Die Berufung der Beklagten gegen das am 18. September 2009 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
I.
Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zum Schadensersatz in Höhe von 31.500,00 Euro nebst Zinsen Zug um Zug gegen die Abgabe eines Angebots zur Übertragung der Beteiligung an der … VIP 3 Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 30.000,00 Euro sowie die Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung. Daneben richtet sich die Berufung gegen den im angefochtenen Urteil weiter enthaltenen Feststellungsausspruch hinsichtlich der Verpflichtung der Beklagten zur Freistellung von steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen sowie die Feststellung des Annahmeverzugs hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung.
Der Kläger, welcher seit 1982 Kunde der Beklagten ist, beteiligte sich bereits in dem Zeitraum vor 2003 an geschlossenen Fonds zum Zwecke der Steueroptimierung, zu denen unter anderem auch die Zeichnung des ...fonds 1 sowie des ...fonds 2 zählte. Die Beklagte ist ein deutsches Kreditinstitut, welches teilweise auch mit selbst entwickelten Fonds als Herausgeber der Prospekte und Fondsinitiator auftrat. Sie war daneben unter anderem auch an dem Vertrieb des geschlossenen ...fonds VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG (VIP 3) beteiligt. Als Initiator, Geschäftsbesorger und Prospektherausgeber des als „Garantiefonds“ bezeichneten VIP Medienfonds 3 fungierte ausweislich des 100 Seiten starken Fondsprojekts die VIP … GmbH. Für den Vertrieb der Fondsanteile war die … AG (im Folgenden … AG) zuständig.
Der Kläger, welcher bereits seit Anfang 2000 Kontakt zu Herrn A als Kundenberater der Beklagten besaß, ließ sich am 05.09.2003 in der Filiale der Beklagten in … über Anlagemöglichkeiten beraten. Dabei empfahl dieser unter anderem im Hinblick auf die damit zusammen hängenden Steuervorteile die Anlage in den VIP 3 - Fonds. In dem Fondsprospekt, bei dem nunmehr streitig ist, ob er erst am Tage der Zeichnung am 05.09.2003 überreichten wurde, wurde erläutert, dass 87,2 % der Einlagen ohne Agio für Produktionskosten und 12,8 % für Fondsnebenkosten ausgegeben werden sollten. Neben dem 5 %igen Agio waren insgesamt 8,9 % für die Anteilsvermittlung durch die … AG vorgesehen, wobei erklärt wurde, dass die … AG zur Übertragung ihrer Rechte und Verpflichtungen aus der Vertriebsvereinbarung an Dritte berechtigt sein sollte.
Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Beteiligung von der Fondsgesellschaft eine Provision in Höhe von insgesamt 8,25 %, auf die im Rahmen des Beratungsgesprächs nicht hingewiesen wurde.
Zur Begründung seines auf die Rückabwicklung des Fondsanteils im Nennwert von 30.000,- € gerichteten Begehrens hat die Klägerin sich darauf berufen, der Berater der Beklagten habe im Rahmen des Gesprächs versichert, die volle Rückzahlung des Anlagebetrages sei gesichert. Während bereits die Fondsbezeichnung „Garantiefonds“ den Eindruck erwecke, für die Anleger bestünde kein Risiko für das eingesetzte Kapital, sei der Kläger dahingehend beraten worden, der Kläger sei absolut sicher, weil am Ende der Laufzeit die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals an den Anleger durch die Bank1 garantiert werde. Im Übrigen habe im Rahmen der Beratung ein Hinweis darauf gefehlt, dass ein Großteil der Gelder nicht in die Filmproduktion investiert worden sei. Hinsichtlich der mit der Anlage bezweckten steuerlichen Vorteile habe der Berater die Anlage so beschrieben, als sei die Verlustzuweisung von dem zuständigen Finanzamt bereits endgültig anerkannt. Neben unrichtigen Angaben im Prospekt zu den prognostizierten Erträgen und Ausschüttungen sei das Emissionsprospekt der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG unrichtig, unvollständig und irreführend gewesen, in dem zumindest ein nicht aufgeklärtes erhebliches steuerliches Risiko bestanden habe. Hinsichtlich des Schadens habe der Kläger bei sachgerechter Beratung statt des Erwerbs des in Frage stehenden Fondsanteils die Gelder ansonsten festverzinslich angelegt und bei einer Laufzeit bis 2011 mindestens eine Rendite von 4 % erzielen können.
