LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 07.05.2014 - 21 Sa 67/13
Fundstelle
openJur 2014, 15720
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1. Das Merkmal der Dringlichkeit betrieblicher Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, aus dem sich ergibt, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine sowohl diesem als auch ihm selbst objektiv mögliche anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, gegebenenfalls zu geänderten Bedingungen, anbieten muss (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 -).Spricht der Arbeitgeber ohne vorheriges oder gleichzeitiges Angebot der geänderten Arbeitsbedingungen sofort eine Beendigungskündigung aus, so ist diese Kündigung regelmäßig sozialwidrig (BAG 21. April 2005 - 2 AZR 132/04 -).

2. Als frei sind Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt der Kündigung unbesetzt sind oder bei denen im Kündigungszeitpunkt absehbar ist, dass sie zum Ablauf der Kündigungsfrist zur Verfügung stehen werden (BAG 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 -). Der Arbeitgeber kann sich zur Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung nicht auf einen von ihm selbst treuwidrig herbeigeführten, durch eine vorgezogene Stellenbesetzung verursachten Wegfall freier Arbeitsplätze im Kündigungszeitpunkt berufen (BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/09 -).

3. Die Möglichkeit einer (weiteren) sachgrundlosen Befristung des Arbeitsverhältnisses mit einer sozial weniger schutzwürdigen Arbeitnehmerin bei einem für mehrere Arbeitnehmer im Rahmen der sozialen Auswahl gem. § 1 Abs. 3 KSchG zur Verfügung stehenden freien Arbeitsplatz rechtfertigt es nicht, dem sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmer, der in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis steht, den freien Arbeitsplatz vor Ausspruch einer Beendigungskündigung nicht anbieten bzw. keine Änderungskündigung aussprechen zu müssen.

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 23. September 2013 - Az: 4 Ca 567/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18. Dezember 2012 ihr Arbeitsverhältnis aus dringenden betrieblichen Gründen mit Ablauf des 31. Januar 2013 beendet hat oder nicht.

Die am ... 19... geborene, verheiratete Klägerin, die einem Kind unterhaltsverpflichtet ist, ist seit 1. November 2008 bei der Beklagten beschäftigt. Seit 1. September 2010 war sie - bis zuletzt - als Leiterin Public & Media Relations für die Beklagte tätig und zwar in der Zeit vom 1. September 2010 bis 31. August 2012 mit einer Arbeitszeit von 75 % (= 28,13 Stunden/Woche) einer Vollzeitarbeitskraft. Dafür erhielt sie 75 % der Vergütung der Entgeltgruppe E 12 K 6 (Bundesentgelttarifvertrag der chemischen Industrie) in Höhe von zuletzt 3.945,75 EUR brutto. Ihrer Tätigkeit ab 1. September 2010 als Leiterin Public & Media Relations lag ein schriftlicher Vertrag zwischen den Parteien zu Grunde, bezüglich dessen Einzelheiten vollinhaltlich auf Bl. 29 bis 32 der Akten-ArbG verwiesen wird. Die der Klägerin von der Beklagten insoweit konkret zugewiesenen Aufgaben ergeben sich aus der Stellenbeschreibung der Beklagten für die Stelle „Leiter/-in Public & Media Relations“ vom 18. Januar 2011, bezüglich deren Einzelheiten vollinhaltlich auf Bl. 92 der Akten-ArbG verwiesen wird. Die Klägerin hat ein Studium der Germanistik und Geschichte absolviert und war vor ihrer Tätigkeit bei der Beklagten bei verschiedenen Unternehmen im PR-, Communications- und Marketingbereich tätig.

Die Beklagte betreut als Unternehmen die Kunden anderer Unternehmen der G. -Gruppe zu allen Fragen der Sanitärtechnik. Bei der Beklagten sind ca. 300 Arbeitnehmer beschäftigt. Für ihren Betrieb in P. ist ein Betriebsrat gewählt.

Mit Schreiben vom 16. November 2012, bezüglich dessen Einzelheiten vollinhaltlich auf Bl. 33 bis 36 der Akten-ArbG verwiesen wird und das der Betriebsrat am 20. November 2012 erhielt, hörte die Beklagten den für ihren Betrieb in P. gebildeten Betriebsrat schriftlich zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber der Klägerin an. Mit Schreiben vom 26. November 2012, bezüglich dessen Einzelheiten vollinhaltlich auf Bl. 37 der Akten-ArbG verwiesen wird, widersprach der Betriebsrat dieser beabsichtigten Kündigung.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2012, bezüglich dessen Einzelheiten auf Bl. 6 der Akten-ArbG verwiesen wird und das die Klägerin anschließend vor dem 21. Dezember 2012 erhielt, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31. Januar 2013 mit der Begründung im Kündigungsschreiben, sie habe sich entschieden, den Bereich Public & Media Relations outzusourcen.

Hinsichtlich des weitergehenden erstinstanzlichen streitigen Sachvortrags der Parteien einschließlich ihrer Rechtsansichten wird auf den nicht angegriffenen Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ulm vom 23. September 2013 (Seiten 3 bis 6 des Urteils, Bl. 121 bis 124 der Akten-ArbG) gem. § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Klägerin,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.12.2012 zum 31.01.2013 nicht aufgelöst werde,

vollumfänglich stattgegeben und ist dem Klagabweisungsantrag der Beklagten nicht gefolgt.

Zur Begründung führte das Arbeitsgericht aus, bereits die nicht ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung der Beklagten, was von der Klägerin auch gerügt worden sei, führe zur Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung. Nach der von der Beklagten getroffenen unternehmerischen Entscheidung vom 8. November 2012 hätte die der bisherigen Position Leiter Public & Media Relations zugewiesene konkrete Aufgabe „Verantwortung für PR- und Mediabudget“ von Herrn B. im Rahmen dessen Gesamtbudgetverantwortung übernommen werden sollen. Diese Tätigkeiten würden hingegen nunmehr von der A. A. & M. übernommen. In der unternehmerischen Entscheidung vom 8. November 2012 seien die einzelnen Aufgaben der Klägerin nach deren Stellenbeschreibung aufgelistet und dargelegt, von wem diese jeweils ab 1. Januar 2013 übernommen würden. Dementsprechend sei die Anhörung des Betriebsrats erfolgt, in der die getroffene unternehmerische Entscheidung wörtlich wiedergegeben worden sei. Die darin dargestellten Aufgaben der Klägerin und deren Verteilung sei dahingehend zu verstehen, dass nicht nur abstrakte Verantwortlichkeiten, sondern in einer bestimmten Arbeitszeit tatsächlich von der Klägerin zu erbringende Tätigkeiten gemeint seien. Soweit sich danach für den Betriebsrat aus der Anhörung ergebe, dass die mit der Verantwortung für das PR- und Medienbudget für die Klägerin bisher verbundenen Tätigkeiten nunmehr an Herrn B. übergeben würden, diese tatsächlich jedoch an die A. A. & M. GmbH übertragen worden seien, sei die Betriebsratsanhörung unzutreffend, zumindest unvollständig. Es handle sich insoweit auch nicht um einen irrelevanten Fehler der Betriebsratsanhörung, da die Gesamtinformation an den Betriebsrat keine Arbeitszeitanteile zu den übertragenen Tätigkeiten enthalte und das auch nicht müsse. Insoweit könne aber nach dem Vortrag der Beklagten nicht davon ausgegangen werden, dass es sich um einmalige oder nicht ins Gewicht fallende Aufgaben der Klägerin handle. Die insoweit nicht ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats führe zur Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung.

