Fundstelle openJur 2014, 12614
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 2 Ca 839 b/13
Arbeitsrecht
§§ 133, 157 BGB; §§ 3 Nr. 33, 40 Abs. 2 Satz 2 EStG; §§ 11, 14 MuSchG

1. Ein als freiwillige Leistung gewährter Kindergartenzuschuss hat den Charakter einer Sozialzulage zum Arbeitsentgelt. Er ist bei der Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld (§ 14 MuSchG) zu berücksichtigen, wenn er in den letzten drei abgerechneten Kalendermonaten vor Beginn der Schutzfrist oder eines Beschäftigungsverbotes gezahlt wurde.

2. Bei der Prüfung, ob es sich um Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 Abs. 1 MuSchG handelt, kommt es nicht auf die Steuerpflichtigkeit an.

3. Ein vom Arbeitgeber nur als „freiwillige Leistung“ bezeichneter Kindergartenzuschuss lässt in der Regel nicht den Schluss zu, die entsprechende Zusage des Arbeitgebers stehe auch unter einem Widerrufsvorbehalt.

Tenor

Auf die Berufung der Kla?gerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 26.09.2013, Az. 2 Ca 839 b/13, abgea?ndert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kla?gerin 981,09 EUR zzgl. Zinsen in Ho?he von 5 Prozentpunkten u?ber dem jeweiligen Basiszinssatz auf 138,74 EUR seit dem 01.09.2012, auf weitere 297,30 EUR seit dem 01.10.2012, auf weitere 307,21 EUR seit dem 01.11.2012 und auf weitere 237,84 EUR seit dem 01.12.2012 zu zahlen.

2. Die Kosten erster Instanz tra?gt der Beklagte. Die Kosten des Berufungsverfahrens tra?gt die Kla?gerin.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten u?ber die Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld, konkret darum, ob ein Kindergartenzuschuss und Fahrgeld zu beru?cksichtigen sind.

Der Beklagte hat mehrere hundert Bescha?ftigte und bera?t seine Kunden auch steuerlich.

Die Kla?gerin war seit dem 01.12.2011 bei ihm als Steuerfachangestellte bescha?ftigt. Ihr Arbeitsverha?ltnis ist zwischenzeitlich beendet. Die Kla?gerin hatte bei Arbeitsaufnahme bereits ein Kindergartenkind. Es existiert ein schriftlicher Arbeitsvertrag. Danach war eine monatliche Vergu?tung von 1.800,00 Euro brutto geschuldet, zahlbar Mitte des laufenden Monats. Zusa?tzlich vereinbarten die Parteien mu?ndlich die monatliche steuer- und sozialversicherungsfreie Zahlung eines Kindergartenzuschusses in Ho?he von 230,00 Euro und eines Fahrtkostenzuschusses in Ho?he von 67,50 Euro. Beiden Parteien war bei der Vereinbarung bekannt, dass Steuer- und Sozialversicherungsfreiheit nur dann gegeben sind, wenn es sich bei derartigen Leistungen um freiwillige Zahlungen des Arbeitgebers handelt. Der Kla?gerin wurde bei Vertragsschluss ausdru?cklich in Aussicht gestellt, dass der Beklagte diese Betra?ge regelma?- ßig zahlen werde (Berufungserwiderung S. 2, Bl. 138 d. A.).

Die Kla?gerin wurde schwanger. Von April 2012 bis zum Beginn der Mutterschutzfrist bestand ein a?rztliches Bescha?ftigungsverbot.

Der Beklagte zahlte der Kla?gerin seit Beginn des Bescha?ftigungsverha?ltnisses durchga?ngig und ungeku?rzt neben den im Arbeitsvertrag vereinbarten 1.800,00 Euro brutto den Kindergartenzuschuss und den Fahrtkostenzuschuss. Das gilt auch fu?r eine Krankheitszeit vom 14.12.2011 bis 23.12.2011 und fu?r die Zeit des Bescha?ftigungsverbots. Es ergab sich insoweit ein regelma?ßiger monatlicher Auszahlungsbetrag von 1.717,62 Euro (Bl. 2, 103, Anlagenkonvolut K 1, Bl. 105 – 130 d. A.).