Die Beklagte hat sich demgegenüber darauf berufen, für den Kläger habe damals die steuerliche Verlustzuweisung der Anlage im Vordergrund gestanden, während ihm die Chancen und Risiken des Fonds als unternehmerische Beteiligung durch den Kundenbetreuer A ausführlich im Rahmen eines persönlichen Kundengesprächs erläutert worden seien. Der Kläger sei von diesem anhand des Prospektes auch ausreichend über die genaue Höhe des Vertriebsaufwands bei dem VIP 3 informiert worden, wobei dem Kläger mangels einer an die Beklagte zu leistende Provision auch um die Zahlung der Provision durch die Fondsgesellschaft für die Vermittlung bekannt gewesen sei.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben, indem die Beklagte zur Zahlung eines Betrages von 31.500,- € Zug um Zug gegen die Abgabe eines Angebots zur Übertragung der Beteiligung an dem VIP 3 Medienfonds sowie die Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung verurteilt worden ist. Zinsen hat es lediglich auf Rechtshängigkeit gemäß den §§ 281, 288 BGB zuerkannt. Daneben enthält das Urteil die Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung sowie des Annahmeverzugs der Beklagten hinsichtlich der Annahme des Angebots zur Übertragung der Beteiligung sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus der Beteiligung.
In den Entscheidungsgründen hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB zugrunde gelegt, wobei die notwendige Pflichtverletzung in der fehlenden Aufklärung über die Rückvergütung im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages gesehen wurde. Die in der unterlassenen Aufklärung über die tatsächlich erlangte Rückvergütung liegende Pflichtverletzung des für die Beklagte tätigen Anlageberaters beruhe auf dem mit dem Beratungsverhältnis verbundenen Vertrauensverhältnis, aus dem die Verpflichtung zur Offenlegung der Rückvergütung im Hinblick auf einen für den Kunden nicht erkennbaren Interessenkonflikt der Bank folge. Da allein aus dem Prospekt auch nicht anhand des Hinweises auf die Möglichkeit des Vertriebs durch die dort genannten Vertriebspartner ersichtlich gewesen sei, dass die Beklagte die Provision erhalten werde, sei auch der für den Kläger maßgebliche Interessenkonflikt bei der Beklagten nicht erkennbar gewesen. Die der Beklagten anzulastende Pflichtverletzung sei auch kausal gewesen für die Zeichnung der Anlage, wobei die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens zugunsten des Klägers streite. Bezüglich der objektiven Pflichtwidrigkeit der Beklagten liege auch ein Organisationsverschulden vor, indem diese eine Aufklärungsnotwendigkeit zumindest für möglich gehalten und es gleichwohl unterlassen habe, ihre Anlagenberater zu entsprechender Aufklärung der Kunden anzuhalten.
