Brandenburgisches OLG, Urteil vom 29.01.2014 - 7 U 194/12
Fundstelle
openJur 2014, 3767
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Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 14.11.2012 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.397,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.11.2010 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin zu 92 % und der Beklagte zu 8 %.

Der Beklagte hat außerdem 8 % der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin zu tragen.

Die weiteren 92 % ihrer außergerichtlichen Kosten fallen der Nebenintervenientin zur Last.

Von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz tragen die Klägerin 91,4 % und der Beklagte 8,6 %.

Der Beklagte hat außerdem 8,6 % der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin zu tragen.

91,4 % ihrer außergerichtlichen Kosten fallen der Nebenintervenientin zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien und der Streithelferin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des gegen sie aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern die vollstreckende Partei bzw. die Streithelferin nicht in gleicher Höhe Sicherheit im Umfang des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin ist eine Spedition, die mit dem Beklagten als Inhaber eines Transportunternehmens wenigstens seit 2009 kontinuierlich zusammenarbeitet, indem sie ihm Transportaufträge erteilt. Sie hat den Beklagten auf Schadensersatz wegen des Verlustes von Transportgut in Gestalt von Zigaretten aufgrund eines Diebstahls am 04.06.2010 mit einer Forderung von 106.677,48 € in Anspruch genommen. Die Forderung ist im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens durch teilweise Klagerücknahme auf 98.492,66 € reduziert worden.

Gegenstand des Diebstahls waren Zigaretten der Hersteller B… und R… GmbH. Letztere ist dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin beigetreten.

Der Diebstahl ereignete sich am 04.05.2010 zwischen - so der Anschein - 03:50 Uhr und 04:30 Uhr, als der von dem Fahrer R… gefahrene Lkw des Beklagten wegen einer Frühstückspause des Fahrers auf einem Parkstreifen an der … Chaussee in B… abgestellt war.

Die B… berechnete der Klägerin einen Schaden von 59.837,55 €, den die Klägerin der B… bezahlte. Die Nebenintervenientin stellte der Klägerin einen Schaden von 38.655,11 € in Rechnung, den die Klägerin bislang nicht beglichen hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat den Beklagten mit dem Urteil vom 14.11.2012 verurteilt, an die Klägerin 59.837,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.11.2010 und an die Nebenintervenientin weitere 38.655,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.05.2011 zu zahlen, und die weitergehende Klage abgewiesen.

Zur Begründung dieser Entscheidung hat das Landgericht darauf abgestellt, dass der Beklagte für das von der Klägerin in Rechnung gestellte Frachtgut in vollem Umfang Schadensersatz zu leisten habe. Eine transportrechtliche Haftungsbeschränkung entfalle nach § 435 HGB, weil der Beklagte pflichtwidrig gegen zwei vertragliche Vereinbarungen mit der Klägerin verstoßen habe. Dies sei zum einen die Verpflichtung, am Abend vor dem Transport der Klägerin zu melden, welcher Fahrer mit welchem Fahrzeug welchen Transport durchführt. Zum anderen habe es der Beklagte unterlassen, den mit der Klägerin vereinbarten Verzicht auf Pausen seiner Fahrer nach dem Beladen und Verlassen der Niederlassung der Klägerin durchzusetzen.

Das am 14.11.2012 verkündete Urteil der Vorsitzenden der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam ist dem Beklagten am 22.11.2012 zugestellt worden.

Der Beklagte hat gegen das Urteil am 21.12.2012 Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Frist für die Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 22.02.2013 am 22.02.2013 begründet hat.

Mit der Berufung will der Beklagte die Abweisung der Klage erreichen.

Er beanstandet die Annahme des Landgerichts, er habe im Zusammenhang mit dem streitbefangenen Transport gegen zwei Vereinbarungen mit der Klägerin verstoßen. Des Weiteren trägt er ergänzend zu der Notwendigkeit vor, seine Transportanmeldungen gegenüber der Klägerin nach der Anmeldung mit dem Ziel einer Optimierung abändern zu müssen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14.11.2012 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin und die Nebenintervenientin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin verteidigen das angefochtene Urteil. Sie verweisen ergänzend auf das Recht der Klägerin, dem Beklagten als Frachtführer Anweisungen erteilen zu können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Ergänzend wird auf den im Termin zur mündlichen Verhandlung zu Protokoll erklärten weiteren Vortrag des Beklagten persönlich verwiesen.