Gegen diese der Beklagten am 10. Oktober 2013 (vgl. Zustellungsurkunde Bl. 132 der Akten-ArbG Rückseite) zugestellte Entscheidung richtet sich ihre am 7. November 2013 mit anwaltlichem Schriftsatz beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg in Telekopie und am 8. November 2013 im Original eingegangene und gleichzeitig begründete Berufung (vgl. gerichtliche Eingangsstempel Bl. 1 und 21 der Akten).

Die Beklagte trägt in ihrem Schriftsatz vom 7. November 2013 vor,die Aufgabe der Klägerin im Zusammenhang mit ihrer Verantwortung für das PR- und Mediabudget habe darin bestanden, Maßnahmen für das kommende Jahr vorzuschlagen, deren Kosten zu beziffern sowie die Einhaltung dieser Kosten im Folgejahr zu überwachen. Sie habe insoweit von ihrem Vorgesetzten Herrn B. bestimmte, jeweils für das kommende Jahr geplante, Projekte zugewiesen erhalten und hätte für die jeweiligen Projekte die Budgets zu erarbeiten gehabt. Die Projektbudgets seien dann zwischen der Klägerin und den Herren R. und B. besprochen und anschließend genehmigt oder mit Modifikationen genehmigt worden. Im darauffolgenden Jahr hätte die Klägerin die Einhaltung der entsprechenden Projektbudgets zu überwachen gehabt. Dies habe sie durch Prüfung der Rechnungen der beauftragten Dienstleister getan, wobei auch die beauftragten Dienstleister ihrerseits die Aufgabe gehabt hätten, darauf zu achten, dass die von ihnen abgerechneten Leistungen den auf der Basis des Budgets der Beklagten abgegebenen Angeboten und Aufträgen entsprochen hätten. In zeitlicher Hinsicht hätten die mit dem Stichwort „Verantwortung für das PR- und Mediabudget“ verbundenen Tätigkeiten der Klägerin nur einen sehr geringen Umfang an ihrer Gesamtarbeitszeit gehabt. Entsprechend dem Beschluss der Geschäftsleitung sei die Übernahme der Verantwortung für das PR- und Mediabudget durch Herrn B. seit 1. Januar 2013 in der Weise umgesetzt worden, dass von den Herren B. und R. nunmehr der A. A. & M. bestimmte Projekte vorgegeben würden und diese A. für die jeweils vorgegebenen Projekte entsprechende Angebote erstelle. Auf der Basis dieser Angebote würden dann die Einzelaufträge erteilt. Diese würden nach Durchführung des entsprechenden Projekts von der A. A. & M. abgerechnet, die dabei darauf zu achten habe, dass die Abrechnungen ihren Angeboten und den auf dieser Basis erteilten Einzelaufträgen entsprächen. Im Ergebnis habe damit eine Übernahme der von der Klägerin im Zusammenhang mit dem Stichwort „Verantwortung für das PR- und Mediabudget“ ausgeübten Aufgaben durch Herrn B. stattgefunden. Eine Mitwirkung durch externe Dienstleister durch Abgabe von Angeboten und entsprechenden Abrechnungen habe bereits vor der Neuorganisation stattgefunden und finde auch künftig statt. Die Veränderung liege allein darin, dass die Zwischenschaltung der Position „Leiter Public & Media Relations“ entfallen sei. Auf der Grundlage dieses Sachverhalts sei die Anhörung des Betriebsrats ordnungsgemäß und nicht fehlerhaft. Ihr ergänzender Vortrag im Prozess zum Thema „Verantwortung für das PR- und Mediabudget“ stelle eine zulässige Erläuterung der dem Betriebsrat in der schriftlichen Anhörung mitgeteilten Kündigungsgründe im Sinne einer Substanziierung und Konkretisierung dar und sei somit zu berücksichtigen. Aber selbst wenn die Anhörung des Betriebsrats insoweit fehlerhaft gewesen sei, habe sie gegenüber dem Betriebsrat weder bewusst noch gewollt unrichtige und unvollständige Sachverhaltsangaben gemacht, durch die beim Betriebsrat ein falsches Bild hinsichtlich des Kündigungssachverhalts entstanden sei. Im Ergebnis sei die Anhörung des Betriebsrats damit ordnungsgemäß.

Die Beklagte beantragt,

auf ihre Berufung das Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 23. September 2013, Az: 4 Ca 567/12, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt noch vor,entgegen der Angabe in der Unternehmerentscheidung, welche Gegenstand der Betriebsratsanhörung gewesen sei, habe die Beklagte die Verantwortung für das PR- und Mediabudget nicht auf Herrn B., sondern entsprechend den nunmehrigen Aussagen der Beklagten, die bisher hinsichtlich des Budget von der Klägerin erledigten Aufgaben auf die A. A. & M. übertragen. Diese Tätigkeiten hätten einen nicht unerheblichen Teil ihrer Gesamttätigkeit ausgemacht. Dieser offensichtliche Fehler in der Betriebsratsanhörung sei auch nicht irrelevant, weil beim Betriebsrat durch die fehlerhafte Angabe ein falsches Bild über die tatsächliche Verlagerung der Tätigkeiten der Klägerin entstanden sei. Entgegen der Auffassung der Beklagten komme es nicht darauf an, ob sie diesen Aspekt absichtlich unrichtig in die Betriebsratsanhörung aufgenommen habe und ihr insoweit ein Fehler unterlaufen sei oder nicht. Die Betriebsratsanhörung erweise sich insoweit aufgrund des Fehlers bei der Angabe zur Umverteilung der Aufgaben als unvollständig und damit insgesamt unwirksam.

Bereits erstinstanzlich habe sie ausführlich dargelegt, dass die Mitarbeiterin der Beklagten K. F. nach ihrer Ausbildung befristet bis 31. Dezember 2012 beschäftigt worden sei und zum Zeitpunkt des Kündigungsentschlusses klar gewesen sei, dass diese Stelle nach dem 31. Dezember 2013 frei sei. Trotzdem habe die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Frau F. bis zum 31. Dezember 2013 befristet verlängert. Auf die im Rahmen dieser Stelle anfallenden Arbeitstätigkeiten hätte ihr, der Klägerin, von der Beklagten eine Änderungskündigung ausgesprochen werden müssen. Bei der Frage, ob ein freier Arbeitsplatz anzubieten sei, spiele keine Rolle, ob die Stelle (sachgrundlos) befristet sei und gegebenenfalls aus welchem Grunde. Nur so könne gewährleistet werden, dass bei jeder betriebsbedingten Kündigung die Pflicht zum Angebot freier anderer Arbeitsplätze jedenfalls zu geänderten Bedingungen nicht unterlaufen werden könne. Auch wenn diese Stelle in der Hierarchie unterhalb ihrer bisherigen Stelle angesiedelt sei, sei die Beklagte verpflichtet gewesen, statt der Neueinstellung von Frau F. auf diese Position diese Stelle zunächst der Klägerin anzubieten. Die Beklagte sei unter sozialen Gesichtspunkten gehindert, die neu geschaffene Stelle Assistentin Marketing Services B2B durch eine Neueinstellung der Frau F. zu besetzen und sie, die Klägerin, gleichzeitig zu entlassen.

