OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.03.2013 - I-21 U 140/12
Fundstelle
openJur 2013, 41081
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Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 31.08.2012 verkündete Urteil des Landgericht Duisburg - Einzelrichter - aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A)

Die Klägerin begehrt die Beseitigung von nach ihrer Behauptung bestehenden Mängeln der Oberfläche auf dem Parkdeck (Freideck) des r.Warenhauses auf der Immobilie T..straße in D., deren Eigentümerin und Vermieterin die Klägerin ist. Im Rahmen der Errichtung des r.Warenhauses auf dieser Immobilie wurde für die Klägerin die A.Warenhaus D. tätig. Diese bestand seinerzeit aus der W.AG, der D.AG und der WH.GmbH & Co. KG. Aus Insolvenzgründen verblieb allein die WH.GmbH & Co. KG in der A.. Deren Rechtsnachfolgerin ist die Beklagte.

Im Zusammenhang mit der Baumaßnahme schlossen die Klägerin und die A.Warenhaus D. unter dem 21./28. Juli 2004 eine Schlussvereinbarung, wonach sich die A. unter Ziffer 1 zur Aufbringung einer bestimmten, näher beschriebenen Beschichtung auf dem zweiten Parkdeck verpflichtete (vgl. Anlage K 21 = GA 17ff). Nach Ziffer 2 der Schlussvereinbarung sollte für die Arbeiten eine ab Abnahme beginnende fünfjährige Gewährleistungsfrist gelten. Die fraglichen Arbeiten wurden am 13. September 2006 förmlich ohne Feststellung von Mängeln abgenommen. In der Folgezeit traten jedoch Mangelerscheinungen dergestalt auf, dass sich partielle Ablösungen der Oberflächenbeschichtung vom Untergrund, Verfärbungen der Oberflächenbeschichtung und partielle Abplatzungen und Risse zeigten. Die Klägerin rügte diese Mängel bei der A.Warenhaus D. und forderte diese zur Mängelbeseitigung auf. Die Beklagte beauftragte daraufhin als Sachverständigen Dr. Al. mit der Begutachtung der geltend gemachten Mängel und Erstellung eines Gutachtens, das dieser - nach Durchführung eines Ortstermins am 18.08.2009 - mit Datum vom 24.9.2009 (Anlage K 3 = GA 25ff) vorlegte. Auf unter Berufung auf dieses Gutachten erfolgte Aufforderungen zur Mängelbeseitigung durch die Klägerin reagierte die Beklagte nicht. Der daraufhin von der Klägerin mit der Begleitung der Angelegenheit beauftragte Dr.-Ing. F. fertigte im März und Juli 2011 Fotos von der Lage an Ort und Stelle an, übersandte diese Herrn Dr. Al. zur Beurteilung, die dieser mit Schreiben vom 29. Juli 2011 (GA 40) ablieferte. Gegenüber der Klägerin erstellte Dr. - Ing. F. mit Schreiben vom 12. August 2011 (Anlage K5 = GA 41ff) eine Stellungnahme. Die Klägerin forderte mit Schreiben vom 1.9.2009 die Beklagte auf, die Maßnahmen gemäß den Schlussbemerkungen des Gutachtens des Dr. Al. durchzuführen und die entsprechenden Arbeiten spätestens bis zum 6.9.2011 aufzunehmen, hilfsweise bat sie um eine Verlängerung der möglicherweise am 12.9.2011 endenden Frist bis zum 31.10.2011. Die Beklagte reagierte auf dieses Schreiben mit am selben Tag per Telefax eingegangenem Schreiben vom 6.9.2011, in dem sie einer Verlängerung der Gewährleistungsfrist bis zum 31.10. 2011 zustimmte.

Die Klägerin übersandte am 27.10.2011 vorab per Telefax (ohne Anlagen) und am selben Tage auf dem Postwege samt Anlagen und erforderlichen Abschriften an das Landgericht die Klageschrift, mit der sie als Klageantrag ankündigte

"1.die Beklagte zu verurteilen, sämtliche Mängel an der Oberflächenbeschichtung des 2. Parkdecks (Freideck) r.Warenhauses D., T.straße,D. zu beseitigen.2.die Beklagte zu verurteilen, im Zuge der Mängelbeseitigung nach Klageantrag zu 1) auch die Bodenunterkonstruktion (Beton) des 2. Parkdecks (Freideck) des r.Warenhauses D. T.straße,D. auf durch die vorhandenen Mängel eventuell bereits eingetretene Beschädigungen zu kontrollieren und diese gegebenenfalls zu beseitigen,3.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.118,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Postexemplare samt Abschriften und Anlagen gingen dem Gericht am 2.11.2012 zu. Das Landgericht übersandte am 11.11.2011 eine Gerichtskostenvorschussrechnung an die Klägerin, die am 16.11.2011 auf dem Postweg zuging. Am 18.11.2011 veranlasste die Klägerin die Einzahlung des Kostenvorschusses bei Gericht und teilte dies dem Gericht schriftsätzlich (vorab per Telefax) noch am selben Tage mit. Mit prozessleitender Verfügung vom 25.11.2011 veranlasste das Landgericht die Zustellung der Klageschriften und richtete an die Klägerin den Hinweis, dass nach Auffassung des Landgerichts die Klageanträge zu 1. und 2. ergänzungsbedürftig seien. Mit Schriftsatz vom 1.2.2012 präzisierte die Klägerin in Reaktion hierauf die Klageanträge zu 1. und 2. dahingehend, dass sie nunmehr beantragte,

1.die Beklagte zu verurteilen, folgende Mängel am Bodenbelag des 2. Parkdecks (Freideck) des r.Warenhauses D., T.straße,D. zu beseitigen:- Ablösungen der Oberflächenschicht vom Untergrund- Verfärbungen der Oberfläche- Risse, Blasenbildung und Abplatzungen in der Oberflächenschicht.