Gegen die Verurteilung des Landgerichts wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Zur Begründung hat sie sich darauf berufen, nach ihrer Ansicht sei eine haftungsrechtliche Rückwirkung der sich aus dem Beschluss vom 20.01.2009 (XI ZR 501/07) ableitbaren Pflicht zur ungefragten Mitteilung der Vertriebsprovisionen bei geschlossenen Fonds nicht zulässig. Im Übrigen seien in dem dem Kläger vor und nicht erst zum Zeitpunkt der oder nach der Anteilszeichnung ausgehändigten Prospekt auf Seite 68 f die notwendigen Hinweise über die Organisation und die Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung und der dafür ausgewiesenen Vertriebsprovisionen hinreichend deutlich dargestellt. Der Kläger habe bei der gebotenen sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts erkennen können, dass die … AG die für den Vertrieb ausgewiesene Provision mit der Beklagten geteilt habe. Im Übrigen treffe die Beklagte hinsichtlich einer etwaigen Verpflichtung zur Offenbarung der ohnehin aus dem Prospekt zu entnehmenden Vertriebskosten kein Verschulden, da die Notwendigkeit der Mitteilung von Provisionen beim Vertrieb geschlossener Fonds entsprechend dem Beschluss des BGH vom 20.01.2009 (XI ZR 5410/07) der damaligen höchstrichterlichen Rechsprechung des BGH in den Jahren 2003 und 2004 nicht entsprochen habe. Neben der bereits im Ansatz verfehlten Einführung eines allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatzes der Vermeidung vertragswidriger Interessenkollisionen komme die Annahme eines Verschuldens auch auf der Grundlage der sogenannten Kollegialgerichtslinie nicht in Betracht. Angesichts der in dem Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen in Höhe von insgesamt 13,9 % bei der Anlage VIP 3 sei dem jeweiligen Anleger die interne Verteilung völlig gleichgültig gewesen, sodass er auch bei deren Kenntnis die Anlage gezeichnet hätte. Soweit der Rückzahlungsanspruch von einer Verurteilung Zug- um- Zug gegen Anteilsübertragung abhängig sein sollte, bewirke die von Klägerseite angebotene Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung noch nicht die im Falle einer Verurteilung geschuldete Übertragung des Anteils. Insoweit liege deshalb auch kein Schuldnerverzug hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung an die Beklagte vor, welche mangels eines hinreichenden Angebots auch nicht in Annahmeverzug gekommen sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18.9.2009 - AZ: 2-20 391/08- abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung und Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
Soweit die Beklagte den Anlegern in den Beratungsgesprächen die erhaltenen Rückvergütungen sogar bewusst verschwiegen habe, habe die Beklagte gegen die Verpflichtung zu einer anlegergerechten Beratung verstoßen, wobei auch in dem übergebenen Prospekt die wesentliche Angabe fehle, an wen die Zahlungen fließen sollten.
II.
Die statthafte und form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist nicht begründet.
Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB mit der Begründung angenommen, die Beklagte hafte für die fehlende Aufklärung über die mit dem Vertrieb des VIP 3 Medienfonds erzielte Rückvergütung im Rahmen eines zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrags.
Das Zustandekommen eines Beratungsvertrages stellt die Beklagte ihrerseits im Rahmen des Berufungsverfahrens jedenfalls nicht mehr ausdrücklich in Abrede. Im Einklang mit den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung ist dieser konkludent zustande gekommen, indem der von dem Kundenberater, Herrn A, hinsichtlich möglicher Anlagen beratene Kläger diesem gegenüber ein weitreichendes persönliches Vertrauen entgegenbrachte, als er sich zum Zwecke der Empfehlung einer Kapitalanlage an diesen wandte und ihm dabei der streitgegenständliche Medienfonds empfohlen wurde. Diesem hat sich der Kläger in der Erwartung anvertraut, von diesem mangels ausreichender eigener wirtschaftlicher Kenntnisse sowohl die für seine Anlageentscheidung notwendigen Tatsachen als auch eine fachkundige Bewertung und Beurteilung zu erhalten. Dieses Beratungsverhältnis zeichnet sich durch das in besonderer Weise dem Berater entgegen gebrachte Vertrauen in eine anlage- und anlegergerechte Beratung aus (BGH NJW- RR 2007,621 f.). Dabei kann es letztlich offen bleiben, auf wessen Initiative die Zeichnung der Fondsbeteiligung zurückzuführen ist. In gleicher Weise steht der zutreffenden Annahme eines Beratervertrages auch nicht entgegen, dass die Beklagte für ihre Kunden unentgeltlich tätig geworden ist (OLG Karlsruhe, Urt. v. 7.5.2010, 17 U 118/09, TZ 27, zitiert nach Juris).