Vom 14.08.2012 bis zum 24.11.2012 befand sich die Kla?gerin in Mutterschutz und erhielt das gesetzliche Mutterschaftsgeld von 13,00 Euro ta?glich. Fu?r den genannten Zeitraum zahlte der Beklagte einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld von 34,34 Euro ta?glich. Dabei ließ er den Kindergarten- und den Fahrtkostenzuschuss unberu?cksichtigt.

Die Kla?gerin begehrt auf Basis des monatlichen Gesamtauszahlungsbetrages die Zahlung eines ta?glichen Zuschusses in Ho?he von 44,25 Euro fu?r den Zeitraum 14.08.2012 bis 24.11.2012. Sie errechnet fu?r diese 99 Kalendertage einen noch zu zahlenden Differenzbetrag von 9,91 Euro ta?glich, den sie mit der vorliegenden Klage geltend macht.

Sie hat stets die Ansicht vertreten, Kindergartenzuschuss und Fahrgeld seien in die Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld einzubeziehen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das ist im Wesentlichen vor dem Hintergrund geschehen, dass der Sachverhalt im Tatsa?chlichen durch die Kla?gerin nicht hinreichend dargelegt war. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand, Antra?ge und Entscheidungsgru?nde des erstinstanzlichen Urteils vom 26.09.2013 verwiesen.

Gegen diese der Kla?gerin am 10.10.2013 zugestellte Entscheidung hat sie am Montag, den 11.11.2013 Berufung eingelegt, die fristgema?ß begru?ndet wurde.

Die Kla?gerin erga?nzt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Ansicht, sie habe aufgrund der getroffenen Vereinbarungen einen Anspruch auf diese Betra?- ge, die ihr uneingeschra?nkt zugesichert worden seien. Das ergebe sich auch aus dem Zahlungsverhalten des Beklagten, der den Kindergartenzuschuss und den Fahrtkostenzuschuss unabha?ngig von ihrer Anwesenheitszeit stets durchga?ngig gezahlt habe. Bei beiden Positionen handele es sich tatsa?chlich nicht um Aufwendungsersatz.

Die Kla?gerin beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 26.09.2013, Az. 2 Ca 839 b/13, wird abgea?ndert.2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kla?gerin 981,09 Euro zzgl. Zinsen in Ho?he von 5 Prozentpunkten u?ber dem jeweiligen Basiszinssatz auf 138,74 Euro seit dem 01.09.2012, auf weitere 297,30 Euro seit dem 01.10.2012, auf weitere 307,21 Euro seit dem 01.11.2012 und auf weitere 237,84 Euro seit dem 1.12.2012 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zuru?ckzuweisen.

Er ha?lt das angefochtene Urteil im Ergebnis fu?r zutreffend. Er meint, der Kindergartenzuschuss und das Fahrgeld seien bei der Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nicht zu beru?cksichtigen, da es sich um Aufwendungsersatz handele, der im Falle des Mutterschutzes nicht anfalle. Der Aufwand fu?r die Unterbringung des Kindes im Kindergarten sei wa?hrend des Mutterschutzes nicht mehr beruflich veranlasst. Die Kla?gerin sei zuhause und daher fortan selbst zur Kinderbetreuung in der Lage. Ihr gleichwohl den Kindergartenzuschuss zuzusprechen, stelle eine ungerechtfertigte Besserstellung der werdenden Mutter gegenu?ber der berufsta?tigen Frau dar. Außerdem handele es sich um eine freiwillige Leistung. Diese ko?nne der Beklagte jederzeit ohne Einschra?nkungen widerrufen. Auch § 106 GewO finde insoweit keine Anwendung. Beide Zuschu?sse seien nur versehentlich bis zum Mutterschutz weitergezahlt worden. Letztendlich bestehe schon deshalb kein Anspruch der Kla?gerin, weil die die Vertragsverhandlungen fu?hrenden Steuerberater nicht befugt gewesen seien, arbeitsvertragliche Zusagen zu erteilen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf den mu?ndlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsa?tze nebst Anlagen sowie die Protokolle verwiesen.