2.festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch alle weiteren Schäden auf ihre Kosten zu beseitigen, die infolge der unter Klageantrag zu 1. aufgezählten Mängel und deren durch die Beklagte unterlassene Beseitigung an dem Parkdeck, insbesondere der Bodenunterkonstruktion und des darunter liegenden Betons eingetreten sind.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat ausdrücklich den Verjährungseinwand erhoben. Durch die Klageerhebung sei - so ihre Rechtsauffassung - keine Hemmung der Verjährung eingetreten. Dies beruhe darauf, dass zum einen der innerhalb der Verjährungsfrist bei Gericht per Telefax eingegangenen Klageschrift keine Anlagen beigefügt gewesen seien. Auch sei die Zustellung der Klageschrift nicht "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO erfolgt. Schließlich genüge die Formulierung der Klageanträge auch in ihrer modifizierten Form nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 253 ZPO.Im Übrigen hat die Beklagte eine Mangelhaftigkeit der in Rede stehenden Oberflächenbeschichtung des Parkdecks des SB Warenhauses in D. bestritten; die in dem Gutachten des Privatsachverständigen Dr. Al. festgestellten Mängel bestünden tatsächlich nicht. Das Gutachten sei nicht brauchbar. Sofern Mängel vorlägen, würden die Mängelbeseitigungskosten nicht 104.500 € netto betragen, wie von der Klägerin unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Dr. - Ing. F. behauptet.Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im erstinstanzlichen Verfahren wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand und in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es folgende Erwägungen angestellt: die Klage sei unbegründet, da die mit den aktuellen Klageanträgen zu 1. und 2. verfolgten Ansprüche verjährt seien. Es könne offen bleiben, ob die Einreichung der Klage ohne Abschriften und Anlagen per Telefax generell geeignet gewesen wäre, die Verjährung zu hemmen. Voraussetzung sei in jedem Fall gewesen, dass die Klage zu den mit den aktuellen Klageanträgen zu 1. und 2. verfolgten Ansprüchen den Anforderungen des § 253 ZPO genügt hätte. Dies sei jedoch nicht der Fall, weil die Klage insoweit nicht ausreichend bestimmt sei. Im Klageantrag würden die zu beseitigenden Mängel nicht ausreichend bestimmt bezeichnet werden. Eine Verurteilung zur Beseitigung sämtlicher Mängel an der Oberflächenbeschichtung und sämtlicher eventuell eingetretenen Beschädigungen sei nicht vollstreckbar, weil die Beurteilung, ob ein Mangel bzw. eine Beschädigung vorliege, nicht dem Vollstreckungsverfahren überlassen werden könne, vielmehr im Erkenntnisverfahren "in der größtmöglichen Konkretheit" festzulegen sei, welche Verpflichtungen den Verurteilten treffen sollten. Die Begründung der Ansprüche in der Klageschrift ändere daran, dass die auf eine solche Verurteilung gerichteten Klageanträge nicht als ausreichend bestimmt angesehen werden könnten, nichts. Auch unter Berücksichtigung der zur Begründung angegebenen Tatsachen und der überreichten Anlagen, die bei der Auslegung des Klageantrag heranzuziehen seien, enthalte die Klageschrift keine ausreichend bestimmten Angaben des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs und insbesondere keinen ausreichend bestimmten Antrag. Es hätte einer konkreten Darlegung zumindest in der Begründung der Klageschrift bedurft durch ausreichend konkrete Umschreibung der Mängel und Schäden, deren Beseitigung begehrt werden sollte. Es hätte im Einzelnen konkret mitgeteilt werden müssen, welche Erscheinungen in welchen Bereichen als zu beseitigende Mängel bzw. Schäden angesehen werden sollten.Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren entsprechend den vor dem Landgericht gestellten Schlussanträgen weiterverfolgt. Die vom Landgericht zur Begründung der Klageabweisung vertretene Auffassung, es sei Verjährung eingetreten, greift die Klägerin mit folgenden Erwägungen an: zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klageschrift vom 27.10.2011 nicht den Anforderungen des § 253 ZPO hinsichtlich der Bestimmtheit genügt habe. Entgegen dem Landgericht habe die Einlegung der Klage zu einer Hemmung der Verjährung (auch mit entsprechender Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung im Sinne des § 167 ZPO) geführt. Im Zusammenspiel mit der Anspruchsbegründung und der im Rahmen der Klageschrift vorgelegten Anlagen hätten die Klageanträge zu 1. und 2. dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 3 ZPO genügt. Im Bauprozess habe der Bauherr den Baumangel nur so genau zu bezeichnen, dass der in Anspruch genommene Unternehmer oder Architekt wisse, was ihm vorgeworfen und was von ihm als Abhilfe erwartet werde. Er brauche nur vorzutragen, dass ein konkreter Baumangel vorhanden sei, für den der Unternehmer oder Architekt einzustehen habe. Seiner Darlegungslast genüge der Bauherr, wenn er einen Mangel, aus dem er Rechte herleite, in seinem äußeren Erscheinungsbild behaupte, wobei er die Gründe seiner Entstehung, also die Mängelursachen nicht im Einzelnen anzugeben brauche. Die Klägerin habe im Rahmen der Klageschrift vom 27.10.2011 in der Anspruchsbegründung die Mängelsymptome im Detail beschrieben, zur weiteren Stützung ihres Vortrages das Gutachten des Sachverständigen Dr. Al. sowie dessen spätere sachverständigen Stellungnahmen und die des Dr.-Ing. F. vorgelegt. Aus der Gesamtheit des vorgelegten Materials habe sich das Gericht ein präzises Bild darüber machen können, welche Mängelsymptome im Einzelnen gerügt würden und wo jene sich befänden.Selbst bei hypothetischer Annahme, die eingereichte Klage sei nicht ausreichend bestimmt gewesen, hätte die Einreichung der Klage die laufende Verjährungsfrist gehemmt. Da das Gericht die Klageschrift vor Zustellung an die Beklagtenseite auf eine eventuelle Unwirksamkeit zu überprüfen habe, sei die Klageschrift als wirksame Klageerhebung zu behandeln, wenn das Gericht die Klageschrift zustelle. Auch wenn man wegen vermeintlichen Verstößen gegen die Vorgaben des § 253 ZPO zu einer Unzulässigkeit der Klage gelangen sollte, bleibe es dabei, dass die Einlegung einer unzulässigen Klage die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB herbeiführe. Ungeachtet dessen liege ein Verstoß gegen die Vorgaben des § 253 ZPO in der Klageschrift nicht vor. Insbesondere sei unter Beachtung des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO der Gegenstand der Klage und der Grund des erhobenen Anspruchs exakt und korrekt bezeichnet worden. Das Landgericht habe nicht beachtet, dass die Klageanträge stets in der Zusammenschau mit der Anspruchsbegründung zu werten, aufzufassen und auszulegen seien. Aus dem Zusammenspiel der Anträge selbst, der Anspruchsbegründung sowie der beigefügten Anlagen zur Klageschrift vom 27.10.2011 ergebe sich unter Beachtung der Symptomtheorie eine hinreichend bestimmte Begründung der Klageanträge. Der Beklagtenseite sei durch die Klageanträge zu 1. und 2. kein ungewöhnliches Prozesswagnis aufgebürdet worden. Dem Klageantrag zu 2. komme neben dem Klageantrag zu 1. eigenständige Bedeutung zu, weil sich Letzterer auf die Oberflächenbeschichtung und Ersterer auf die Bodenunterkonstruktion beziehe. Die Klägerin rügt, dass der Kammer prozessuale Fehler unterlaufen seien. Nach alledem beantragt die Klägerin,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils vom 31.8.2012