Auch wenn die Bestimmung des § 31 WpHG auf die vorliegende Anlageform eines geschlossenen ...fonds nicht unmittelbar anwendbar ist, gelten die darin zum Ausdruck gekommenen Verhaltensregeln hinsichtlich der anlegerschützenden Funktion auch im konkreten Fall für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite der vertraglichen Aufklärungs- und Beratungspflichten ( OLG Karlsruhe a.a.O. Tz 32).
Aufgrund des danach zustande gekommenen Beratungsvertrages war die Beklagte danach verpflichtet, den Kläger über sämtliche für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH BKR 2008, 199 m. w. N.). Die Beratung der Bank muss insoweit sowohl anleger- als auch anlagegerecht sein. Dazu zählt in besonderer Weise, dass der Anleger die wesentlichen Risiko- und Kostenfaktoren einer Anlage kennen muss. Dazu gehört als eine von mehreren Komponenten der notwendige Hinweis auf die Höhe der allgemein für die Vermittlung gezahlten Vertriebsprovisionen sowie die Verpflichtung zur Aufschlüsselung der Zahlung an die einzelnen Vertriebsbeteiligten einschließlich der Rückvergütungen aus dem Agio. Im Besonderen ist dies verbunden mit der Verpflichtung der anlageberatenden Bank, ungefragt auf die auf sie entfallende umsatzabhängige Vergütung im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Anlageform hinzuweisen. Nur diese Information ermöglicht es dem Kunden, das Eigeninteresse der Bank an der Vermittlung abzuschätzen und lässt sogleich auch Rückschlüsse auf das Risiko der Anlage zu. Hintergrund der Informationspflicht ist nämlich, dass der Anleger in die Lage versetzt werden soll, das Umsatzinteresse des Beklagten einzuschätzen und beurteilen zu können, ob die Anlage ihm nur im Hinblick auf die mit dem Vertrieb vereinbarte Provision zugunsten der Bank empfohlen wurde.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen insoweit dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, sodass diese für den Kunden ein nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, NJW 2007, 1876, 1878 f; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/09, Rdnr. 38, Beschl. v. 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rdnr. 12, jeweils zitiert nach Juris). Nur bei einer ausreichenden Information darüber, was die Beklagte als umsatzabhängige Vergütung nicht von dem Kläger sondern hinter dessen Rücken aus der von ihm an den Fonds gezahlten Einlage nebst Ausgabeaufschlage erhält, kann der Anleger erkennen, welches Eigeninteresse die Bank hat und ermöglicht ihm so einen Vergleich mit anderen Anlageformen.
Gerade unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Aufklärungspflicht, den jeweiligen Kunde in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Bank selbst einschätzen und beurteilen zu können, kann es im vorliegenden Fall auch nicht entscheidend darauf ankommen, ob und in welchem Umfang die umsatzabhängige Vergütung in Höhe von insgesamt 8,9 % zum Teil unmittelbar aus dem Agio an die Beklagte geflossen ist oder zum Teil gleichsam in Form einer verdeckten Rückvergütung aus den im Umfang von 12,8 % im Fondsprospekt ausgewiesenen sog. Fondsnebenkosten geflossen sind. Diese formale Unterscheidung mag insoweit eine Bedeutung zugemessen werden, wenn bei einem Vermittler von Fonds eine Hinweispflicht unter dem Gesichtspunkt der Werthaltigkeit der Anlage begründet wird ( BGH NJW- RR 2007,925).Anders als in dieser Konstellation, bei der der Schutzzweck der anlagegerechten Entscheidung im Hinblick auf eine mögliche Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Grundlage der Anlage durch nicht darauf verwendete Kosten und daraus sich ergebende Folgen für den Verkehrswert im Vordergrund steht, muss der für die Beklagte tätige Anlageberater gerade im Hinblick auf das ihm entgegengebrachte Vertrauen über die sich aus der Rückvergütung ergebende Interessenkonflikte aufklären (OLG Stuttgart a.a.O Tz. 58).