Die Akte 35 Js 2266/10 der StA Berlin ist in der mündlichen Verhandlung zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht worden.

Die Klägerin hat am 16.12.2013 einen Schriftsatz vom 12.12.2013, der Beklagte hat am 17.12.2013 einen Schriftsatz gleichen Datums zu den Akten gereicht.

II.

Die Berufung des Beklagten hat insoweit Erfolg, als er sich gegen die Inanspruchnahme hinsichtlich eines 8.397,36 € (nebst geltend gemachten Zinsen) übersteigenden Betrages verteidigt. Im Übrigen bleibt die Berufung ohne Erfolg.

1.

Die Klage ist in Höhe des vorgenannten Betrages begründet. Insofern ergibt sich eine grundsätzliche Haftung des Beklagten für den Schaden, der der Klägerin aus dem Diebstahl vom 04.05.2010 erwachsen ist, nach § 425 Abs. 1 HGB.

Gemäß dieser Bestimmung haftet der Frachtführer für den Schaden, der durch den Verlust des Gutes in der Zeit von der Übernahme zur Beförderung bis zur Ablieferung entsteht.

Der Beklagte ist hinsichtlich des in Streit stehenden Transportes als Frachtführer für die Klägerin tätig geworden. Es ist unstreitig, dass der Verlust des Transportgutes in Gestalt der Zigaretten in der Zeit von der Übernahme zur Beförderung bis zur Ablieferung entstanden ist. Deshalb haftet der Beklagte aus § 425 Abs. 1 HGB für den der Klägerin entstandenen Schaden. Der Beklagte hat weder geltend gemacht noch dargetan, dass der Verlust des Frachtguts, hier der Zigaretten, auf Umständen beruht, die er auch bei größter Sorgfalt nicht vermeiden konnte, § 426 HGB.

Der somit gegebene Schadensersatzanspruch der Klägerin bestimmt sich nach § 429 Abs. 1 und 3 HGB. Er entspricht demnach dem Wert, den das verlorengegangene Transportgut am Ort und zur Zeit der Übernahme zur Beförderung hatte. Da die Zigaretten unmittelbar vor der Übernahme zur Beförderung an die Empfänger verkauft worden sind, gilt die Vermutung gem. § 429 Abs. 2 Satz 2 HGB, dass der in der Rechnung des Verkäufers ausgewiesene Kaufpreis der Marktpreis ist. Auf diesen Marktpreis kommt es jedoch im Detail nicht an, da erkennbar ist, dass er jedenfalls erheblich über dem Betrag liegt, der sich zugunsten des Frachtführers aus der Haftungsbeschränkung des § 431 Abs. 2 HGB ergibt. Danach ist die Haftung des Frachtführers für jedes Kilogramm des Rohgewichts des verlorenen Frachtgutes auf 8,33 Rechnungseinheiten begrenzt. Nach dem insoweit nicht bestrittenen Vortrag des Beklagten mit der Klageerwiderung ergibt sich bei einem maßgeblichen Ladegewicht von 878,735 kg und einem für den Stichtag 04.05.2010 geltenden Wert der Rechnungseinheit von 1,14712 € eine Schadensersatzforderung von 8.397,36 €.

2.

Die zugunsten des Beklagten gegebene Haftungsbeschränkung nach §§ 429 Abs. 1 und 3, 431 Abs. 2 HGB ist nicht gemäß § 435 HGB entfallen.

Nach § 435 HGB gelten die vorgenannten Haftungsbegrenzungen nicht, wenn der Schaden auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen ist, die der Frachtführer oder eine in § 428 HGB genannte Person vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, begangen hat.

Diese Tatbestandsvoraussetzungen für einen Entfall der Haftungsbeschränkung sind nicht gegeben.