1. die Beklagte zu verurteilen, folgende Mängel am Bodenbelag des 2. Parkdecks (Freideck) des real SB-Warenhauses D., T.straße D. zu beseitigen:- Ablösungen der Oberflächenschicht vom Untergrund- Verfärbungen der Oberfläche,- Risse, Blasenbildung und Abplatzungen in der Oberflächenschicht;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch alle weiteren Schäden auf ihre Kosten zu beseitigen, die infolge der unter Klageantrag zu 1. aufgezählten Mängel und deren durch die Beklagte unterlassene Beseitigung an dem Parkdeck, insbesondere der Bodenunterkonstruktion und des darunter liegenden Beton eingetreten sind;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.118,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hilfsweise beantragt die Klägerin,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt sie die angefochtene Entscheidung gegen die Angriffe der Berufung. Mit dem Landgericht sei davon auszugehen, dass selbst in der Gesamtbetrachtung mit der Anspruchsbegründung und der im Rahmen der Klageschrift vorgelegten Anlagen die Klageanträge zu 1. und. 2 nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt werde. Eine Verurteilung der Beklagten zur Beseitigung sämtlicher Mängel an der Oberflächenbeschichtung und sämtlicher eventuell eingetretener Beschädigungen sei nicht vollstreckbar, da die Beurteilung, ob ein Mangel bzw. eine Beschädigung vorliege, nicht dem Vollstreckungsverfahren überlassen werden könne.Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im zweitinstanzlichen Verfahren wird auf den Inhalt der in diesem Rechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

B)

Die zulässige Berufung hat in der Sache - vorläufigen - Erfolg. Das Rechtsmittel ist begründet, da es einen Rechtsfehler des angefochtenen Urteils zuungunsten der Klägerin (§ 546 ZPO) aufgezeigt hat. Zu Unrecht hat das Landgericht die streitgegenständliche Forderung der Klägerin als verjährt angesehen und mit Blick auf die von der Beklagten ausdrücklich erhobene Verjährungseinrede die Klage abgewiesen. Der geltend gemachte Anspruch der Klägerin auf Beseitigung von näher bezeichneten Mängeln der Oberfläche des Parkdecks des SB Warenhauses in D. ist jedenfalls nicht verjährt. Da jegliche landgerichtliche Feststellungen zum Haftungsgrund, insbesondere zu der Frage des Bestehens der behaupteten Mangelhaftigkeit der Oberfläche des Parkdecks fehlen, ist es sachgerecht, auf den entsprechenden Antrag der Klägerin hin, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückzuverweisen.