Gründe

I. Die Berufung ist zula?ssig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der Berufungsbegru?ndungsfrist auch begru?ndet worden.

II. Die Berufung ist auch begru?ndet. Der Beklagte ist verpflichtet, der Kla?gerin einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld unter Einbeziehung des ihr bislang gewa?hrten Kindergartenzuschusses in Ho?he von 230,00 Euro sowie des monatlichen Fahrtkostenzuschusses in Ho?he von 67,50 Euro zu zahlen.

Der Anspruch der Kla?gerin ergibt sich aus § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG.

1. Der Anspruch folgt nicht aus § 611 BGB. Mit Beginn der Mutterschutzfrist werden die gegenseitigen Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsvertrag suspendiert. Die Schwangere schuldet keine Arbeit, der Arbeitgeber keine Vergu?tung mehr. An die Stelle des Vergu?tungsanspruchs der Arbeitnehmerin tritt als "lohna?hnlicher Ersatzanspruch" der Anspruch auf Zahlung eines Zuschusses zum Mutterschaftsgeld. Da der Arbeitgeber wa?hrend der Mutterschutzfristen ein aus dem Gegenseitigkeitsverha?ltnis folgendes Arbeitsentgelt nicht mehr schuldet, scheidet ein auf § 611 BGB gestu?tzter Anspruch aus (BAG vom 11.10.2000 –5 AZR 240/99, zitiert nach Juris, Rz. 27 m.w.N.).

2. Gema?ß § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG erhalten anspruchsberechtigte Arbeitnehmerinnen vom Arbeitgeber fu?r die Zeit der Schutzfristen (6 Wochen vor der Entbindung und 8 Wochen nach der Entbindung) einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld. Dessen Ho?he entspricht dem Unterschied zwischen 13,00 Euro und dem um die gesetzlichen Abzu?ge verminderten durchschnittlichen kalenderta?glichen Arbeitsentgelt der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor Beginn der Schutzfrist.

3. Im Bezugszeitraum hat die Kla?gerin außer ihrem Gehalt auch den Kindergartenzuschuss in Ho?he von 230,00 Euro und die Fahrtkosten in Ho?he von 67,50 Euro erhalten. Die beiden Zahlungsbetra?ge sind vom Beklagten jeden Monat regelma?ßig gezahlt worden. Aus den seitens der Kla?gerin zur Akte gereichten Gehaltsabrechnungen ergibt sich, dass der Beklagte die Fahrtkosten und den Kindergartenzuschuss laufend und ungeku?rzt an die Kla?gerin gezahlt hat. Das ist nicht nur in den letzten drei abgerechneten Monaten vor Beginn der Schutzfrist geschehen, sondern auch in den letzten drei Monaten vor Beginn des Bescha?ftigungsverbots. Beide Zahlbetra?ge ko?nnte der Beklagte bei der Berechnung des Zuschusses nur dann unberu?cksichtigt lassen, wenn der Kindergartenzuschuss und die Fahrtkostenerstattung kein Arbeitsentgelt wa?ren. Das Gegenteil ist richtig.

