte. Die Leiharbeit darf jedoch gerade nicht zur Umgehung tariflicher Arbeitsbedingungen missbraucht werden (vgl. LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 30, so insgesamt LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 – 4 TaBV 1163/12 – Juris Rn. 37ff; 9. Januar 2013 – 24 TaBv 1868/12 – Juris-Rn. 45ff.).

(bb) Für die Unzulässigkeit der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern spricht auch der Erwägungsgrund 8 der RL 2008/104/EG, wonach mit der Richtlinie unter anderem die Förderung der Flexibilität bezweckt wird. Durch die Leiharbeit soll der Arbeitgeber flexibel auf Auftragsspitzen- oder flauten reagieren können. Dieser Zweck kann aber bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern nicht erreicht werden, da es hier aufgrund des ständigen Beschäftigungsbedarfs einer Flexibilisierung von vornherein nicht bedarf. Ein solcher Einsatz von Leiharbeitnehmern wird regelmäßig allein dem Zweck dienen, Lohnkosten durch Gewährung schlechterer Arbeitsbedingungen für Leiharbeitnehmer zu reduzieren. Dies widerspricht Art. 5 Abs. 1 der RL 2008/104/EG, wonach die wesentlichen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie von dem Entleihunternehmen direkt eingestellt worden wären. Zwar erlaubt Art. 5 Abs. 2 – 4 der RL 2008/104/EG Abweichungen hiervon, dies stellt jedoch nicht in Frage, dass Sinn und Zweck der Leiharbeit nach der RL 2008/104/EG die Erreichung einer Flexibilität für die Unternehmen, nicht jedoch die Reduzierung der Personalkosten durch Gewährung schlechtere Arbeitsbedingungen ist (so insgesamt LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 – 4 TaBV 1163/12 – Juris Rn. 37ff; 9. Januar 2013 – 24 TaBv 1868/12 – Juris-Rn. 45ff.)

(cc) Der Wille des Richtliniengebers, die Umwandlung von Stammarbeitsplätzen in Leiharbeitsverhältnisse zu verhindern, kommt daneben auch noch in Art. 6 Abs. 1 der RL 2008/104/EG zum Ausdruck. Danach werden die Leiharbeitnehmer über die im entleihenden Unternehmen offenen Stellen unterrichtet, damit sie die gleichen Chancen auf einen unbefristeten Arbeitsplatz haben wie die übrigen Arbeitnehmer dieses Unternehmens. Dies setzt voraus, dass auf den entsprechenden Stellen die bisher als Leiharbeitnehmer eingesetzten Beschäftigten nunmehr als eigene Arbeitnehmer des bisherigen Entleihers übernommen werden sollen. Daraus ergibt sich, dass nach dem Willen des Richtliniengebers die entsprechenden unbefristeten Dauerarbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern besetzt werden sollen. Dementsprechend sind Dauerarbeitsplätze nicht mit Leiharbeitnehmern zu besetzen.“

Wie die Kammer 3 des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg im Beschluss vom 16. April 2013 (3 TaBV 1983/12 und 3 TaBV 1987/12) ergänzend ausgeführt hat folgt daraus, dass die nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehende Überlassung eines Arbeitnehmers an den Entleiher nicht gestattet und damit unzulässig ist. Weiter hat die Kammer 3 ausgeführt:

(a) Eine nicht vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers ist allerdings nicht bereits dann zwingend anzunehmen, wenn der Leiharbeitnehmer auf einem beim Entleiher bestehenden Dauerarbeitsplatz eingesetzt wird. Der Richtliniengeber hat in Erwägungsgrund 8 der RL 2008/104/EG auf die Förderung der Flexibilität und in Erwägungsgrund 11 der RL 2008/104/EG auf den Flexibilitätsbedarf der Unternehmen verwiesen. Gleichermaßen hat der deutsche Gesetzgeber die Intention des Gesetzes zur Änderung der Arbeitnehmerüberlassung, die Arbeitnehmerüberlassung als flexibles arbeitsmarktpolitisches Instrument zu stärken und ihre positiven Beschäftigungseffekte zu erhalten, ausdrücklich benannt (Bundestags-Drucks. 17/4804 S. 1 unter Punkt A). Leiharbeitnehmer können daher z.B. auf Dauerarbeitsplätzen beschäftigt werden, wenn dies aufgrund eines Vertretungsbedarfs für den auf dem Dauerarbeitsplatz an sich beschäftigten Arbeitnehmer erforderlich ist (LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 – 4 TaBV 1163/12 – Juris Rn. 42; 9. Januar 2013 – 24 TaBv 1868/12 – Juris-Rn. 50). Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob eine Überlassung eines Leiharbeitnehmers an den Entleiher nur dann iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG vorübergehend erfolgt, wenn für die Überlassung ein sachlicher Grund iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG vorliegt (so die erstinstanzliche Entscheidung mwN, ebenso ArbG Cottbus 26. September 2012 – 2 BV 85/12; aA LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 – 4 TaBV 1163/12 – Juris Rn. 42). Denn jedenfalls liegt keine nur vorübergehende Überlassung mehr vor, wenn durch die Überlassung des Leiharbeitnehmers ein reiner Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird und auch im Zeitpunkt der Überlassung des Leiharbeitnehmers kein Anlass für eine Prognose besteht, dass zukünftig der Bedarf durch den Entleiher anders als durch den Einsatz des Leiharbeitnehmers abgedeckt wird. In diesem Fall handelt es sich um eine dauerhafte Überlassung. Dies gilt auch dann, wenn der Entleiher den Leiharbeitnehmer nur zeitlich befristet einstellt. Denn allein dieser Umstand lässt nicht in ausreichender Weise darauf schließen, dass der Entleiher tatsächlich beabsichtigt, diesen Leiharbeitnehmer nach Ablauf der Befristung nicht weiter auf dem Dauerarbeitsplatz einzusetzen. Im Übrigen ist aufgrund des Umstandes, dass in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht auf den einzelnen Leiharbeitnehmer abgestellt wird, sondern insgesamt gefordert wird, dass die Überlassung von Arbeitnehmer an den Entleiher vorübergehend erfolgt, und aufgrund des Schutzzweckes dieser Norm davon auszugehen, dass eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung auch dann vorliegt, wenn bei einem bestehenden Dauerbeschäftigungsbedarf dieser nur mit Leiharbeitnehmern abgedeckt wird, auch wenn die konkrete Person des Leiharbeitnehmers wechselt. Das Merkmal „vorübergehend“ ist insoweit arbeitsplatz- und nicht personenbezogen (so auch LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 – 4 TaBV 1163/12 – Juris Rn. 41; 9. Januar 2013 – 24 TaBv 1868/12 – Juris-Rn. 52; aA).“

Diesen Ausführungen der Kammern 3, 4 und 24 des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg schließt sich die erkennende Kammer an. Danach hat die Arbeitgeberin zwar allgemein behauptet, dass die Stellenbesetzung im Zusammenhang mit dem Umbau der Zentralsterilisation erfolge und nur für deren Dauer befristet sei. Abgesehen davon, dass der Betriebsrat im Anhörungstermin unwidersprochen angemerkt hat, dass der Umbau mindestens noch bis 2017 dauern werde, ist jedenfalls dem Vortrag der Arbeitgeberin nicht zu entnehmen, dass es sich um einen vorübergehenden Beschäftigungsbedarf handelt. Ganz im Gegenteil ist jedenfalls der E-Mail der Personalreferentin vom 30. September 2013 zu entnehmen, dass es sich um Ersatzeinstellungen für zwei ausgeschiedene Beschäftigte handelt. Dass deren Aufgabengebiet befristet gewesen wäre, hat die Arbeitgeberin weder behauptet noch anhand von Tatsachen belegt. Auch die vom Betriebsausschuss geforderte Personalplanung in der Zentralsterilisation hat die Arbeitgeberin in diesem Verfahren nicht vorgetragen, so dass auch insoweit nicht ersichtlich war, dass mit der Einstellung der beiden betroffenen Leiharbeitnehmer kein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gegeben ist.

4.

Nach alledem hat die Beschwerde der Arbeitgeberin keinen Erfolg.

III.

Die Entscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG in Verbindung mit § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG gerichtskostenfrei.

Die Rechtsbeschwerde war wegen grundsätzlicher Bedeutung der unter 3.1 und 3.2 ausgeführten Aspekte im Zusammenhang mit § 1 Abs. 1 AÜG und § 81 abs. 1 SGB IX zuzulassen.