Im Einzelnen gilt folgendes:I)Ausgehend von dem insoweit unstrittigen Sachverhalt und den diesbezüglichen - nicht angegriffenen - Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil kommt als Anspruchsgrundlage für den mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Anspruch auf Beseitigung von Mängeln an der Oberfläche des Parkdecks des SB Warenhauses in D. der werkvertragliche Nacherfüllungsanspruch aus § 635 Nr. 1 BGB in Betracht.Die Passivlegitimation der Beklagten als letztverbleibendes A.-Mitglied aus der A.Warenhaus D. steht ebensowenig im Streit wie die von der A. in der Schlussvereinbarung unter dem 21./28.Juli 2004 mit der Klägerin eingegangene Verpflichtung, auf dem 2. Parkdeck (Freideck) des Warenhauses eine näher beschriebene Bodenbeschichtung aufzubringen. Dass diese Beschichtung, deren Abnahme im Sinne des § 640 BGB am 13.09.2006 stattfand, Mängel im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB aufweist, behauptet die Klägerin unter Verweis auf den Inhalt des Gutachtens des Sachverständigen Dr. Al. vom 24.09.2009 einschließlich der weiteren gutachterlichen Stellungnahme im Schreiben vom 29.07.2011 sowie der gutachterlichen Stellungnahme des Dr.-Ing. F. vom 12.08.2011. Die Verwertbarkeit des Gutachtens des Sachverständigen Dr. Al. und die Richtigkeit der hierin getroffenen Feststellungen, mithin auch die Mangelhaftigkeit der in Rede stehenden Oberflächenbeschichtung des Parkdecks werden von der Beklagten bestritten. Feststellungen hierzu hat das Landgericht nicht getroffen, da es der rechtlichen Auffassung gewesen ist, dass die streitgegenständliche Forderung verjährt sei und damit die Klage - im Hinblick auf den im Klageantrag zu 1) geltend gemachten Nachbesserungs- bzw. Mängelbeseitigungsanspruch - unabhängig von dem Vorliegen der streitigen Mängel abzuweisen sei. Dieser Ansatz hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Entgegen der Wertung des Landgerichts ist keine Verjährung eingetreten, ist also die Beklagte nicht gemäß § 214 Abs. 1 BGB zur Verweigerung der Leistung, hier der Mängelbeseitigung berechtigt.II)In der "Schlussvereinbarung" zwischen der Klägerin und der A. vom 21./28.07.2004 haben die Vertragsparteien die Geltung einer fünfjährigen Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche der Klägerin wegen Mängel der von der A. zu liefernden Oberflächenbeschichtung vereinbart; diese Frist sollte nach der vertraglichen Regelung mit der Abnahme beginnen. Die nach der Abnahme am 13.09.2006 ursprünglich am 13.09.2011 ablaufende Frist haben die Parteien einvernehmlich auf den 31.10.2011 verlängert, indem die Beklagte der Bitte der Klägerin im Schreiben vom 06.09.2011 auf Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis zum 31.10.2011 mit Schreiben vom 06.09.2011 entsprach. Damit endete der Lauf der Verjährungsfrist mit Ablauf des 31.10.2011. Vor Fristablauf hat die Klägerin die Hemmung der Verjährung durch Klageerhebung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB bewirkt. Die anderslautende Wertung des Landgerichts ist rechtsfehlerhaft.1.Die Klägerin übersandte per Telefax am 27.10.2011 die Klageschrift vom selben Tag an das Landgericht Duisburg, bei dem es am selben Tag auch einging. Die Telefaxübersendung beschränkte sich auf die Klageschrift, Abschriften hiervon wurden ebensowenig übersandt wie die in der Klageschrift in Bezug genommenen Anlagen. Dass die am selben Tag nochmals auf dem Postweg übersandte Klageschrift mitsamt den Anlagen und den Abschriften für die Beklagte erst am 06.11.2011, also nach Ablauf der Verjährungsfrist beim Landgericht einging, ist unschädlich, da durch die Klageeinreichung per Telefax am 27.10.2011 - mithin vor Verjährungsende - unter Berücksichtigung einer hiernach erfolgten demnächstigen Zustellung der Klageschrift an die Beklagte die Voraussetzung einer wirksamen Klageerhebung im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, durch die einer Hemmung des Verjährungsfristlaufes eingetreten ist, erfüllt wurde.a)Dass die Klageerhebung per Telefax erfolgt ist, steht ihrer Wirksamkeit nicht entgegen. Entgegen den von der Beklagten erstinstanzlich erhobenen Bedenken ist die Übermittlung fristwahrender Schriftsätze und damit auch die Erhebung der Klage per Telefax rechtlich zulässig und wirksam. Dies entspricht einhelliger Auffassung in allen Gerichtszweigen (vgl. GMS-OGB, Beschluss vom 05.04.2000,- GMBS-OGB 1/98, NJW 2000, 2340 m.w.N.). Die gesetzlich erforderliche Schriftform, zu der grundsätzlich die eigenhändige Unterschrift durch den - bei Prozessen mit Anwaltszwang - postulationsfähigen Rechtsanwalt gehört, wird bei der Übermittlung per Telefax nicht durch den Umstand gehindert, dass aus technischen Gründen die von dem Absender im Wege der elektronischen Nachrichtenübermittlung am Absendeort veranlasste maschinenschriftliche Niederlegung am Empfängerort nicht die eigenhändige Unterschrift des Urhebers enthält (vgl. GmS-OGB, a.a.O.). Gemäß § 130 Nr. 6 HS 3 ZPO muss jedoch die Unterschrift der den Schriftsatz verantwortenden Person in der (auf dem Empfängergerät des Gerichts) eingehenden Telekopie wiedergegeben werden. Ausreichend ist mithin, dass das (in das Telefaxgerät der Ausgangsstelle der Übermittlung eingelegte) Original unterzeichnet ist (vgl. eingehend Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl. 2011, Rz. 18a zu § 130; Foerste in Musielak, ZPO, 9. Aufl. 2012, § 253 Rz. 13).b)Auch der Umstand, dass die Klageschrift bei ihrer Übermittlung an das Landgericht per Telefax nur in einfacher Ausführung eingegangen ist, also die Abschriften für den Gegner, die grundsätzlich nach § 133 ZPO bei der Einreichung von Schriftsätzen beizufügen sind, fehlten, ist für die Frage der rechtzeitigen Zustellung der Klage ohne Belang. Sind der eingereichten Klage entgegen der Sollvorschrift des § 133 Abs. 1 Satz 1 ZPO keine Abschriften beigefügt, hindert dies die sofortige Zustellung der Klage nicht (vgl. Wagner in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, Rz. 5 zu § 133).c)Des Weiteren ist es für die wirksame Klageeinreichung mit Wirkung zum 27.10.2011 durch das Telefax mit diesem Datum ohne Auswirkung, dass bei der per Telefax übertragenen Klageschrift die dort in Bezug genommenen Anlagen nicht mitübermittelt wurden. Der BGH hat jüngst (Urteil vom 12.12.2012, VIII ZR 307/11 ziti. nach juris Rz. 28ff) in Abgrenzung zu einem obiter Diktum in dem Vorlagebeschluss des VII. Senats des BGH vom 21.12.2006 - VII ZR 164/05 - NJW 2007, 775 entschieden, dass eine Klagezustellung nicht deswegen unwirksam ist, weil die Klageschrift ohne die in Bezug genommenen Anlagen zugestellt wird. Zur Begründung des Prozessrechtsverhältnisses aufgrund einer bei Gericht eingereichten und nachfolgend dem Prozessgegner zugestellten Klageschrift bedarf es im Bezug auf den Inhalt der Klageschrift lediglich der sich aus § 253 Abs. 2 ZPO ergebenden notwendigen Bestandteile. Hierzu gehören die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts, die Angabe von Gegenstand und Grund des erhobenen Anspruchs sowie ein bestimmter Antrag. Fehlt es an hinreichenden Angaben zu Gegenstand und Grund des Anspruchs oder an einem bestimmten Antrag ist nach allgemeiner Ansicht eine dennoch zugestellte Klage nach vorangegangenem Hinweis als unzulässig abzuweisen. Dies setzt nach zuzustimmender Auffassung des BGH in der angeführten Entscheidung (TZ 29) voraus, dass zwischen den Parteien und dem Gericht überhaupt ein Rechtsverhältnis entstanden ist, auch bei entsprechenden Mängeln hinsichtlich der Voraussetzungen des § 253 Abs. 2 ZPO. Hinsichtlich der Anlagen, die nach § 131 Abs. 1 ZPO als Urkunden, auf die in einem Schriftsatz Bezug genommen wird, beizufügen sind, gilt grundsätzlich dasselbe. Die Beifügung dieser Anlagen ist jedoch nicht konstitutiv für die Wirksamkeit der Zustellung, was schon durch die in § 131 Abs. 3 enthaltenen Ausnahmeregelungen belegt wird (vgl. BGH, a.a.O., TZ 30; ebenso Wagner in Münchener Kommentar, a.a.O., § 131 Rn. 5, § 129 Rn. 4.)2.Die Hemmungswirkung der Erhebung der Klage setzt die Wirksamkeit der Klageerhebung voraus. Voraussetzung für die Hemmungswirkung ist jedoch nicht die Zulässigkeit der Klage, sondern allein die Wirksamkeit der Klageerhebung (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.1988, III ZR 252/87, NJW-RR 1989, 508). Die wesentlichen Anforderungen des § 253 Abs. 1, 2 ZPO müssen gewahrt sein (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.1988, a.a.O.; Peters/Jacoby, Staudinger, BGB Neubearbeitung 2009, Rz. 28 zu § 204). Entgegen der Auffassung des Landgerichts bestehen keine durchgreifenden, der Wirksamkeit der Klageschrift, damit auch der hierdurch bewirkten Hemmung entgegenstehenden Bedenken.