Von einem Vorsatz des Beklagten oder des für ihn tätigen Lkw-Fahrers R… hinsichtlich des Verlustes des Frachtgutes ist nicht auszugehen. Er käme hier zwar in Betracht, wenn eine Beteiligung am Diebstahl der Zigaretten durch den Fahrer R… vorläge. Tatsächlich gibt es eine Reihe von Ungereimtheiten bei dem in Rede stehenden Zigarettendiebstahl, die nach gegenwärtigem Erkenntnisstand eigentlich nur auszuräumen sind, wenn man von einer Tatbeteiligung des R… ausgeht. Beweise für diese verständliche Mutmaßung der Klägerin gibt es jedoch nicht.

Die aktenkundige tatsächliche Handhabung des Geschehensablaufes, der nach Angaben des Fahrers R… zu dem Diebstahl führte, lässt bereits das Vorliegen von Leichtfertigkeit des Fahrers als Tatbestandsmerkmal des § 435 HGB fraglich erscheinen.

Risikoerhöhend könnten sich die regelmäßigen Pausen an derselben Tankstelle, unweit der Niederlassung der Klägerin und gemeinsam mit weiteren Fahrern des Beklagten erweisen. Des Weiteren hatte der Fahrer keinen Sichtkontakt zu seinem Fahrzeug, als er sich im Gastraum der Tankstelle befand.

Dem entgegen steht jedoch die nur kurze Abwesenheit vom Fahrzeug von etwa einer halben Stunde, der Umstand, dass die Pausen an der Tankstelle wohl nicht immer genau zur selben Zeit ausgeführt wurden, und das Fahrzeug einen geschlossenen Kastenaufbau und - soweit nach Fotos in den Akten ersichtlich - auch ein neutrales äußeres Erscheinungsbild aufwies, des Weiteren die nach Angaben des Fahrers ergriffene Vorsichtsmaßnahme, das Fahrzeug mit der Ladebordwand so dicht an einen dahinter bereits parkenden Pkw heranzufahren, dass die Ladeluke zumindest nicht voll zu öffnen war, und schließlich der Umstand, dass das Fahrzeug am Straßenrand einer breiten, geraden und einsehbaren (Ausfall-) Straße gegenüber einer in Betrieb befindlichen Tankstelle mit Servicebereich stand.

Nach den Maßstäben der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt Leichtfertigkeit nur bei besonders schweren Pflichtverstößen vor, bei denen sich der Schädiger in krasser Weise über die Sicherheitsinteressen des Vertragspartners hinwegsetzt (BGH Transportrecht 2012, 107, 109). Von einer Vernachlässigung der Sicherheitsinteressen der Klägerin in besonders krasser Weise ist in Ansehung der vorstehend angeführten Umstände der Durchführung der Frühstückspause des Fahrers R… nicht auszugehen.

Hinzu kommt, dass dem Fahrer des Beklagten die zum Entfall der Haftungsbegrenzung zusätzlich erforderliche Voraussetzung des Bewusstseins, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, nicht unterstellt werden kann. Dafür fehlen ausreichende Anhaltspunkte, nachdem ihm selbst der Diebstahl nicht nachzuweisen ist. Die Darlegung der subjektiven Momente des Handelns des Fahrers der Klägerin ist nur anhand der tatsächlich gegebenen Umstände möglich. Diese und der aus der Sicht des Fahrers am 04.05.2010 routinemäßige Geschehensablauf der gemeinsamen Pause mit weiteren Fahrern des Beklagten sprechen für das Fehlen eines einschlägigen Bewusstseins des Fahrers. Zwar war dem Fahrer R… wie auch seinen Kollegen die Weisung des Beklagten bekannt, nach der Ladung in der Niederlassung der Klägerin zum Empfänger durchzufahren. Da diese - mutmaßlich schon im Jahre 2009, jedenfalls aber einige Zeit vor dem 04.05.2010 erteilte - Weisung jedoch unstreitig regelmäßig unbeachtet blieb und außerdem vergleichbare Vorfälle im Betrieb des Beklagten noch nicht vorgekommen sind, ist ein Bewusstsein des Fahrers R…, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, mit Hinweis auf die pflichtwidrige Unterbrechung der Auslieferung des Frachtgutes nicht hinreichend dargelegt worden. Das gilt auch unter der Berücksichtigung der Rechtsprechung, wonach die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts nach der Vorstellung des Frachtführers oder seiner Leute nicht notwendig mehr als 50 % betragen muss (BGH VersR 2004, 1335). Hier ist jedoch nicht zu erkennen, dass dem Fahrer R… zum Zeitpunkt seines Aufenthaltes in der Tankstelle am 04.05.2010 überhaupt eine Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts vor Augen stand. Dagegen sprechen sowohl die vorstehend angesprochene Lage des Ortes, an dem der Fahrer R… den von ihm gefahrenen LKW des Beklagten während der Pause abstellte, als auch der Umstand, dass der Fahrer R… als auch zumindest zwei weitere für den Beklagten tätige Fahrer (H… und Wa…) bereits zuvor ihre Auslieferungstouren regelmäßig vor Ablieferung des Frachtguts an der nämlichen Tankstelle zu einer gemeinsamen Pause unterbrochen hatten, ohne dass es zu Diebstählen gekommen wäre.