Hierauf erwidert die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 17. März 2014, der per Telekopie beim Landesarbeitsgericht am 17. März 2014 und im Original am 19. März 2014 einging (vgl. gerichtliche Eingangsstempel Bl. 55 und 72 d. A.),

es sei weder bei der Einstellung von Frau F. zum 1. Oktober 2012 noch bei der Verlängerung deren befristeten Arbeitsvertrags im Dezember 2012 um ein Jahr absehbar gewesen, ob für die mit Frau F. besetzte Position mit der Aufgabe „Social Media“ ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf bestehe. Es könne nicht vorhergesehen werden, inwieweit eine Facebook-Seite von den verschiedenen Zielgruppen, also den Endkunden, den Installateuren, den Großhändlern und Architekten und den Planern angenommen werde. Es sei daher entschieden worden, eine entsprechende Stelle nur befristet zu schaffen, um dann nach einem Jahr entscheiden zu können, ob dauerhafter Beschäftigungsbedarf für eine Mitarbeiterin oder einen Mitarbeiter gegeben sei. Dieser Situation habe sie dadurch Rechnung getragen, dass sie das Arbeitsverhältnis mit Frau F., das im Anschluss an ihre Ausbildung zunächst auf drei Monate bis 31. Dezember 2012 befristet gewesen sei, um ein Jahr zu verlängern, um während dieser Zeit den Beschäftigungsbedarf zu evaluieren. Eine Sachbefristung sei nicht möglich gewesen, da die gesetzlichen Voraussetzungen eine Prognose des Arbeitgebers voraussetzte, dass für die Beschäftigung des Arbeitnehmers über das vereinbarte Vertragsende hinaus mit hinreichender Sicherheit kein Bedarf mehr bestünde. Gerade diese Prognose sei auf Grund der geschilderten Situationen nicht möglich gewesen. Sie habe, um der geschilderten Situation, nämlich der Erprobung von Social Media im Marketing über einen bestimmten Zeitraum, Rechnung zu tragen eine Mitarbeiterin nur sachgrundlos befristet einstellen können. Sie müsse sich betreffend die unklare Situation einer Beschäftigungsmöglichkeit nicht darauf verweisen lassen, eine Mitarbeiterin unbefristet weiter zu beschäftigen, um beim späteren Wegfall der Stelle betriebsbedingt kündigen zu müssen, mit all den hiermit verbundenen wirtschaftlichen und rechtlichen Risiken. Es handle sich um eine Unternehmerentscheidung, die grundsätzlich nicht überprüfbar sei.

Die Klägerin erfülle, im Gegensatz zu Frau F., nicht das Anforderungsprofil an den Arbeitsplatz Social Media. Die Aufgaben mit dem von Frau F. besetzten Arbeitsplatz stellten sich im Jahre 2013 wie folgt dar:

- Redaktionelle Betreuung der Facebook-Fanseiten „G. (B2B)“ und „G. (B2C)“, Pflege der Facebook-Fanseiten- Selbständige Konzeption, Umsetzung und Betreuung von Kampagnen auf Facebook, z. B. der Kampagnen „G. im Urlaub“, „K. 2“- Betreuung des im Rahmen einer so genannten „Cross-Promotion-Kampagne“ der Facebook-Seite entsprechenden Youtube-Kanals, einschließlich Einstellung von Playlists und Vernetzung mit Facebook- Monitoring der Facebook-Seite, d. h. Verfolgung des Erfolgs der einzelnen Postings oder Apps und Unterbreitung von Vorschlägen, welche Aktivitäten weiterverfolgt, welche nicht, was verändert werden muss usw.- Übernahme der Rolle der Administratorin der Facebook-Seite für den deutschen Markt (Entscheidung, welche Posts von Fans wie beantwortet werden, ob diese ggf. gelöscht werden, usw.)- Erstellung eines so genannten Fan Guide für die G. Facebook Fanseite (Regeln für die Nutzung der Seite)- Leistung des Social Media Redaktionsteams.

Die dargestellten Aufgaben setzten zwingend besondere Kenntnisse und Fähigkeiten im Bereich Social Media und eine besondere Affinität zu diesem Thema voraus. Frau F. verfüge über alle Voraussetzungen, um die auf dieser Position anfallenden Aufgaben zu erfüllen, während dies bei der Klägerin gerade nicht der Fall sei. Insbesondere verfüge die Klägerin weder über die notwendigen besonderen Kenntnisse im Bereich Social Media, noch über eine besondere Affinität zu diesem Thema. Sie verfüge insbesondere nicht über die konzeptionellen Fähigkeiten zur Nutzung von Facebook. Die Klägerin sei in technischer Hinsicht nicht in der Lage, mit Facebook und den von Facebook zur Verfügung gestellten Werkzeugen sicher umzugehen. Ebenso wenig beherrsche sie das CMS-System, ein Softwareprogramm, mit dem eine App auf Facebook mit Inhalten befüllt werden könne. Dies gelte auch für das Programm Spirit und die Nutzung der internen Bilderdatenbank, die mit dem Programm Censhare erfolge. Die bisher von der Klägerin im Bereich Social Media und Facebook vorgenommenen Tätigkeiten hätten keinerlei Kenntnisse im Hinblick auf Facebook oder allgemein Social Media erfordert. Als Frau F. am 1. Oktober 2012 bei ihr, der Beklagten, als Arbeitnehmerin eingetreten sei, habe die Klägerin dieser einen Ordner mit dem Titel „Social Media 2012“ übergeben, den die Klägerin zuvor nur verwaltet habe. Eigene Aktivitäten hätte die Klägerin nicht entfaltet. Frau F. habe den Eindruck gehabt, dass die Klägerin überhaupt nicht am Thema interessiert und froh gewesen sei, am 1. Oktober 2012 an Frau F. übergeben zu können. Um Kenntnisse und Fähigkeiten, wie sie für die Stelle von Frau F. erforderlich seien, zu erwerben, sei eine Einarbeitungszeit von mindestens sechs Monaten notwendig.

Im zeitlichen Rahmen des gem. Ziff. 1 des gerichtlichen Beschlusses vom 26. März 2014 nachgelassenen Schriftsatzrechts (vgl. Bl. 92 der Akten) fristgemäß bei Gericht eingereichtem Schriftsatz, trägt die Klägerin hierzu vor,sie bestreite, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigung bzw. der Einstellung von Frau F. für die Beklagte nicht absehbar gewesen sei, ob für die mit Frau F. besetzte Position mit der Aufgabe „Social Media“ ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf bestanden habe. Bestritten werde außerdem, dass die Entscheidung getroffen worden sei, die entsprechende Stelle zunächst befristet zu schaffen. Es gebe keinerlei objektiven Hinweise, die darauf hindeuteten. Auch eine befristete Stelle hätte die Beklagte im Übrigen der Klägerin vor Ausspruch der Beendigungskündigung anbieten müssen. Dem stehe nicht entgegen, dass möglicherweise eine sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin nicht möglich sei.