Die Beklagte hat auch selbst im vorliegenden Rechtsstreit nicht hinreichend zu erkennen gegeben, ob und in welchem Umfang die für den Vertrieb geleistete Provision tatsächlich aus dem Agio erstattet wurde. Unabhängig davon, dass allein die Angaben im Verkaufsprospekt hinsichtlich der darin mit insgesamt 11,9 % bezeichneten Vertriebsprovisionen keine Aufschlüsselung der Aufteilung auf die einzelnen Vertriebspartner erkennen lässt, folgt insoweit aus dem eigenen Vorbringen der Parteien, dass die Beklagte ersichtlich aus dem Agio bedient wurde. Dies lässt sich zwanglos bereits aus dem in anderem Zusammenhang erhobenen Vorbringen entnehmen, wonach die Beklagte in einer Vielzahl von Fällen mit dem an der Höhe des mit 5% bemessenen Agios Anstoß nehmenden Anleger darüber verhandelt und diese im Ergebnis reduziert habe. Dazu wäre sie jedoch nur dann in der Lage gewesen, wenn sie über diese frei verfügen konnte.
Dementsprechend ist für die Annahme der an die Beklagte zurückfließenden Rückvergütung ohne Bedeutung, ob diese aus dem als Agio ausgewiesenen Betrag oder daneben zumindest teilweise aus den im Prospekt ausgewiesenen Fondsnebenkosten fließen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn für den Anleger diese umsatzabhängige Rückvergütung der Höhe nach nicht korrekt ausgewiesen ist (BGH NJW 2007, 1876, 1878; OLG Karlsruhe, Urteil vom 7.5.2010, 17 U 118/09 Tz. 39f.).
In gleicher Weise kann als tragfähige Abgrenzung zwischen aufklärungspflichtiger Rückvergütung und davon zu unterscheidender Innenprovision nicht auf den formalen Gesichtspunkt angestellt werden, ob die vom Kunden zu erbringenden umsatzabhängigen Zahlungen erst an den Fondsbetreiber und dann von diesem hinter dem Rücken des Anlegers an die Bank zurückgezahlt oder von dieser aufgrund einer davon abweichenden internen Abwicklung von der Bank direkt einbehalten werden.
Die Beklagte kann sich gegenüber dem Vorwurf, pflichtwidrig die gegenüber dem Kläger geschuldete Aufklärungspflicht verletzt zu haben, auch nicht mit Erfolg auf den Inhalt des Emissionsprospekts berufen. Zwar weist sie in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass die Anleger selbst eine Obliegenheit zur sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts trifft (BGH, Urt. v. 6.3.2008, III ZR 298/05).
Dieser Gesichtspunkt ist jedoch im konkreten Fall aus zwei Gründen nicht geeignet, auf eine ausreichende Belehrung des Klägers zu schließen. Zwar mag der Anleger anhand des Prospekts grundsätzlich in die Lage versetzt werden, die für die Frage der Werthaltigkeit des Objektes sowie die Rentabilität der Anlage maßgeblichen Rückschlüsse aus den Angaben zur Höhe der nicht in den Fonds fließenden Vertriebsprovisionen einzuschätzen. Die pauschale Angabe im Fondsprospekt lässt jedoch hinsichtlich des VIP 3 - Fonds jedoch gerade nicht erkennen, wer die im Prospekt ausgewiesene Anteilsvermittlung von 8,9 % sowie das zusätzlich zur Abdeckung der Verkaufsaufwendungen zu entrichtende Agio erhält.