4. Der Begriff "durchschnittliches Arbeitsentgelt" in § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG hat den gleichen Inhalt wie der Begriff "Durchschnittsverdienst" in § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchG. Zum im Bezugszeitraum verdienten Arbeitsentgelt za?hlt jede geldwerte Gegenleistung des Arbeitgebers fu?r die Erfu?llung der arbeitsvertraglichen Pflichten durch die Arbeitnehmerin im Berechnungszeitraum (BAG vom 14.12.2011, 5 AZR 439/10, LS 2 und Rz. 19 m.w.N.; BAG vom 29.01.1971, 3 AZR 97/69 – Juris, Rz. 10). Daher za?hlen auch sa?mtliche regelma?ßigen und festen geldwerten Bezu?ge, auch Sachbezu?ge zum Durchschnittsverdienst, wenn diese in den letzten drei Monaten Teil des Arbeitsentgelts waren (BAG vom 11.10.2000 – 5 AZR 240/99, Rz. 29 und 37 m.w.N.;Roos, Bieresborn/Zimmermann, Kommentar zum MuSchG, BEEG, 2. Auflage 2014, Rz. 13 zu § 14 ; Rancke/Pepping, MuSchG, 3. Aufl. 2014, Rz. 16 zu § 14; ErfK/Schlachter MuSchG, Rz. 7 zu § 11; Buchner, Becker, Kom. zum MuSchG. 8. Aufl. Rz. 113 zu § 14).

5. Bei der Pru?fung, ob es sich um zu beru?cksichtigendes Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 Abs. 1 MuSchG handelt, kommt es nicht auf die Steuerpflichtigkeit an (Rancke / Pepping Rz. 16 zu § 14 MuSchG). Insoweit ist es fu?r die Einordnung nicht maßgeblich, ob die Zuschu?sse die Voraussetzungen des § 3 Nr. 33 EStG (Kindergartenzuschuss) bzw. des § 40 Abs. 2 S. 2 EStG (Fahrtkostenzuschuss) erfu?llen. Steuerrechtlich ist fu?r die Steuerfreiheit bzw. Steuerpauschalierung erforderlich, dass die Leistungen freiwillig sind und nicht dem ohnehin geschuldeten Arbeitslohn zuzurechnen sind (vgl. nur BFH vom 19.09.2012, VI R 54/11 und BFH vom 19.09.2012, VI R 55/11). Es ist jedoch durchaus mo?glich, dass in Folge der Arbeitsvertragsgestaltung oder des arbeitsrechtlichen Instituts der betrieblichen U?bung pauschalierte, im Sinne der §§ 3, 40 EStG steuervergu?nstigt gewa?hrte freiwillige Zuschu?sse arbeitsrechtlich objektiv ohnehin geschuldeter Arbeitslohn sind bzw. geworden sind (vgl. BFH a. a. O).

6. Maßgeblich fu?r die Feststellung, was zum durchschnittlichen Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 MuSchG geho?rt, ist der arbeitsrechtliche Entgeltbegriff. Zum Gesamtverdienst geho?rt insoweit alles, was im Sinne des Arbeitsrechts Arbeitsentgelt darstellt (Roos /Zimmermann, Rz. 11 zu § 11 MuSchG m.w.N.). Alles, was der Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsverha?ltnisses als laufende Zahlung gewa?hrt und nicht unter den Aufwendungsersatz fa?llt, ist Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 Abs. 1 MuSchG (BAG vom 29.01.1971, 3 AZR 97/69 – Rz. 12). Darunter fallen daher auch Sachbezu?ge, soweit sie Entgeltcharakter haben. Gleiches gilt fu?r Zuschla?ge, Zulagen und Entgeltleistungen, soweit es sich um Gegenleistungen fu?r die Arbeitsleistung handelt (Buchner/Becker, Rz. 85 zu § 11 MuSchG). Das gilt beispielsweise fu?r die sogenannten Sozialzulagen wie Wohnungs- und Kindergeld, Alters- und Dienstzeitzulagen (Roos/Zimmermann, Rz. 16 zu § 11 MuSchG).