Sie bestreite im Übrigen auch, dass im Jahre 2013 - wann? - sich die Aufgaben des mit Frau F. besetzten Arbeitsplatzes „Social Media“ so dargestellt hätten, wie die Beklagte dies nunmehr erstmals behaupte. Normalerweise werde ein Anforderungsprofil entweder schriftlich niedergelegt oder aber in einer Stellenbeschreibung festgehalten. Soweit die Beklagte behauptet, es seien bestimmte Kenntnisse und Fähigkeiten zur Erfüllung der dargestellten Aufgaben zwingend notwendig, handle es sich um schlichte Wertungen, die durch Sachvortrag nicht unterlegt seien. Darüber hinaus sei nicht gesagt, welche besonderen Umstände und Fähigkeiten zur Erfüllung welcher Aufgaben genau notwendig seien. Im Übrigen würden ihr von der Beklagten im Zeugnis, datiert vom 31. Januar 2013, sehr gute Fachkenntnisse, die sie ausnahmslos und zielgerichtet eingesetzt habe, eine schnelle Auffassungsgabe und auch eine überdurchschnittliche Arbeitsqualität bescheinigt. Die pauschale Behauptung, sie, die Klägerin, verfüge nicht über Kenntnisse und Fähigkeiten, die notwendig seien, um auf der Position von Frau F. anfallende Aufgaben zu erfüllen, werde bestritten. Ebenso werde bestritten, dass besondere Kenntnisse, die nicht innerhalb kurzer Zeit erwerbbar seien, für die Position notwendig seien. Sie, die Klägerin, habe sich ausweislich des von der Beklagten erteilten Endzeugnisses in der Vergangenheit in der Lage gezeigt, auf Grund ihrer schnellen Auffassungsgabe jederzeit auch schwierige Sachverhalte zu überblicken. Soweit die Beklagte in Ergänzung zu dem aus dem Hut gezauberten Anforderungsprofil unter jeweiliger Benennung von Herrn V. R. als Zeuge behaupten lasse, die Klägerin verfüge über die dort näher beschriebenen Fähigkeiten und Kenntnisse nicht, möge dies zwar teilweise richtig sein. Sie hätte jedoch diese Kenntnisse innerhalb kürzester Zeit, nach ihrer Einschätzung maximal ein bis zwei Monate bei entsprechender Schulung, erwerben können. Es sei noch darauf hinzuweisen, dass sie von der Beklagten bei Eintritt von Frau F. im Oktober 2012 angewiesen worden sei, alle von ihr bis zu diesem Zeitpunkt erarbeiteten Unterlagen betreffend „Social Media“ Frau F. zu übergeben. Tatsächlich sei sie bis zum Eintritt von Frau F. die Arbeitnehmerin bei der Beklagten gewesen, welche die meistens Kenntnisse über „Social Media“ erworben und gehabt habe. Sie habe in diesem Zusammenhang auch an einer eintägigen Schulung teilgenommen, bei welcher es um grundsätzliche Fragen des Einsatzes von Facebook wie auch um die Vermittlung technischen Know hows gegangen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. den §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 525, 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 26. März 2014 teilte die Klägerin auf Frage des Vorsitzenden, was sie darunter verstehe, dass ihre Arbeitsaufgaben betreffend ihre bisherige „Verantwortung für das PR- und Mediabudget“ einen nicht nur unerheblichen Teil an ihrer Gesamttätigkeit ausgemacht hätten, dass ihre Tätigkeiten hierfür im Durchschnitt auf das Kalenderjahr gerechnet zwei bis drei Stunden pro Woche in Anspruch genommen hätten. Die Beklagte teilte daraufhin auf Frage des Vorsitzenden, was sie darunter verstehe, dass die Tätigkeiten der Klägerin im Bereich „Verantwortung für das PR- und Mediabudget“ nur in sehr geringem Umfang angefallen seien mit, dass diese Tätigkeiten der Klägerin auf das Jahr gerechnet ca. ein bis zwei Wochen Arbeit ausgemacht hätten.

Gründe

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

A. Zulässigkeit der Berufung

1. Die Berufung der Beklagten ist gem. den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft. Sie ist auch gem. den §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 1 und 3 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist mit anwaltlichem Schriftsatz begründet worden. Die Berufung setzt sich innerhalb der Berufungsbegründungsfrist mit allen Argumenten auseinander, mit denen das Arbeitsgericht die Rechtsunwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung begründet hat. Insbesondere setzt sie sich mit den Argumenten auseinander, die das Arbeitsgericht im Rahmen der aus dessen Sicht unwirksamen Betriebsratsanhörung zur Begründung seiner Entscheidung angeführt hat.

2. Anderweitige Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.

B. Begründetheit der Berufung

I. Zulässigkeit der Klage

Die Kündigungsschutzklage ist zulässig und begründet.

1. An der Zulässigkeit des Klagantrags bestehen keine Bedenken, nachdem der Streitgegenstand der Feststellungsklage im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt ist. Die Klägerin greift mit ihrer Feststellungsklage eine konkrete Kündigungserklärung der Beklagten an und formuliert ihren Klagantrag im Sinne des § 4 Satz 1 KSchG.

2. Anderweitige Bedenken an der Zulässigkeit der Feststellungsklage bestehen nicht.

II. Begründetheit der Klage

1. Die Klägerin hat innerhalb der von ihr gem. § 4 Satz 1 KSchG für eine ordentliche Kündigung zu beachtende Frist von drei Wochen gegen die streitgegenständliche Kündigung Klage erhoben, nachdem sie das Kündigungsschreiben der Beklagten (datiert) vom 18. Dezember 2012 frühestens an diesem Tag erhalten hat, ihre Klage gegen diese Kündigung beim Arbeitsgericht Ulm am 21. Dezember 2012 per Telekopie einging (vgl. gerichtlicher Eingangsstempel Bl. 1 der Akten-ArbG) und diese Klage der Beklagten auch demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellt werden konnte.

Nachdem auf das Arbeitsverhältnis der Parteien das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, da die Klägerin deutlich länger als sechs Monate im Betrieb der Beklagten ununterbrochen beschäftigt war (§ 1 Abs. 1 KSchG) und bei der Beklagten zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung bei der Klägerin deutlich mehr als zehn Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt waren (§ 23 Abs. 1 Satz 2 und 4 KSchG), ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber unter anderem nur dann sozial gerechtfertigt und dadurch rechtswirksam, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).