Der Bundesgerichtshof schließt in vergleichbaren Fällen auf ein Bewusstsein eines wahrscheinlichen Schadenseintritts, wenn der Schaden infolge eines grob mangelhaften Betriebsablaufes eintrat und die grobe Mangelhaftigkeit des Betriebsablaufes dem Frachtführer oder der Person nach § 428 HGB bekannt waren (BGH TranspR 2006, 161, 164). Als grob mangelhaften Betriebsablauf kann die Durchführung der Frühstückspause trotz entgegenstehender Weisung nicht gewertet werden. Dagegen steht ebenfalls bereits die Regelmäßigkeit der weisungswidrigen Unterbrechungen seiner Einsätze durch den Zeugen R… an derselben Tankstelle.

Die subjektiven Tatbestandsmerkmale des § 435 HGB werden auch durch den Beklagten selbst nicht ausgefüllt. Es kann dahinstehen, ob der Beklagte seinerseits leichtfertig handelte, als er mit Blick auf die von ihm grundsätzlich erkannte Gefahrenlage die von ihm deshalb ausgegebene Anweisung, nach Ladung in der Niederlassung der Klägerin zunächst zum Empfänger durchzufahren, ohne eine Pause zu machen, nicht oder nicht ausreichend überwachte und durchsetzte. Er hat allerdings in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu Protokoll erklärt, die regelmäßigen Stopps an der Tankstelle seien für ihn anhand der Schaublätter nicht erkennbar gewesen. Später habe er herausgefunden, dass der Fahrer H… seine Schaublätter häufig erst an der Tankstelle eingelegt habe. Außerdem seien zum Teil Kunden angefahren worden, die nicht weit von der Niederlassung (wohl der Klägerin) entfernt gewesen seien. Diese Umstände mögen nicht unbedingt geeignet sein, den Vorwurf der Leichtfertigkeit des Beklagten bei der Kontrolle der Umsetzung seiner Weisung, ohne Pause zum Empfänger des Frachtguts zu fahren, zu hindern. Sie wie auch der schriftsätzliche Vortrag der Klägerin lassen indessen nicht den Schluss zu, dass der Beklagte bei eventuell unzureichender Durchsetzung seiner Weisung in dem Bewusstsein handelte, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde.

Der Argumentation des Landgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils, die transportrechtlichen Haftungsbeschränkungen entfielen gem. § 435 HGB weil der Beklagte gegen Vereinbarungen der Parteien zur Durchführung der von der Klägerin beaufragten Transporte verstoßen habe, ist nicht zu folgen.

Die vom Landgericht angenommenen beiden Pflichtverletzungen (Anmeldung der jeweiligen Transportfahrten bei der Klägerin, Durchfahren nach Ladung) sind schon hinsichtlich ihres Vertragscharakters zu hinterfragen.

Hinsichtlich der Meldepflicht könnte die entsprechende Praxis des Beklagten dafür sprechen, dass er eine dahingehende Verpflichtung hatte. Eine konkrete vertragliche Regelung dazu wird von der Klägerin allerdings nicht aufgezeigt. In diesem Punkt mag ein Vertragsverstoß jedoch auch dahinstehen, weil im vorliegenden Falle die unzutreffende Anmeldung des Fahrers H… und eines anderen Fahrzeugs für die in Streit stehenden Zigarettentransporte nicht ursächlich für die Durchführung des Diebstahls waren.