7. Geho?ren Sachbezu?ge zum Arbeitsentgelt und sind sie nicht frei widerruflich, so sind sie der Arbeitnehmerin regelma?ßig auch wa?hrend der Mutterschutzfristen zu gewa?hren. Sinn und Zweck der Vorschriften des § 11 und § 14 MuSchG ist, die werdende Mutter vor wirtschaftlichen Nachteilen zu bewahren, die anderenfalls mit Bescha?ftigungsverboten verbunden wa?ren. Die Bescha?ftigungsverbote sollen zu keinerlei Verdienstminderung fu?hren, damit jeder finanzielle Anreiz fu?r die Arbeitnehmerin entfa?llt, entgegen den ihrem Schutz dienenden Verboten die Arbeit zu ihrem und des Kindes Nachteil fortzusetzen. Erha?lt die Arbeitnehmerin als Teil des Arbeitsentgelts Sachbezu?ge bis zum Beginn der Schutzfrist und wu?rden diese mit Fristbeginn wegfallen, so wa?re sie mo?glicherweise gerade in der Zeit erho?hter Schutzbedu?rftigkeit gezwungen, sich um Ersatz zu bemu?hen. Davor soll die Schwangere bzw. junge Mutter nach dem Zweck der gesetzlichen Regelung geschu?tzt sein (BAG vom 11.10.2000, a.a.O.Rz.36). § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist deshalb dahin auszulegen, dass der Zuschuss des Arbeitgebers zum Mutterschaftsgeld grundsa?tzlich in Form der Weitergewa?hrung von Sachbezu?gen zu erfolgen hat, wenn diese in den letzten drei Monaten vor Beginn der Schutzfrist fester Teil des Arbeitsentgelts der Arbeitnehmerin waren.

8. Handelt es sich hingegen bei Sachleistungen oder Zulagen um reinen Aufwendungsersatz, wie ha?ufig bei Fahrtkosten, sind diese nicht einzuberechnen, da aufgrund des Bescha?ftigungsverbots auch der hiermit auszugleichende Aufwand fu?r die Arbeitnehmerin entfa?llt (Rancke/Pepping, Rz. 36 zu § 11 MuSchG; Roos / Zimmermann, Rz. 16 zu § 11 MuSchG).

9. Es gibt allerdings auch Mischformen. Bei Mischformen kommt es darauf an, welcher Teil (Entgelt oder Aufwendungsersatz) fu?r die betreffende Leistung pra?gend ist (Rancke/ Pepping, a.a.O. und Anm. 16 zu § 14 MuSchG). Das ist ggf. durch Auslegung zu ermitteln.

10. Letztendlich ist eine von beiden Seiten gewu?nschte Abgeltung in Geld und eine im Einzelfall unter Beru?cksichtigung von Treu und Glauben notwendige andere Entscheidung nicht ausgeschlossen (BAG vom 11.10.2000 – 5 AZR 240/99, Rz. 37).

11. Vor diesem rechtlichen Hintergrund sind vorliegend sowohl der Kindergartenzuschuss als auch der Fahrtkostenzuschuss als Arbeitsentgelt bei der Bestimmung der Ho?he des Zuschusses nach § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG zu beru?cksichtigen. Das ergibt die Auslegung (§§ 133,157 BGB).

a) Eine schriftliche Vereinbarung liegt nicht vor, so dass eine Wortlautauslegung nicht mo?glich ist.

b) Der Kindergartenzuschuss hat den Charakter einer Sozialzulage. Diese hat regelma?ßig Entgeltcharakter. Wu?rde dieser Kindergartenzuschuss bei der Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld unberu?cksichtigt bleiben, ha?tte die werdende Mutter durch das Bescha?ftigungsverbot einen wirtschaftlichen Nachteil. Sie mu?sste aufgrund des Bescha?ftigungsverbotes nunmehr selbst fu?r die Kosten der Kindergartenunterbringung aufkommen. Das wu?rde aber bei der Kla?gerin als werdende Mutter gerade zu der Verdienstminderung fu?hren, die § 14 MuSchG verhindern will (siehe BAG vom 11.10.2000, a.a.O). Der seitens des Beklagten gezahlte Kindergartenzuschuss ist daher als Arbeitsentgelt einzuordnen.