2. Grundsätze

a) Dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die eine Kündigung bedingen, können sich unter anderem daraus ergeben, dass der Arbeitgeber sich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer im Betrieb dauerhaft entfallen lässt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Ohne Einschränkung nachzuprüfen ist hingegen, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - in DB 2014, 663 Rn. 13 mwN). Eine Kündigung ist auch nur dann iSd. § 1 Abs. 2 KSchG durch „dringende“ betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, dem bei Ausspruch der Kündigung absehbaren Wegfall des Beschäftigungsbedarfs durch andere Maßnahmen - sei es technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art - als durch eine Beendigungskündigung zu entsprechen. Das Merkmal der Dringlichkeit der betrieblichen Erfordernisse ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip), aus dem sich ergibt, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine sowohl diesem als auch ihm selbst objektiv mögliche anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, gegebenenfalls zu geänderten Bedingungen, anbieten muss. Diese in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b, Satz 3 KSchG konkretisierte Kündigungsschranke gilt unabhängig davon, ob in dem Betrieb ein Betriebsrat besteht und ob dieser der Kündigung widersprochen hat (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - aaO Rn. 22 mwN). Erfüllt der Arbeitnehmer das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle, bedarf es grundsätzlich keiner weitergehenden Prüfung, ob dem Arbeitnehmer die Tätigkeit zumutbar ist. Dies gilt auch dann, wenn deren Zuweisung eine Vertragsänderung erforderlich macht. Eine gegebenenfalls erforderliche Änderungskündigung darf nur in Extremfällen unterbleiben, zB. bei einer völlig unterwertigen Beschäftigung. Der Arbeitnehmer soll grundsätzlich selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter veränderten, möglicherweise sogar erheblich verschlechternden Bedingungen für zumutbar erachtet oder nicht. Für das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit ist gem. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Dabei gilt eine abgestufte Darlegungslast. Will der Arbeitnehmer vorbringen, es sei eine Beschäftigung an anderer Stelle möglich, obliegt es zunächst ihm darzulegen, wie er sich diese Beschäftigung vorstellt. Daraufhin muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht in Betracht kam (zum Vorigen: BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - aaO Rn. 22, 23, 24). Spricht der Arbeitgeber ohne vorheriges oder gleichzeitiges Angebot der geänderten Arbeitsbedingungen sofort eine Beendigungskündigung aus, so ist diese Kündigung regelmäßig sozialwidrig (BAG 21. April 2005 - 2 AZR 132/04 - in AP Nr. 79 zu § 2 KSchG 1969).

b) Die Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung setzt voraus, dass für den betroffenen Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung eine geeignete und freie Beschäftigungsmöglichkeit vorhanden ist. Da das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit zum Kündigungsgrund gehört, sind auch die insoweit maßgeblichen Tatsachen zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs zu beurteilen (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 493/09 - in AP Nr. 185 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Rn. 21 mwN). Als frei sind Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt der Kündigung unbesetzt sind oder bei denen im Kündigungszeitpunkt absehbar ist, dass sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zur Verfügung stehen werden (BAG 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 - in AP Nr. 121 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Rn. 31). Die Einbeziehung in der Vergangenheit liegender Umstände und zukünftiger Entwicklungen ist jedoch geboten, damit ausgeschlossen wird, dass der Arbeitgeber den Kündigungszeitpunkt verschiebt, um zunächst vorhandene Beschäftigungsmöglichkeiten zu beseitigen (BAG 9. September 2010 aaO). So kann sich ein Arbeitgeber zur Rechtfertigung einer Kündigung nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB nicht auf einen von ihm selbst treuwidrig herbeigeführten, durch eine vorgezogene Stellenbesetzung verursachten Wegfall freier Arbeitsplätze im Kündigungszeitpunkt berufen (BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/09 in AP Nr. 147 zu § 2 KSchG 1969 - Rn. 39 mwN). Er hat es nicht in der Hand, eine Auswahlentscheidung nach § 1 Abs. 3 KSchG dadurch zu vermeiden, dass er zunächst einen absehbar freien Arbeitsplatz besetzt und später eine Beendigungskündigung wegen fehlender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten ausspricht (BAG 12. August 2010 aaO). Anderseits muss der Arbeitgeber keine Beschäftigungsmöglichkeiten berücksichtigen, deren Wegfall bis zum Ablauf der Kündigungsfrist sicher absehbar ist (BAG 9. September 2010 aaO Rn. 22).

c) Gem. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen, das heißt, der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat schriftlich oder mündlich neben näheren Informationen über die Person des betroffenen Arbeitnehmers, die Art und den Zeitpunkt der Kündigung und die seiner Ansicht nach maßgeblichen Kündigungsgründe mitteilen. Der für den Arbeitgeber maßgebende Sachverhalt ist unter Angabe der Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, näher so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden. Kommt der Arbeitgeber dieser Aufforderung an seine Mitteilungspflicht nicht oder nicht richtig nach und unterlaufen ihm insoweit bei der Durchführung der Anhörung Fehler, ist die Kündigung unwirksam (BAG vom 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 in AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Namensliste Rn. 18). Allerdings ist die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers subjektiv determiniert. An sie sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess. Es müssen dem Betriebsrat also nicht alle objektiv kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen, sondern vom Arbeitgeber nur die von ihm für die Kündigung als Ausschlag gebend angesehenen Umstände mitgeteilt werden. Dagegen führt eine aus Sicht des Arbeitgebers bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung zu einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats (BAG vom 23. Oktober 2008 aaO, Rn. 19 nwN).

3. Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Rechtsstreit ergibt sich, dass die streitgegenständliche Kündigung sozial nicht gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG und deshalb gem. § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam ist.

a) Die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung ergibt sich jedoch nicht bereits, wie vom Arbeitsgericht angenommen, aus einer unwirksamen Betriebsratsanhörung gem. § 102 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG.

Richtig führt das Arbeitsgericht zwar aus, dass die Mitteilung der Beklagten in der Betriebsratsanhörung betreffend die Übernahme der von der Klägerin im Rahmen ihrer für das PR-und Mediabudget wahrgenommenen Aufgaben durch einen anderen Arbeitnehmer (Herrn T. B.) objektiv nicht zutreffend war, nachdem diese Tätigkeiten der Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten im Prozess an eine Agentur nach außen erfolgen sollte. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte dies absichtlich dem Betriebsrats gegenüber falsch dargestellt hat, um diesen zu täuschen oder zu einem bestimmten Ergebnis zu gelangen, bestehen nicht ansatzweise und sind von der Klägerin auch nicht konkret behauptet. Insoweit ist es ihr deshalb nur verwehrt, sich insoweit auf den Wegfall der Tätigkeiten der Klägerin zu berufen. Dadurch wird hingegen nicht die gesamte Betriebsratsanhörung unwirksam, auch wenn tatsächlich dort prozentuale Angaben zum Umfang der jeweils dargestellten und angeführten Einzeltätigkeiten an der Gesamttätigkeit der Klägerin nicht gemacht worden sind und, auch aus Sicht des Berufungsgerichts, nicht gemacht werden mussten. Nähme hingegen der Arbeitsumfang der Klägerin für die Tätigkeiten „Verantwortung PR- und Mediabudget“ einen nicht nur zu vernachlässigenden Umfang an ihren Gesamttätigkeiten ein, könnte die streitgegenständliche Kündigung allein deshalb unwirksam sein, weil die Beklagte insoweit die Betriebsbedingtheit ihrer Kündigung nicht hinreichend materiell darlegen könnte. Dies stellt hingegen keine Frage der Wirksamkeit der Betriebsratsanhörung, sondern der Sozialwidrigkeit/Verhältnismäßigkeit der streitgegenständlichen Kündigung dar.

b) Die streitgegenständliche Kündigung ist hingegen sozial nicht gerechtfertigt, weil sie nicht verhältnismäßig ist. Die Beklagte war gehalten, der Klägerin vor Ausspruch der streitgegenständlichen Beendigungskündigung eine Änderungskündigung auszusprechen mit dem Inhalt, künftig die inzwischen von der Arbeitnehmerin F. ausgeführten Tätigkeiten im Bereich Social Media als Arbeitnehmerin auszuführen.

aa) Dem steht zunächst nicht entgegen, dass die Stelle mit diesen Aufgaben zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung durch Frau F. tatsächlich noch besetzt war. Unstreitig zwischen den Parteien ist nämlich, dass die Tätigkeit von Frau F. als „Assistentin Marketing Services B 2 b im Bereich Social Media bis zum 31. Dezember 2013 durch die Beklagte erst am 17. Dezember 2012 (vgl. Anlage B 10, Bl. 94 der Akten-ArbG) über den 31. Dezember 2012 hinaus bis 31. Dezember 2013 verlängert worden ist.