a)Für die Wirksamkeit der Klageerhebung ist essentiell die in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vorgegebene Festlegung des Streitgegenstandes durch die dort geforderten "bestimmten Angaben des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruches sowie den bestimmten Antrag" (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.1988, a.a.O.). Dadurch, dass der Kläger den Anspruch, dessen Verjährung gehemmt werden soll, in zweifelsfrei identifizierbarer Weise bezeichnet, legt er fest, welchen prozessualen Anspruch er zur Entscheidung stellt, welcher prozessuale Anspruch rechtshängig geworden ist und ob eine spätere Änderung des Klagebegehrens oder des Klagevorbringens eine Klageänderung darstellt. Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass über die Identität des Streitverhältnisses keine Ungewissheit besteht, der Umfang der Rechtskraft des begehrten Anspruchs feststeht und der Beklagte sich sachgerecht verteidigen kann (vgl. BGH. a.a.O.).An diesen Maßstäben ist auch eine Klageschrift zu beurteilen, mit der - wie im vorliegenden Falle - der Kläger die Verurteilung des Prozessgegners zur Beseitigung von Mängeln an einem Werk verlangt. Ist das Klagebegehren auf eine Verurteilung des Beklagten zur Vornahme einer Handlung, konkret der Beseitigung von Mängeln gerichtet, so sind im Grunde dieselben Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrages wie bei einer Feststellungsklage zu richten, mit der eine Gewährleistungspflicht festgestellt werden soll. Hierbei hat der Kläger die Mängel im Einzelnen so genau zu bezeichnen, dass kein Zweifel darüber entstehen kann, für welche Mängel die Gewährleistungspflicht besteht. Die Bezeichnung zur Konkretisierung des Streitgegenstandes kann in diesem Zusammenhang auch im Sachvortrag erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2001, VII ZR 440/00, BauR 2002, 471f = NJW 2002, 681f zit. nach juris Tz. 8). Die Leistungsklage auf Beseitigung vorhandener Baumängel muss folglich gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so bestimmt sein, dass der Beklagte sein Risiko erkennen und sich dementsprechend verteidigen kann. Für den Beklagten muss erkennbar sein, welcher konkrete Mangel von ihm beseitigt werden soll, welchen Erfolg er herbeiführen soll (vgl. OLG München, Beschluss vom 2. Juli 1987, 28 W 1163/87, BauR 1988, 377ff = NJW-RR 1988, 22 zitiert nach juris Tz. 25). Diese Eingrenzung und hinreichend klare Bestimmung der geforderten Leistung ist auch im Hinblick auf die Zwangsvollstreckung und die Rechtskraftwirkung notwendig. In diesem Zusammenhang können aber die Grundsätze zur Symptomtheorie und damit die Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mängelbeseitigungsverlangen und an eine schlüssige Mängeldarlegung im Prozess, wie sie von der Rechtsprechung entwickelt worden sind, herangezogen werden (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008 6. Teil, Rz.75). Hiernach genügt der Auftraggeber den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mängelbeseitigungsverlangen wie auch an eine schlüssige Darlegung eines Mangels im Prozess, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurückführt, hinreichend deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mängelursachen im Einzelnen zu bezeichnen oder anzugeben (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 115/97, NZBau 2000, 73 = BauR 2000, 261; Urteil vom 17.1.2002, VII ZR 488/00, BauR 2002, 784 = NZBau 2002, 335). Beschreibt der Auftraggeber im Rahmen seiner Mängelrüge in hinreichend konkreter Weise eine Mängelerscheinung, also ein für ihn erkennbares Symptom eines von ihm angenommenen Mangel, macht er den Mangel, mithin den dieser Mangelerscheinung zu Grunde liegenden Fehler in der Werkleistung des Auftragnehmers als solchen zum Gegenstand seiner Rüge mit all seinen Auswirkungen. Äußert der Auftraggeber im Rahmen seiner so erfolgten Rüge neben der Beschreibung der Mängelerscheinung auch eine Vermutung über die möglichen Ursachen hierfür, so beschränkt sich die Wirkung der Mängelrüge nicht auf diese Ursachen noch auf die beschriebenen Symptome (vgl. BGH, Urteil vom 13.9.2001, VII ZR 113/00, BauR 2001, 1897 = NZBau 2002, 28; Kniffka, a.a.O., Tz. 75). Dementsprechend kann und darf für die Bestimmtheit einer Leistungsklage, die auf Beseitigung eines Baumangels gerichtet ist, nicht verlangt werden, dass der Auftraggeber die Art und Weise, in der der gerügte Mangel zu beseitigen ist, bzw. mit welchen konkreten Maßnahmen die Mängelbeseitigung herbeizuführen ist, benennt (vgl. OLG München, a.a.O, Tz. 25).b)Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze bestehen vorliegend keine Wirksamkeitszweifel im Bezug auf die Anforderungen an die Klageschrift aus § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Aus dem Zusammenwirken des Inhalts des Leistungsklageantrages in der Klageschrift vom 27.10.2011 und der weiteren Darstellung des Klagebegehrens in dem Begründungsteil der Klageschrift und schließlich des Inhalts der in der Klageschrift in Bezug genommenen Unterlagen hat sich für die Beklagte mit (völlig) ausreichender Klarheit ergeben, worin der Mangel bestehen soll, dessen Beseitigung mit der Klage gerichtlich geltend gemacht werden soll. Der Umfang des Leistungsanspruches, dessen sich die Klägerin berühmt, ist hieraus eindeutig zu entnehmen. Für die Beklagte bleibt bei von ihr zu verlangender, verständiger Auslegung