c) Der Kindergartenzuschuss wurde zudem als laufende Leistung gewa?hrt und ungeku?rzt auch wa?hrend der Urlaubs- und Krankheitszeit sowie wa?hrend des Bescha?ftigungsverbots gezahlt. Auch das spricht fu?r den Entgeltcharakter.

c) Dem kann auch nicht § 3 Ziff. 33 EStG entgegengehalten werden, wie der Beklagte meint. Zum einen kommt es, wie bereits dargelegt, nicht auf die Steuerpflichtigkeit an. Zum anderen ist ho?chst fraglich, ob § 3 Ziff. 33 EStG vorliegend einschla?gig ist. Denn es spricht sehr viel dafu?r, dass der zwischen den Parteien vereinbarte Kindergartenzuschuss aufgrund der getroffenen individuellen Vereinbarungen hier steuerlich tatsa?chlich dem „ohnehin geschuldeten Arbeitslohn“ zuzurechnen ist (vgl. hierzu BFH vom 19.09.2012, VI R 54/11 und BFH vom 19.09.2012, VI R 55/11 – jeweils zitiert nach Juris). Der ohnehin geschuldete Arbeitslohn ist der arbeitsrechtlich geschuldete. Nur freiwillige Arbeitgeberleistungen, auf die kein Anspruch besteht, schuldet der Arbeitgeber nicht ohnehin (BFH a.a.O).

Hervorzuheben ist hier vor allem, dass die Parteien nach dem u?bereinstimmenden Vortrag mu?ndlich bei Vertragsschluss die Zahlung des Kindergartenzuschusses und des Fahrgeldes aus rein steuerlichen Gru?nden als freiwillige Arbeitgeberleistung eingeordnet haben. Letztendlich kommt es aber aus den o.g. Gru?nden hier auf die steuerrechtlichen Aspekte nicht an. Maßgebend ist fu?r den vorliegenden Rechtsstreit der arbeitsrechtliche Gesichtspunkt.

d) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Kla?gerin einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf (Fort)-Zahlung des Kindergartenzuschusses und des Fahrtkostenzuschusses und damit einhergehend auf Beru?cksichtigung bei der Zuschussberechnung. Daran a?ndert auch die Tatsache nichts, dass der Beklagte beides bei Vertragsschluss mu?ndlich als freiwillige Leistung bezeichnet hat und beide Vergu?tungsbestandteile bis zum Beginn des Mutterschutzes als solche steuerlich behandelt wurden. Das fu?hrt nicht dazu, dass der Beklagte diese Vergu?tungsbestandteile jederzeit widerrufen kann, geschweige denn, dass ein Widerruf rechtlich schrankenlos wa?re, wie der Beklagte meint (Ss. vom 11.03.2014 – S.2, Bl. 150 d.A.).

aa) Die Bezeichnung von Zuwendungen als „freiwillige“ Sozialleistung la?sst in der Regel nicht den Schluss zu, die entsprechende Zusage des Arbeitgebers stehe unter einem Widerrufsvorbehalt. Eine solche Bezeichnung bringt fu?r den Arbeitnehmer nicht unmissversta?ndlich zum Ausdruck, dass sich der Arbeitgeber eine grundsa?tzlich freie Lo?sung von der gegebenen Zusage vorbeha?lt, sondern kann auch so verstanden werden, dass sich der Arbeitgeber „freiwillig“ zur Erbringung der Leistung verpflichtet, ohne dazu durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz gezwungen zu sein. Es kommt darauf an, wie der Empfa?nger einer Erkla?rung diese verstehen muss (§§133, 157 BGB). Daher muss der Arbeitgeber es in seiner Erkla?rung gegenu?ber Arbeitnehmern unmissversta?ndlich deutlich machen, wenn er sich den Widerruf einer zugesagten Sozialleistung vorbehalten, also eine vertragliche Bindung verhindern will (BAG vom 23.10.2002, 10 AZR 48/02 – Juris, Rz.41, siehe auch BAG vom 28.04.2004, 10 AZR 481/03 – Juris).