Die Organisationsentscheidung der Beklagten, infolge derer die streitgegenständliche Kündigung ausgesprochen worden ist, stammt nach ihrem eigenen Vortrag vom 08.11.2012 (Anlage B 1, Bl. 26 bis 28 der Akten-ArbG). Die behauptete unternehmerische Entscheidung, den Beschäftigungsbedarf im Bereich Social Media (weiter) zu evaluieren, stammt jedenfalls zu einem Zeitpunkt vor dem 18. Dezember 2012, nachdem der seit 1. Oktober 2012 mit Frau F. bestehende befristete Arbeitsvertrag unter dem Datum 17. Dezember 2012 (befristet bis 31. Dezember 2013) verlängert worden ist (vgl. Anlage B 10, Bl. 94 der Akten-ArbG). Das bedeutet, dass die Beklagte zwischen ihrer Entscheidung, die bisherige Tätigkeit der Klägerin als Leiterin Public Relations und Media auf andere Personen zu übertragen und der Kündigung gegenüber der Klägerin aus diesem Grunde, einen innerhalb der Kündigungsfrist der Klägerin ab 1. Januar 2013 zur Verfügung stehenden (aus Sicht der Beklagten behauptetermaßen befristeten) Arbeitsplatz mit einer anderen Arbeitnehmerin besetzt hat. Die Beklagte hat die erforderliche Sozialauswahl auf einen ab 1. Januar 2013 zur Verfügung stehenden nicht besetzten Arbeitsplatz dadurch umgangen, dass sie den freien Arbeitsplatz zunächst mit einer Arbeitnehmerin ihrer Wahl ab 1. Januar 2013 besetzt und zeitlich anschließend dem sozial schutzwürdigen Arbeitnehmer mit der Begründung gekündigt hat, eine Sozialauswahl sei nicht erforderlich, weil keine freie Stelle vorhanden sein. Die Beklagte kann sich insoweit zur Rechtfertigung der streitgegenständlichen Kündigung nicht auf diesen von ihr selbst durch vorgezogene Stellenbesetzung verursachten Wegfall eines absehbar ab 1. Januar 2013 freien Arbeitsplatzes im Kündigungszeitpunkt berufen. Sie hat es nicht in der Hand, eine Auswahlentscheidung nach § 1 Abs. 3 KSchG dadurch zu vermeiden, dass sie zunächst einen freien Arbeitsplatz besetzt und später eine Beendigungskündigung wegen fehlender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten ausspricht. Sind nämlich von einer Organisationsmaßnahme des Arbeitgebers mehrere vergleichbare Arbeitnehmer betroffen und konkurrieren diese um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten in demselben Betrieb, hat der Arbeitgeber durch eine Sozialauswahl nach den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu entscheiden, welche Arbeitnehmer er auf dem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt (BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - aaO Rn. 39 und 40). Dies gilt aus Sicht der erkennenden Kammer auch dann, wenn sich zwei bisher nicht vergleichbare Arbeitnehmer, die von der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, sei es wegen Ablauf der Befristung, sei es auf Grund einer organisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers durch eine Kündigung betroffen sind, um einen freien Arbeitsplatz - sei er vergleichbar oder nicht vergleichbar mit ihrem jeweils bisherigen - konkurrieren. Die Arbeitnehmerin F. ist hingegen weit weniger lang bei der Beklagten beschäftigt und wesentlich jünger als die Klägerin und die Klägerin ist darüber hinaus noch einem Kind unterhaltsverpflichtet. Im Hinblick darauf ist die Klägerin sozial deutlich schutzwürdiger im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG als Frau F.. Insoweit hätte diese Tätigkeit im Bereich Social Media der Klägerin entweder vor Ausspruch der Beendigungskündigung angeboten werden müssen oder der Klägerin hätte auf diese Stelle zunächst eine Änderungskündigung ausgesprochen werden müssen.

bb) Auch die (sachgrundlose) Befristung des Arbeitsvertrags zwischen Frau F. und der Beklagten bis 31. Dezember 2013 steht der Annahme eines freien Arbeitsplatzes und der Notwendigkeit des Ausspruchs einer Änderungskündigung gegenüber der Klägerin vor Ausspruch der streitgegenständlichen Beendigungskündigung im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin aus Sicht der erkennenden Kammer nicht entgegen. Zwar ist richtig, dass die Beklagte grundsätzlich im Rahmen ihrer Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) unternehmerisch frei entscheiden kann, ob sie für bestimmte Tätigkeiten einen Arbeitnehmer befristet (sachgrundlos, mit Sachgrund oder zweckbefristet im Sinne des § 14 Abs. 1 und 2 TzBfG) oder unbefristet einstellt, wenn sie nicht weiß, wie lange sie die vom Arbeitnehmer zunächst zu verrichtenden Tätigkeiten zeitlich (noch) fortführen will. Ihre unternehmerische Freiheit ist jedoch im Hinblick auf das Beschäftigungsverhältnis mit bei ihr bereits unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern im Rahmen des Kündigungsschutzgesetzes (§ 1 Abs. 2 KSchG) zu Gunsten der auf Seiten des Arbeitsnehmers ebenfalls vorhandenen Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) beschränkt. Sie kann im Rahmen des § 1 Abs. 2 KSchG ihre unternehmerischen Risiken nur eingeschränkt (teilweise) auf den Arbeitnehmer verlagern. Im Hinblick darauf hat der Arbeitgeber im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses dem Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz und insoweit auch im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in einem unbefristet eingegangenen Arbeitsverhältnis bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nur eine eingeschränkte Berufsausübungsfreiheit. Zwar ist vorliegend die unternehmerische Freiheit der Beklagten, alle Arbeiten der Klägerin auf andere (außenstehende Dritte und/oder andere Arbeitnehmer) zu verteilen als solche nur auf ihre offensichtliche Unsachlichkeit, Unvernünftigkeit oder Willkür vom Gericht zu überprüfen. Das Gericht darf seine Entscheidung über die Notwendigkeit der von der Beklagten getroffenen organisatorischen Maßnahme auch nicht an die Stelle des Arbeitgebers setzen. Ob hingegen die daraus resultierende Beendigungskündigung sozial gerechtfertigt ist, ist damit allein nicht gesagt. Es bleibt insoweit bei der Verpflichtung der Beklagten, dem Arbeitnehmer eine diesem und dem Arbeitgeber zumutbare Änderungskündigung vor Ausspruch einer Beendigungskündigung auszusprechen. Ist insoweit eine freie Stelle vorhanden und ist diese beiden Parteien des Arbeitsvertrags zumutbar und vom Arbeitnehmer ausfüllbar, muss diese Änderungskündigung jedenfalls auf die Tätigkeiten dieser Stelle erfolgen, wenn die Tätigkeiten nicht bereits zu diesem Zeitpunkt zeitlich im Vergleich zur Kündigungsfrist der Beendigungskündigung nicht nur kurze Zeit später in Wegfall geraten. Dies ist vorliegend nicht der Fall, nachdem die Frist der Beendigungskündigung gegenüber der Klägerin bis zum 31. Januar 2013 reicht, wohingegen die Beklagte nach ihrem Vortrag die Tätigkeit im Bereich Social Media bis jedenfalls 31. Dezember 2013 im Rahmen einer Erprobung im Marketingbereich vorhanden sein soll. Der Vorrang der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung bedeutet vorliegend auch keinen endgültigen Verlust der Entscheidungsfreiheit der Beklagten, wenn sie die Stelle mit der Klägerin nicht mit einer Sachgrund- oder Zweckbefristung, sondern nur unbefristet anbieten könnte. Würde sie nämlich die (weitere) freie unternehmerische Entscheidung treffen, diese Tätigkeiten nicht fortzuführen, da sie diesen Schluss aus ihrer Evaluation zieht, könnte sie wiederum, nach weiterer Prüfung, ob eine andere freie Stelle vorhanden ist, die für die Klägerin in Frage käme und möglicherweise der Vornahme einer sozialen Auswahl, einen Arbeitnehmer, möglicherweise auch die Klägerin, betriebsbedingt kündigen. Allein die Tatsache, dass - je nachdem, zu welchem konkreten Zeitpunkt sie ihre unternehmerische Entscheidung trifft - die dann einzuhaltende individuelle Kündigungsfrist länger als eine sachgrundlose oder mit Sachgrund erfolgte Befristung oder Zweckbefristung reicht und dass sie möglicherweise eine soziale Auswahl zwischen mehreren Arbeitnehmern durchführen muss, rechtfertigt es nicht, von dem Erfordernis des Vorrangs der (verschlechternden) Änderungskündigung vor dem Ausspruch einer Beendigungskündigung im Rahmen eines bestehenden unbefristeten Arbeitsverhältnisses abzusehen. Dieses unternehmerische Risiko der Beklagten ist in § 1 Abs. 2 KSchG angelegt.