Selbst wenn unter diesem Gesichtspunkt zugunsten der Beklagten davon auszugehen wäre, der Kläger habe den Inhalt des Fondsprospekts rechtzeitig zur Kenntnis nehmen können oder sich zumindest durch ergänzende Befragung die ihm notwendig erscheinende Aufklärung beschaffen müssen, vermag das die Annahme einer Verletzung der Beratungspflichten nicht in Frage zu stellen. Es mag zwar erkennbar sein, dass die Beklagte ihrerseits zu den von der … AG eingesetzten Vertriebspartner zählt, sodass in gewisser Weise die Zahlung von Vertriebspositionen an diese zu vermuten sein mag. Völlig unklar bleibt in diesem Zusammenhang allerdings in Einklang mit der Argumentation der Klägerin, in welchem Umfang die Beklagte oder andere am Vertrieb der Beteiligten partizipieren. Ihrer Aufklärungspflicht hätte die Beklagte mittels des Prospektes unter diesem Gesichtspunkt allenfalls dann entsprechen können, wenn die an sie mit dem Vertrieb fließenden Beträge im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen worden wären (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rdnr. 31, zitiert nach Juris). Im Prospekt war aber weder die Beklagte konkret als Empfängerin von Vertriebsprovisionen benannt, noch ließ sich die Höhe der an die Beklagte fließende Beträge und damit ihr an der Anlageentscheidung bestehendes Eigeninteresse abschätzen. Erst durch die hier fehlende Aufklärung wird der Kunde zuverlässig in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm ein Denn wenn eine Bank ihre Kunden berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen bestimmtes Produkt nur deshalb empfiehlt, weil sie selbst daran verdient, sind die Kundeninteressen in besonderer Weise gefährdet.
Hinzu kommt, dass die Berufung der Beklagten auf eine Beratung anhand des zu den Akten gereichten Prospektes der Verletzung einer Beratungspflicht auch im Hinblick auf die zeitlichen Zusammenhänge schon deshalb nicht entgegensteht, weil im vorliegenden Fall anzunehmen ist, dass der Kläger den Fondsprospekt jedenfalls nicht so rechtzeitig erhielt, dass er die darin enthaltenen Angaben zur Grundlage seiner Anlageentscheidung hätte machen können. Eine sachgerechte Beratung liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn die Beklagte im konkreten Fall unstreitig den Fondsprospekt erst am 05.09.2003 und damit erst am Tage der Zeichnung mit der erst an diesem Tag erteilten Empfehlung aushändigte.
Soweit die Beklagte demgegenüber erstmals mit der Berufung geltend gemacht hat, sie habe dem Anleger den Prospekt rechtzeitig und nicht erst zum Zeitpunkt der oder nach Anteilszeichnung ausgehändigt, steht dieses Vorbringen den vorstehenden Feststellungen nicht entscheidend entgegen. Insoweit hat der Kläger mit Schriftsatz vom 26.5.2009 in erster Instanz unstreitig dargelegt, den Prospekt erst am Tage der Zeichnung erhalten zu haben. Dem ist die Beklagte lediglich mit der im Ergebnis nicht haltbaren Argumentation entgegengetreten, ein Prospekt sei auch bei Übergabe anlässlich der Zeichnung jedenfalls deshalb rechtzeitig ausgehändigt worden, weil dem Kläger als Anleger ein Recht zum 2-wöchigen Widerruf ohne daran geknüpfte Voraussetzungen eingeräumt worden sei.