bb) Eine derartige, u?ber den Hinweis auf Freiwilligkeit hinausgehende Klarstellung hat der Beklagte bei Vertragsschluss aber nicht vorgenommen. Er hat nach dem eigenen Vorbringen gegenu?ber der Kla?gerin angegeben, er werde den Kindergarten- und Fahrtkostenzuschuss regelma?ßig gewa?hren, aber steuerfrei (Bl. 138 d.A.). Das ist gerade kein unmissversta?ndlicher Hinweis darauf, dass er sich den jederzeitigen Widerruf dieser Leistungen vorbehalte. Das Gegenteil ist der Fall. Die Kla?gerin musste nach dem Empfa?ngerhorizont angesichts der Zusicherung des Beklagten, die Zuschu?sse wu?rden regelma?ßig gezahlt, die Einordnung als „freiwillige“ Leistung nicht dahin verstehen, dass die Zuschu?sse gleichwohl jederzeit widerruflich sein sollten. Schon gar nicht liegt die geforderte „Unmissversta?ndlichkeit“ eines etwaigen Widerrufsvorbehaltes, fu?r die der Beklagte bei der Vertragsgestaltung ha?tte sorgen mu?ssen, vor.

cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die beiden freiwilligen Zuschu?sse nur mu?ndlich vereinbart wurden, wie der Beklagte meint. Schriftform ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Auch mu?ndliche Vereinbarungen sind verbindlich und verpflichtend und machen eine freiwillige Leistung nicht zu einer jederzeit vom Arbeitgeber widerruflichen.

f) Der Fahrtkostenzuschuss ist vorliegend ebenfalls als Teil des Arbeitsentgelts und nicht als tatsa?chlicher reiner Aufwendungsersatzanspruch einzuordnen.

aa) Aufwendungsersatzleistungen sollen einen Aufwand abgelten, den der Arbeitnehmer im Interesse des Arbeitgebers erbracht hat (Buchner, Becker, Rz. 96 zu § 11 MuSchG). Als Aufwendungsersatz bezeichnet man den Ersatzanspruch des Arbeitnehmers fu?r Auslagen, die er zugunsten des Arbeitgebers gemacht hat (Ku?ther, Personalbuch 2013, Stichwort „Aufwandsentscha?digung“ Rz. 1 und Stichwort „Aufwendungsersatz, Rz. 1 ff). Da die Erstattung der Kosten fu?r Fahrten von der Wohnung zur Arbeit arbeitsrechtlich regelma?ßig nicht vom Arbeitgeber geschuldet ist, denn die Arbeitsleistung beginnt am regelma?ßigen Arbeitsort, bedarf es – außerhalb spezieller tariflicher oder betrieblicher Regelungen - fu?r die U?bernahme derartiger Privatauslagen immer einer freiwilligen U?bernahmevereinbarung mit dem Arbeitgeber.

bb) Vorliegend kann zugunsten des Beklagten davon ausgegangen werden, dass mit der freiwilligen Zusage zur Zahlung eines Fahrtkostenzuschusses der Kla?gerin jedenfalls auch Auslagenersatz gewa?hrt werden sollte. Der Fahrtkostenzuschuss hat hier jedoch unter Beru?cksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles Mischcharakter. Es u?berwiegt der Entgeltcharakter, denn der Beklagte hat den Fahrtkostenzuschuss nicht nur gezahlt, wenn die Kla?gerin reale Fahrtkostenauslagen hatte. Er hat vielmehr diesen Zuschuss auch wa?hrend der Urlaubszeiten der Kla?gerin, der Arbeitsunfa?higkeit im Dezember und wa?hrend des Bescha?ftigungsverbots durchgehend und ungeku?rzt gewa?hrt, obgleich insoweit keine Fahrtkosten fu?r Fahrten zur Arbeit angefallen sind. Das spricht dafu?r, dass der als laufende Leistung gezahlte Fahrtkostenzuschuss objektiv u?berwiegend Gegenleistung fu?r die erbrachte Arbeitsleistung war und damit Entgeltcharakter hat. Dafu?r spricht auch die Tatsache, dass der Beklagte der Kla?gerin bei Vertragsschluss die regelma?ßige Zahlung ausdru?cklich zugesichert hat.