cc) Die Klägerin ist für die von Frau F. im Bereich Social Media wahrgenommenen Tätigkeiten auch nicht offensichtlich ungeeignet, weshalb auch nicht von vornherein von einer offensichtlichen Unzumutbarkeit einer Änderungskündigung vor Ausspruch der streitgegenständlichen Beendigungskündigung für die Klägerin oder die Beklagte auszugehen ist. Die Klägerin war vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung bis zum 30. September 2012 mit dem Thema Social Media ansatzweise vertraut (Arbeitsaufgabe des Erstellen eines „Konzepts für Social Media Plattform für Journalisten“). Dass die in Ziff. 1 der Beurteilung der Zielvereinbarung mit der Klägerin (vgl. Anlage K 4, Bl. 109 der Akten) und den darin genannten Tätigkeiten der Klägerin durch die Beklagte „fälschlicherweise und lediglich aus Gefälligkeit“ (vgl. Vortrag der Beklagten im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 17. März 2014, Seiten 10 und 11, Bl. 81, 82 der Akten) erfolgt sein sollen, ist nicht ansatzweise anhand von Tatsachen unterlegt. Allein daraus, dass sie angeblich kein (vollständiges) Konzept vorgelegt haben soll, spricht nicht dafür, dass sie konzeptionell hier überhaupt nicht tätig gewesen ist. Auf das Interesse der Klägerin an dem Bereich Social Media kommt es hingegen nicht an. Dass sie mit dem Thema jedenfalls befasst war ergibt sich auch aus dem eigenen Vortrag der Beklagten, dass sie, die Klägerin, am 1. Oktober 2012 bereits am ersten Tag der Tätigkeit von Frau F. für die Beklagte den von der Klägerin geführten Ordner mit dem Titel „Social Media 2012“ an Frau F. übergeben habe und Frau F. den Eindruck gehabt habe, dass die Klägerin überhaupt nicht an dem Thema interessiert und froh gewesen sei, dass sie dieses am 1. Oktober 2012 habe übergeben können.

dd) Soweit die Beklagte vorträgt, die Klägerin erfülle das Anforderungsprofil für die von Frau F. im Rahmen ihres Arbeitsplatzes Social Media auszuführenden Tätigkeiten nicht, kann das Gericht dem nicht folgen. Ungeachtet der Frage des pauschalen Vortrags betreffend das Vorhandensein eines Anforderungsprofils, aus dem nicht hervorgeht, wer dieses Anforderungsprofil wann aufgestellt hat, ist von der Beklagten nicht anhand konkreter und nachprüfbarer Tatsachen in zeitlicher, örtlicher und inhaltlicher Hinsicht dargelegt, warum diese im Anforderungsprofil genannten Aufgaben „zwingend besondere Kenntnisse und Fähigkeiten“ (vgl. Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 17. März 2014 auf Seite 7 oben, Bl. 78 d. A.) voraussetzen sollen. Der insoweit angebotene Beweisantritt durch einen Zeugen stellt einen reinen Ausforschungsbeweis dar. Durch die Vernehmung des benannten Zeugen hätten möglicherweise konkrete Tatsachen durch seine Vernehmung erforscht werden können. Hingegen ist die Vernehmung von Zeugen als Beweismittel im Bereich der Zivilprozessordnung nur möglich, um damit den Beweis für konkret vorgetragene Tatsachen führen zu können (vgl. zum Vorliegen eines Ausforschungsbeweises: BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 722/05 - in AP Nr. 168 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Rn. 16 mwN).

Dasselbe gilt für die nachfolgende absolut tatsachenarme Behauptung der Beklagten, in „technischer Hinsicht“ setze die Stelle einen „sicheren Umgang“ mit Facebook voraus. Es ist zwar aus Sicht des Gerichts klar, dass im Hinblick auf das von der Beklagten behauptete Stellenprofil ein Umgang mit Facebook durch den Arbeitnehmer gesichert sein muss. Dies ist, nach eigener Anwendungssachkunde des Gerichts, ohne größere Schwierigkeiten innerhalb kurzer Zeit möglich, nachdem die Anwendung ohne Weiteres in Eigenregie erlernbar ist. Soweit die Beklagte zur Begründung bestimmte, namentlich von ihr benannte, Werkzeuge und Systeme nennt, ist die von ihr behauptete und ebenfalls unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung, dies bedürfe einer Einarbeitungszeit für die Klägerin nicht unter 6 Monaten wiederum so tatsachenarm, dass eine Beweiserhebung, auch die durch ein Sachverständigengutachten, einen reinen Ausforschungsbeweis dargestellt hätte. Es ist nämlich nicht ersichtlich, welche konkreten Anforderungen die Werkzeuge/Systeme haben und inwieweit diese durch welche Schulungen mit welcher Dauer erlernbar sind bzw. nur durch Schulungen erlernbar sind oder auch durch learning by doing aneigbar sind.