kein Zweifel offen, für welche Mängel die Klägerin die Beklagte gewährleistungspflichtig sieht. Dies gilt sowohl für die ursprüngliche Fassung des Klageantrages zu 1) als auch insbesondere für die klarstellende Neufassung des Klageantrages im Schriftsatz vom 01.02.2012 (Ga 73).Der Klageantrag zu 1) zielte auf eine Verurteilung der Beklagten, "sämtliche Mängel an der Oberflächenbeschichtung des 2. Parkdecks (Freideck) des r.Warenhauses D., T.straße, D. zu beseitigen." Hiermit ist zum einen eine hinreichend konkrete Eingrenzung des Leistungsgegenstandes, auf den sich die geforderte Mängelbeseitigung beziehen sollte, erfolgt. Das 2. Parkdeck (Freideck) des SB Warenhauses T.straße in D. mit einer näher spezifizierter einschichtigen vollflächigen Oberflächenbeschichtung zu versehen war alleiniger Leistungsgegenstand, mit der die A.Warenhaus D. durch die Klägerin in der "Schlussvereinbarung" vom 21./28.7.2004 beauftragt worden ist. Zwar fehlte es in dem Klageantrag zu 1) aus der Klageschrift an einer genaueren/spezifizierteren Beschreibung und Darstellung der Mängel, deren Beseitigung nach dem Wortlaut des Klageantrages verlangt wird. Jedoch wird auf Seite 4 der Klageschrift im Einzelnen dargestellt, welcher Art die Mangelsymptome waren, die sich auf der von der A. eingebrachten Oberflächenbeschichtung auf dem Parkdeck gezeigt hatten. Die Mangelerscheinungen werden konkret als "partielle Ablösungen der Oberflächenbeschichtung vom Untergrund, Verfärbungen der Oberflächenbeschichtung, ebenso wie partielle Abplatzungen und Risse" beschrieben. Darüber hinaus wird in der Klageschrift, dort Seite 5, Bezug genommen auf das vom Gutachter Dr. Al. im Auftrag der Beklagten erstellte Gutachten vom 24.09.2009. In diesem Gutachten hat der Sachverständige auf Seite 6 - 9 konkret die einzelnen Schadensbilder = Mangelerscheinungen beschrieben, im Wesentlichen räumlich verortet und durch entsprechende Lichtbilder dokumentiert. Durch diese textliche Beschreibung in der Klageschrift, die Bezugnahme auf das Gutachten vom 24.09.2009, damit den dortigen weiteren Beschreibungen der Schadensbilder auf der Oberfläche des in Rede stehenden Parkdecks, und zusätzlichen bildlichen Darstellungen der Mangelerscheinungen durch die in dem Gutachten enthaltenen Lichtbilder wurde die Beklagte unzweifelhaft in Kenntnis darüber gesetzt, welche Mängel die Klägerin beseitigt haben will, welchen Umfang also der Streitgegenstand der eingereichten Klage hatte.Unschädlich in diesem Zusammenhang ist, dass die Klägerin keine Planzeichnung oder Skizze des Parkdecks erstellt hat, auf der zeichnerisch der genaue Standort, die Ausgestaltung und der jeweilige Umfang der von den Mangelerscheinungen betroffenen Stellen des Parkdecks dargestellt sind. Bei verständiger Auslegung ist der Klageantrag dahin zu verstehen, dass sich die geforderte Beseitigung auf sämtliche beschriebenen Mängelsymptome bezieht, wie sie auf der Oberfläche des in Rede stehenden Parkdecks vorhanden sind. Zur hinreichenden Bestimmung des Streitgegenstandes und damit zur Festlegung des Streitgegenstandes der eingereichten Mängelbeseitigungsklage bedarf es keiner genauen Darlegung, wo genau auf dem Parkdeck sich welche Schadensbilder befinden. Dies gilt insbesondere mit Blick auf den oben dargelegten Grundsatz, dass der Auftraggeber mit der Beschreibung von Mängelerscheinungen grundsätzlich die hierfür verantwortlichen Mängel(ursachen) zum Gegenstand seiner Rüge und seines Mängelbeseitigungsverlangen macht, ohne dass er hierfür sämtliche Stellen, an denen sich der ursächliche Mangel in entsprechenden Schadensbildern realisiert hat, aufzuführen hat.Vor diesem Hintergrund diente die Neufassung des Klageantrages zu 1) in dem Schriftsatz vom 01.02.2012 lediglich der Klarstellung, indem die im Wege der umfassenden Auslegung aus dem Inhalt der Klageschrift zu entnehmende nähere Darstellung der Mängelerscheinungen in den Klageantrag direkt übernommen wurden. Eine Änderung des Klagegegenstandes ist hiermit nicht erfolgt, so dass die Wirkungen der Klageerhebung in Form der Einreichung der Klageschrift vom 27.10.2011 im selben Maße auch für den modifizierten Klageantrag gelten.Abschließend ist festzuhalten, dass das landgerichtliche Argument, eine Verurteilung der Beklagten zur Beseitigung sämtlicher Mängel an der Oberflächenbeschichtung und sämtlicher eventuell eingetretener Beschädigungen sei nicht vollstreckbar, da die Beurteilung, ob ein Mangel bzw. eine Beschädigung vorliege, nicht dem Vollstreckungsverfahren überlassen werden könne, nicht zu überzeugen vermag. Maßgeblich für die Wirksamkeit der Klageerhebung und die sich aus § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO abzuleitende Hemmungswirkung ist zunächst, ob der Kläger durch seinen Klageantrag und die Darstellung in der Klageschrift den Umfang seines Leistungsbegehrens, konkret seines Mängelbeseitigungsverlangens hinreichend deutlich und zweifelsfrei umrissen hat. Erstreckt der Kläger sein Verlangen auf sämtliche von ihm dargelegten Mängelerscheinungen, so wird hierdurch der Rahmens des prozessualen Anspruchs abgesteckt. Der Umstand, dass sich im Erkenntnisverfahren herausstellen kann, dass nicht alle in der Klage angeführten Mangelerscheinungen dem Beklagten zuzurechnen sind, also nicht für alle Mängelsymptome eine Gewährleistung des Auftragnehmers besteht bzw. festgestellt werden kann, ändert an der Wirksamkeit der Klage nichts.