g) Das Vorbringen des Beklagten, die Weiterzahlung sei versehentlich erfolgt, kann die Kammer nur als Schutzbehauptung einordnen. Der Beklagte ist berufsbedingt steuerlicher Experte und kannte seine Rechte daher genau, wie die Vertragsverhandlungen zeigen. Dass er gleichwohl wiederholte Male u?ber viele Monate hinweg bei unterschiedlichen Anla?ssen jeweils versehentlich und nicht willentlich die Zuschu?sse weitergezahlt hat, erscheint unglaubwu?rdig. Der Beklagte hat auch keinerlei konkrete Anhaltspunkte vorgetragen, die auf ein Versehen schließen lassen ko?nnten.

12. Im Streitfall ist eine Korrektur zugunsten des Beklagten nach Treu und Glauben nicht geboten. Der Beklagte hatte sich unstreitig ausdru?cklich bei den Vertragsverhandlungen verpflichtet, Fahrgeld und Kindergartenzuschuss regelma?ßig zu zahlen. Hieran ist er gebunden. Beide Parteien wollten nur die steuerlich gu?nstigere Pauschalversteuerung erwirken.

13. Letztendlich ist es fu?r das Entscheidungsergebnis auch unbeachtlich, ob die beiden Leiter der Bezirksstelle in S..., die die Vertragsverhandlungen mit der Kla?gerin gefu?hrt und den Kindergartenzuschuss sowie den Fahrtkostenzuschuss zugesagt haben, hierzu befugt waren oder ob sie ihre Befugnisse u?berschritten haben.. Es gelten die Grundsa?tze der Anscheinsvollmacht (§§ 172 ff BGB) zugunsten der Kla?gerin. Mangels entsprechenden Vorbringens des Beklagten – auch anla?sslich der Ero?rterungen in der Berufungsverhandlung - fehlt jeglicher Anhaltspunkt fu?r eine etwaige Bo?sgla?ubigkeit der Kla?gerin. Abgesehen davon stammen alle die Zuschu?sse ausweisenden Gehaltsabrechnungen aus dem K... Hauptsitz des Beklagten, in dem die Gescha?ftsfu?hrer ansa?ssig sind und den Arbeitsvertrag unterschrieben haben. Es erschließt sich der Kammer nicht, vor welchem Hintergrund die Kla?gerin angesichts dessen davon ausgehen sollte, die Zuschu?sse wu?rden nicht mit Wissen und Wollen des Vertragsarbeitgebers gezahlt.

14. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB. Insoweit ist es unbeachtlich, dass arbeitsvertraglich der Gehaltsanspruch Mitte des jeweiligen Monats fa?llig ist, die Kla?- gerin hingegen Verzinsung erst ab Monatsende begehrt. Es steht jedem frei, weniger geltend zu machen, als ihm zusteht.

15. Aus den genannten Gru?nden ist auf die Berufung der Kla?gerin das angefochtene Urteil abzua?ndern. Der Beklagte war antragsgema?ß zur Zahlung zu verurteilen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen hier vor, so dass die Revision zuzulassen war. Der Rechtsstreit hat grundsa?tzliche Bedeutung. Soweit ersichtlich, ist u?ber die Beru?cksichtigung eines freiwillig, ohne schriftliche Fixierung eines Widerrufsvorbehaltes gezahlten Kindergartenzuschusses und Fahrgelds bei der Ermittlung der Ho?he des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld bislang nicht entschieden worden.