Die Unbeachtlichkeit des vorstehenden Vorbringens folgt einerseits aus der Bindung des Berufungsgerichts an die im ersten Rechtszug festgestellten Tatsachen und der nicht gem. § 531 II ZPO zuzulassenden neuen Tatsachen. Zu anderen ergibt sich dies daraus, dass es sich insoweit auch lediglich um eine von der Beklagten geäußerte Ansicht handelt, der kein ausreichender Tatsachenkern zugrunde liegt. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, wann und bei welcher Gelegenheit bzw. in welchem zeitlichen Abstand zur Zeichnung des Medienfonds die Aushändigung des Emissionsprospekts tatsächlich erfolgt sein. Die Annahme der Rechtzeitigkeit im Hinblick auf eine noch bestehende Widerrufsmöglichkeit überzeugt in diesem Zusammenhang bereits deshalb nicht, weil als Grundlage für eine ordnungsgemäße Belehrung auf den Zeitpunkt der vom Anleger mit der Zeichnung getroffenen Entscheidung abzustellen ist. Das Widerrufsrecht dient allenfalls der Korrektur übereilter Entscheidungen, ohne dass auch von einem sorgfältig handelnden Anleger erwartet werden kann, die Anlageentscheidung in allen Details nachträglich im Anschluss an die bereits getroffene Kaufentscheidung anhand des ca. 100 Seiten starken Emissionsprospekts nachzuvollziehen.
Selbst wenn demnach die Prospektangaben sich in diesem Zusammenhang als zutreffend erwiesen hätten, kann sich die beratende Bank dabei nicht darauf zurückziehen, der Kläger habe sich bei Beachtung des gebotenen Sachverhalts Gewissheit anhand des etwa 100 Seiten starken Prospekts verschaffen können. Bei vernünftiger Betrachtung ist stattdessen anzunehmen, dass nur bei einem zeitlich ausreichenden Abstand die reale Möglichkeit besteht, sich intensiv und kritisch mit den Prospektangaben auseinanderzusetzen. Er erscheint unrealistisch und wäre dem zu beratenden Kläger auch nicht zumutbar gewesen, sich während des Anlagegesprächs selbständig anhand des Fondsprojekts über die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu informieren. Selbst wenn es dem Anleger zugemutet werden kann, sich über die aus Innenprovisionen erwachsenen Interessenkonflikte oder über die Kostenstruktur des Produkts generell anhand des Prospektes zu informieren, genügt jedenfalls die Aushändigung des Fondsprospekts erst am Tage der Zeichnung der Anlage nicht den Anforderungen an eine hinreichende Aufklärung.
Soweit sich aus den vorstehenden Gründen eine Aufklärungspflichtverletzung ergibt, kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die zu unterstellende Pflichtwidrigkeit sei nicht ursächlich für den eingetretenen Schaden. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rdnr. 22, zitiert nach Juris). Will die Beklagte diese nicht gegen sich gelten lassen, obliegt es ihr, im Einzelnen darzulegen, dass im Einzelfall weitere Verhaltensalternativen in Betracht gekommen wären, indem anzunehmen sein könnte, der Kläger hätte die ihm empfohlene Anlage auch dann erworben, wenn er um die Rückvergütung gewusst hätte. Ein Anleger, der um das mit der Anlageempfehlung verbundene eigene Provisionsinteresse der Bank weiß, wird diese typischerweise kritischer würdigen als wenn diese ihm verborgen bleibt. Da es deshalb zumindest nahe liegt, dass der Kläger die Anlageentscheidung für den VIP 3 Medienfonds nicht getroffen hätte, obliegt es der Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls nachzuweisen, dass der Kläger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte(OLG Karlsruhe, 17 U 88/09 v. 07.05.2010, Rdnr. 61, zitiert nach Juris).