3.Zur Klageerhebung im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gehört auch die Zustellung der Klageschrift. Diese erfolgte ausweislich der Zustellungsurkunde Bl. 54 GA am 02.12.2011. Über die Vorschrift des §167 ZPO ist für die Frage nach der Rechtzeitigkeit der Klageerhebung nicht auf den Zeitpunkt der Zustellung der Klageschrift, als den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage abzustellen, sondern rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage bei Gericht (Anhängigkeit der Klage), wenn die Zustellung demnächst im Sinne dieser Vorschrift erfolgt ist.Ob eine Zustellung "demnächst" erfolgt ist, beurteilt sich nach dem Sinn und Zweck der in § 167 ZPO getroffenen Regelung, die nicht rein zeitlich zu verstehen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes soll die Partei bei der von Amts wegen bewirkten Zustellung vor Nachteilen durch Zustellungsverzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebes bewahrt werden, da sie von der Partei nicht beeinflusst werden können. Hingegen sind der Partei Verzögerungen zuzurechnen, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter (§ 85 Abs. 2 ZPO) bei sachgerechter Prozessführung hätten vermeiden können. Eine Zustellung "demnächst" bedeutet daher eine Zustellung innerhalb einer den Umständen nach angemessenen, selbst längeren Frist, wenn die Partei oder ihr Bevollmächtigter unter Berücksichtigung der Gesamtsituation alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan haben. Das ist nicht der Fall, wenn die Partei, der die Fristwahrung obliegt, durch nachlässiges - auch nur leicht fahrlässiges - Verhalten zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen hat. Verzögerungen von weniger als 14 Tagen sind stets geringfügig und deshalb - selbst wenn sie auf einem nachlässigen Verhalten des Gläubigers beruhen - angesichts des deutlichen Verzichts der Vorschrift auf eine bestimmte Frist unschädlich (vgl. BGH, 12.11.2009, III ZR 113/09, VersR 2011, 677 m.w.N.; 29.06.1993, X ZR 6/93, NJW 1993, 2811f, zit. nach juris Tz. 12ff mit zahlreichen weiteren Nachweisen; OLG Brandenburg, Urteil vom 05.12.2007, 7 U 102/07, zit. nach juris. Tz. 22). In diesem Zusammenhang ist der Kläger bis zu einer gewissen zeitlichen Grenze berechtigt, mit der Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses, vor der eine Zustellung der Klage nicht erfolgt bzw. vom Gericht nicht veranlasst wird, abzuwarten, bis ihm seitens des Gerichts eine Zahlungsaufforderung zugeleitet wird.Eine solche Vorschussrechnung ist der Klägerin erst am 16.11.2011 über den Postweg zugeleitet worden. Ein schuldhaft verzögertes Verhalten kann der Klägerin, die bereits am 18.11.2011 die Einzahlung des Kostenvorschusses bei Gericht bewirkt und sogar nach an demselben Tag (vorab per Telefax) das Gericht hiervon in Kenntnis gesetzt hat, nicht vorgeworfen werden. Da hierauf folgend mit Verfügung vom 25.11.2011 das Gericht die Zustellung der Klageschrift veranlasst und diese dann am 02.12.2011 erfolgt ist, ist die Zustellung demnächst im Sinne des § 167 ZPO erfolgt.