Ursächlich für den streitbefangenen Diebstahl könnte die Pause des Fahrers R… an der … Chaussee gewesen sein. Insofern ist jedoch eine vertragliche Verpflichtung des Beklagten, seinen Fahrern eine entsprechende Pause zu untersagen, nicht festzustellen. Die Klägerin leitet sie aus der Durchführung einer Informationsveranstaltung für Frachtführer her, an der am 18.06.2009 auch der Beklagte teilnahm. Die Informationsveranstaltung zur Vermeidung von Diebstählen wurde im Auftrag der Klägerin durchgeführt. Die streitige Teilnahme des Beklagten an dieser Informationsveranstaltung als gegeben unterstellt, kann gleichwohl nicht als vertragliche Zusage des Beklagten ausgelegt werden, alle vorgeschlagenen Maßnahmen umzusetzen. Es mag sein, dass sich die Klägerin gegenüber ihren Kunden B… und R… mit dem als Anlage K 25 zu den Akten gereichten Ergebnisprotokoll zu einer Besprechung mit diesen beiden Kunden am 21.11.2008 dazu verpflichtete, „keine Stopps mehr bei erfolgter Beladung (Tanken, Frühstück etc.)“ sowie „keine Pausenzeiten mehr bei erfolgter Beladung“ vorzunehmen bzw. zuzulassen. Die Vermittlung dieser Anliegen an ihre Frachtführer, hier den Beklagten, in Form einer Informationsveranstaltung (oder einer Schulung, von der der Zeuge A… in seiner Vernehmung durch das Landgericht sprach) am18.06.2009, lässt für die Teilnehmer der Schulung nicht ausreichend deutlich werden, dass die Klägerin eine entsprechende Ergänzung des oder der Frachtvertrages/-Verträge anstrebt und dem Schweigen dazu der Erklärungswert einer Zustimmung unterlegt werden soll. Die Teilnehmer der Schulung können die angesprochenen Maßnahmen vielmehr als Vorschläge zum Umgang mit Sicherheitsproblemen verstehen, die rechtlich unverbindlich sind.

Der vorliegende Fall liegt insofern anders, als der, der der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde lag (BGH Urteil vom 20.01.2005, T ZR 95/01). Dort hatten die Parteien des Frachtvertrages vereinbart, dass der Transport von Deutschland nach Moskau durchgehend von einem deutschen Fahrer durchgeführt werden sollte. Der Frachtführer setzte jedoch in der Folge einen litauischen Fahrer ein. Das Transportgut ging in Moskau - nach Angaben des litauischen Fahrers - durch Täuschung und Bedrohung seiner Person - verloren.

Die Klägerin und die Nebenintervenientin können das angefochtene Urteil auch nicht mit Hinweis auf ihre Weisungsberechtigung nach § 418 Abs. 1 HGB und Ziffer 9.1 ADSt. verteidigen. Dieses Weisungsrecht ist bezüglich der von der Klägerin nach ihrem Verständnis während der Informationsveranstaltung gemachten Vorgaben zur Tansportdurchführung nicht einschlägig.

§ 418 Abs. 1 HGB berechtigt den Absender, über das Gut weiter zu verfügen und zu verlangen, dass der Frachtführer das Gut nicht weiterbefördert oder es an einen anderen Bestimmungsort, an einer anderen Ablieferungsstelle oder an einen anderen Empfänger abliefert. Es geht mithin um Verfügungen über das konkrete Frachtgut, nicht um die Änderung der sonstigen Modalitäten der Frachtdurchführung.

Nach Ziffer 9 ADSp beschränkt die Weisungszuständigkeit des Spediteurs zwar nicht ausdrücklich auf die Verfügung über das Frachtgut. Gegenstand dieser Regelung ist aber ebenfalls eine Weisung in Ausführung eines konkreten Transportauftrages.