Insoweit ist das Vorbringen der Beklagten betreffend die behauptete Nichteignung der Klägerin für den Arbeitsplatz Social Media für die Entscheidung nicht relevant.

ee) Aber selbst wenn man das Vorbringen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 17. März 2014 nicht als Ausforschungsbeweis ansähe, wäre ihr Vorbringen betreffend das Vorhandensein eines Anforderungsprofils für den Arbeitsplatz Social Media und die aus ihrer Sicht nicht vorhandenen Kenntnisse und Fähigkeiten der Klägerin hierzu und die Notwendigkeit einer Einlernphase für die Klägerin von nicht unter 6 Monaten für diese Tätigkeiten bei der Entscheidungsfindung nicht zu berücksichtigen. Ihr Vortrag ist insoweit gem. § 67 Abs. 4 ArbGG verspätet. Bereits mit erstinstanzlichen Schriftsatz vom 21. Mai 2013 (Seite 4, Bl. 50 der Akten-ArbG) hat die Klägerin vorgetragen, die Beklagte habe vor Einstellung von Frau F. ab 1. Januar 2013 auf die neu geschaffene Stelle einer Assistentin Marketing Services B 2 B ihr diese Stelle im Wege einer Änderungskündigung anbieten müssen. Die Stellungnahme der Beklagten hierzu in ihrem Schriftsatz vom 5. Juli 2013 (Seite 4, Bl. 80 der Akten-ArbG) hatte lediglich zum Inhalt, dass eine Vergleichbarkeit insoweit ausscheide, da diese Stelle nur befristet besetzt sei. Hierauf wandte die Klägerin im Schriftsatz vom 13. September 2013 (Seiten 4 und 5, Bl. 105, 106 der Akten-ArbG) ein, dass ihr diese Stelle, für die sie „geeignet gewesen sei“, hätte dennoch angeboten werden müssen. Innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist hat die Beklagte hierzu nichts erwidert. Es hätte hingegen an der Beklagten gelegen, im Rahmen ihrer Berufungsbegründung innerhalb der einmonatigen Frist gem. § 66 Abs. 1 ArbGG zu diesem Einwand der Klägerin, insbesondere zur Frage der Eignung der Klägerin für die Tätigkeit von Frau F. abschließend Stellung zu nehmen und durch konkreten Tatsachenvortrag zu thematisieren. Dies hat die Beklagte hingegen - die hinreichende Substanziierung von Tatsachen unterstellt - erst mit ihrem Schriftsatz vom 17. März 2014 knapp 1 ½ Wochen vor dem Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht auf die Berufungsbeantwortung der Klägerin im Schriftsatz vom 10. Dezember 2013, der am 13. Dezember 2013 durch das Gericht an die Beklagte weitergeleitet worden ist (vgl. gerichtliche Verfügung vom 13. Dezember 2013, Bl. 46 der Akten), getan. In ihrer Berufungsbeantwortung hatte die Klägerin erkennbar unter II. ihre erstinstanzlich vorgetragenen Einwände gegen die Kündigung im Hinblick auf die aus ihrer Sicht bestehende Notwendigkeit des Ausspruchs einer Änderungskündigung vor der streitgegenständlichen Beendigungskündigung teilweise wiederholt und auf ihr erstinstanzliches Vorbringen verwiesen und keine darüber hinausgehenden Ausführungen gemacht.

Den insoweit verspäteten (Tatsachen)Vortrag der Beklagten hat diese weder iSd. § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG entschuldigt, noch ist ansatzweise ersichtlich, dass diese Tatsachen erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist entstanden sind. Das Gegenteil ist vielmehr nach dem Vortrag der Beklagten der Fall. Die Vernehmung des als Zeugen benannten V. R. zu dem von der Beklagten behaupteten Anforderungsprofil für die Arbeitstätigkeit im Bereich Social Media und die behaupteten fehlenden Kenntnisse der Klägerin hierfür im Gegensatz zu den vorhandenen Kenntnissen der Arbeitnehmerin F., und die behauptete notwendige Einarbeitungszeit der Klägerin von nicht unter 6 Monaten für eine entsprechende Tätigkeit, hätte den Rechtsstreit im Sinne des § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG auch verzögert. Die Klägerin hat in dem ihr im Hinblick auf den erst gut eine Woche vor dem Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz der Beklagten vom Gericht nachgelassenen Schriftsatzrecht erhebliche Einwendungen gegen die Tatsachenbehauptungen der Beklagten erhoben. Sie hat sowohl das Vorliegen des von der Beklagten behaupteten Anforderungsprofils vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten als auch die behaupteten Kenntnisse und Fähigkeiten von Frau F. für die - aus Sicht der Klägerin pauschal - von der Beklagten behaupteten notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten für den Arbeitsplatz Social Media. Darüber hinaus behauptet die Klägerin eine Einarbeitungszeit für sie in diese Tätigkeiten von maximal ein bis zwei Monaten bei entsprechender Schulung, was sie ihrerseits unter vorsorglichen Beweisantritt stellt. Danach hätte jedenfalls zunächst Beweis durch Vernehmung von Herr R. als Zeugen über das Vorliegen und gegebenenfalls den Inhalt eines Anforderungsprofils für den Arbeitsplatz Social Media und die von der Beklagten behaupteten Fähigkeiten und Kenntnisse von Frau F. für die betreffenden behaupteten Tätigkeitsmerkmale und die fehlenden Kenntnisse der Klägerin hierfür erhoben werden müssen. Eine derartige Beweisaufnahme hätte den Prozess hingegen tatsächlich verzögert. Es hätte ein weiterer Termin zur Beweisaufnahme und anschließend mündlicher Verhandlung anberaumt werden müssen. Daran ändert die Tatsache, dass die Klägerin ihr Vorbringen erst im Rahmen des ihr durch das Gericht nachgelassenen Schriftsatzrechts vorgetragen hat, nichts. Bei einem insoweit unterstellten Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hätte eine Beweisaufnahme ebenfalls nicht erfolgen können, nachdem die Beklagte den von ihr benannten Zeugen R. nicht in die Sitzung gestellt hatte und eine Kompensation des Gerichts durch eine vorsorgliche Ladung dieses Zeugen nicht möglich und erforderlich war. Eine Einlassung der Klägerin im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht war auch nicht erforderlich, nachdem die Stellungnahme der Klägerin auf den Vortrag der Beklagten in deren Schriftsatz vom 17. März 2014 gem. den §§ 132 Abs. 1 und Abs. 2 Satz. 1 ZPO vor oder im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gesetzlich nicht zwingend war. Der Schriftsatz der Beklagten ging dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zwar mindestens 1 Woche vor dem Berufungstermin zu. Eine Fristsetzung des Gerichts gegenüber der Klägerin zu einer konkreten Stellungnahme hierzu vor dem Termin der Berufungsverhandlung war im Hinblick auf die bis zum Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht verbleibende Zeit jedoch weder zwingend notwendig noch durch das Gericht im Hinblick auf die §§ 67 Abs. 7, 56 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG, 61 a Abs. 4 ArbGG in entsprechender Anwendung erzwingbar. Eine Ladung des Zeugen R. durch das Gericht auf Verdacht bzw. im Vorgriff auf einen möglichen tatsächlichen Inhalt einer Stellungnahme der Klägerin war hingegen nicht zu veranlassen.

C. Nebenentscheidungen

1. Nachdem die Berufung der Beklagten in vollem Umfang keinen Erfolg hat, trägt sie gem. § 97 Abs. 1 ZPO deren Kosten vollständig.

2. Die Revision war für die Beklagte zuzulassen, nachdem die Frage, ob eine Änderungskündigung auf einen vom Arbeitgeber zunächst nur befristet eingerichteten Arbeitsplatz vor Ausspruch einer Beendigungskündigung zu erfolgen hat oder nicht und es sich insoweit um einen freien Arbeitsplatz im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG handelt oder nicht, eine solche von grundsätzlicher Bedeutung ist (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).