II)Auch hinsichtlich des Klageantrages zu 2. bestehen keine durchgreifenden, die Wirksamkeit der Klageerhebung berührenden Bedenken. Zwar können Zweifel daran bestehen, ob das Leistungsbegehren aus dem Klageantrag zu 2), die Beklagte zu verurteilen, im Zuge der Mängelbeseitigung nach Klageantrag zu 1) auch die Bodenunterkonstruktion (Beton) des 2. Parkdeck (Freideck) des r.Warenhauses D. T.straße,D. auf durch die vorhandenen Mängel eventuell bereits eingetretene Beschädigungen zu kontrollieren und diese gegebenenfalls zu beseitigen, angesichts des Fehlens einer konkreten und unbedingten Vortrages zu den eventuell möglichen Beschädigungen, die außerhalb der eigentlichen Oberflächenbeschichtung eingetreten sind, hinreichend schlüssig dargetan hat. Ein dahingehendes Leistungsbegehren ist indessen in hinreichend klarer Weise zum Gegenstand der Klage erhoben worden und damit auch die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eingetreten. Durch die Umstellung des Klageantrages zu 2) im Schriftsatz vom 01.02.2012 in ein Feststellungsbegehren, was lediglich als minus gegenüber dem materiellrechtlich bedenklichen Leistungsbegehren anzusehen ist, hat die Kläger den landgerichtlichen Bedenken in genügender Weise Rechnung getragen.III)Der Leistungsantrag zu 3) folgt als prozessualer Nebenanspruch dem Schicksal der in den Anträgen zu 1) und 2) definierten Hauptbegehren der Klägerin.IV)Nach alledem ist die Abweisung der Klage unter Berufung auf die Verjährung des Klageanspruchs rechtsfehlerbehaftet. Die tatbestandlichen Voraussetzung für eine Aufhebung der insoweit rechtsfehlerhaften Entscheidung des Landgerichts und Zurückverweisung der Sache an das Landgerichts zur erneuten Verhandlung und Entscheidung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO liegen vor, da die Klage, die sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach streitig ist, vom Landgericht bereits dem Grunde nach abgewiesen wurde; der erforderliche Antrag zur Zurückverweisung ist von der Klägerin hilfsweise gestellt worden. Der Senat übt mit Blick darauf, dass es noch keinerlei Feststellungen zu dem Umfang der Mängel und deren Verantwortlichkeit durch die Beklagte gibt, sein Ermessen dahin aus, dass er davon absieht, in der Sache selbst zu entscheiden, da dies für die Parteien den Verlust einer Tatsacheninstanz bedeuten würde, andererseits prozessökonomische Erwägungen für ein Heranziehen der Sache durch den Senat, die z.B. bestehen würde, wenn es nur einer geringfügigen Beweisaufnahme bis zur Entscheidungsreife bedürfte, nicht ersichtlich sind.V)Das Vorbringen der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz 19.02.2013 hat der Senat berücksichtigt. Es gibt dem Senat keine Veranlassung, von den oben näher angeführten Erwägungen, die für eine wirksame Klageerhebung und damit gegen eine Verjährung der Klageforderung sprechen, abzuweichen.

C)

Gemäß § 708 Nr. 10 ZPO ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Über die Kosten des Berufungsverfahrens kann erst nach einem endgültigen Prozesserfolg der Parteien entschieden werden. Die Revision war nicht zuzulassen: Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.