Hier werden die einzelnen Transportvorgänge, die der Beklagte auszuführen hatte, jeweils auf eigenen Transportaufträgen beruhen, so dass die Klägerin dann auch einzelfallbezogen eine Weisung hätte erteilen müssen, etwa des Inhalts, mit dem mit Zigaretten beladenen Lkw nicht anzuhalten und das Fahrzeug zu verlassen, bevor die Ware beim Empfänger abgeliefert wurde. Eine Abänderung des den einzelnen Transportaufträgen wohl zugrundeliegenden Rahmenvertrages kann im Wege der Ausübung eines transportrechtlichen Weisungsrechts nicht herbeigeführt werden.

Ein Wegfall der Haftungsbegrenzung des Beklagten aus § 431 Abs. 1 HGB kommt auch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer sekundären Darlegungslast durch den Beklagten nicht in Betracht.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 435 HGB trägt die Klägerin. Sie kann jedoch gemildert werden, indem der Frachtführer angesichts des unterschiedlichen Informationsstandes der Vertragsparteien nach Treu und Glauben gehalten ist, soweit möglich und zumutbar, zu den näheren Umständen des Schadensfalles eingehend vorzutragen. Insoweit trifft den Frachtführer eine Recherchepflicht (BGH TranspR 2011, 218). Entspricht er ihr nicht, kann nach den Umständen des Einzellfalles der Schluss auf ein qualifiziertes Verschulden gerechtfertigt sein. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte eine ihn treffende Aufklärungspflicht indessen nicht verletzt.

Zunächst ist eine eigene Pflicht des Beklagten zur Aufklärung des Schadensfalles unter den hier gegebenen Umständen allenfalls in eingeschränktem Maße anzunehmen. Das typischerweise zwischen dem Versender oder Spediteur einerseits und dem Frachtführer andrerseits im Rahmen eines Schadensfalles im Sinne des § 425 Abs. 1 HGB gegebene Informationsgefälle ist im Verhältnis der Parteien des Rechtsstreits untypisch gering.

Die Klägerin hat im Nachgang zu dem Diebstahl vom 04.05.2010 unverzüglich eigene Ermittlungen durch den von ihr damit beauftragten Zeugen A… vornehmen lassen. Dieser hat insbesondere den Fahrer des den Transport der gestohlenen Zigaretten ausführenden LKW R… sowie die weiteren Fahrer des Beklagten H… und Wa.. zu den Vorgängen ab der Ladung des Frachtguts in der Niederlassung der Klägerin in B… bis zur Feststellung des Diebstahls, aber auch zu den üblichen Gepflogenheiten bei der Wahrnehmung ihrer Tätigkeit befragt und seine so gewonnenen Erkenntnisse zum Gegenstand eines umfänglichen „Ermittlungsberichts“ gemacht, der elf Seiten umfasst und zu den Ermittlungsakten 35 Js 2266/10 der Staatsanwaltschaft Berlin genommen wurde. Er enthält auch Angaben zur „Auswertung der Tachoscheiben“. Die vorgenannten Ermittlungsakten sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gewesen. Eine umfassendere Aufklärung des Geschehens hätte auch vom Beklagten nicht erwartet werden können. Ein wesentliches Informationsgefälle der Parteien zu dem in Streit stehenden Diebstahl ist daher nicht gegeben.

Der Beklagte hat zudem in der mündlichen Verhandlung zu der aus der Sicht des Senates noch als offen und aufklärbar wahrgenommenen Frage nach dem Zustand des Kontrollgerätes mitgeteilt, er habe das Kontrollgerät des in Rede stehenden LKW in einer Werkstatt untersuchen lassen. Fehler an diesem Kontrollgerät seien nicht festgestellt worden.

3.

Ein weitergehender Schadensersatzanspruch der Klägerin besteht auch nicht auf der Grundlage der Vereinbarung einer Schadensersatzpflicht in Höhe von 40 Rechnungseinheiten pro Kilogramm Frachtgut. Eine Rechtsgrundlage ist dafür nicht zu erkennen. Der Klägerin gelingt es nicht, eine einschlägige Vereinbarung substanziiert vorzutragen und unter Beweis zu stellen. Die als Dokumentation der Vereinbarung in Anspruch genommenen Anlagen K 4 und K 31 weisen keine Erhöhung der Haftungssumme des Beklagten aus.

4.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.