In gleicher Weise vermag die Argumentation der Beklagten nicht zu überzeugen, mit der sie ein Vertretenmüssen des objektiv pflichtwidrigen Beratungsverhaltens in Frage stellt. Selbst wenn im konkreten Fall der für die Beratung zuständige Mitarbeiter A nicht um das Ausmaß der Beratungspflicht gewusst haben mag, führt dies nicht zur Verneinung eines Verschuldens. Ein der Beklagten anzulastendes Organisationsverschulden ist bereits dann anzunehmen, wenn diese ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hätte und es gleichwohl unterlassen hätte, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend zu belehren. Ein Verschulden der Beklagten wird im Übrigen auch auf Grund der Pflichtverletzung gesetzlich vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Zumindest wäre in diesem Zusammenhang eine fahrlässige Pflichtverletzung anzunehmen. Auch zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung gab es keine höchstrichterliche Rechtsprechung, die im Jahre 2003 eine Aufklärungspflicht über eine Innenprovision bei der Beratung zu geschlossenen Fonds verneint hätte. Selbst wenn bei der Beklagten ein den Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum vorgelegen haben sollte, bleibt gleichwohl der volle Vorwurf der fahrlässigen Pflichtverletzung bestehen, indem diese für die Klägerin vermeidbar gewesen wäre.
In diesem Zusammenhang erscheint auch der Hinweis auf die so genannte Kollegialgerichtslinie nicht überzeugend. Hierbei handelt es sich um Grundsätze, die von der Rechtsprechung in Amtshaftungssachen entwickelt worden sind und die entgegen der Annahme der Beklagten nicht - auch nicht im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) - auf die Sorgfaltspflichten eines mit der Anlageberatung Tätigen übertragen werden darf. Selbst wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht zur Verneinung der Aufklärungsnotwendigkeit gekommen wäre, befreit dies eine im Rahmen der Anlageberatung tätige Bank nicht von ihrer gegenüber den Kunden übernommenen privatrechtlichen Sorgfaltsanforderungen (OLG Karlsruhe, 17 U 118/09 v. 07.05.2010, Rdnr. 55 f., zitiert nach Juris).
In Einklang mit dem Urteil des OLG Frankfurt vom 30.6.2010 (19 U 20/2010) gab es zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs keine Rechtsprechung, aus der die Beklagte sich für berechtigt gehalten haben könnte, hinter dem Rücken des Anlegers erlangte Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Auch wenn im September 2003 zum Zeitpunkt des in Frage stehenden Anlagegesprächs die maßgeblichen Entscheidungen des BGH vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20.1.2009 (WM 2009, 405 f.) zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen noch nicht vorlagen, hätten sich für die Beklagte hinreichende Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer Aufklärungspflicht neben entsprechenden Stimmen in der Literatur (Assmann/Schneider, WpHG 2. Aufl. § 31 Rdn. 74 m.w.N.) insbesondere daraus ergeben können, dass der BGH beispielsweise bei vermittelten Warentermingeschäften bereits mit Urteil vom 28. 2. 1989 (WM 1989, 1047 ff.) heimliche Kick- back- Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligte ( BGH, Beschluss vom 29.6.2010, XI ZR 308/09 Rdn. 5, zitiert nach juris).Dem entsprechend enthält bereits die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG vom 26.5.1997 eine Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen (BGH a.a.O.). Dementsprechend musste die Beklagte bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt mit der Übertragung dieser Aufklärungspflicht auf die vorliegende Fallkonstellation rechnen.
Auch ein zu Lasten des Klägers zu berücksichtigendes Mitverschulden ist insgesamt nicht begründbar. Insoweit kann der aufgrund einer Aufklärungspflicht Informationspflichtige dem Geschädigten in der Regel nicht die Bestimmung des § 254 Abs. 1 BGB mit der Begründung entgegen halten, dieser habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden zumindest mitverantwortlich. Diese rechtliche Wertung stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht und widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (OLG München, Urt. v. 17.03.2003, 18 U 5676/06). Nur unter besonderen Umständen kann ausnahmsweise ein Einwand des Mitverschuldens entgegen gehalten werden, wenn z. B. Warnungen von dritter Seite oder differenzierende Hinweise des Beraters nicht genügend beachtet wurden. Dafür liegen im konkreten Fall keinerlei Anhaltspunkte vor.
Keine durchgreifenden Bedenken bestehen schließlich auch gegenüber dem Ausspruch in der Hauptsache mit der Fassung der eingeschränkten Zug um Zug Verurteilung. Soweit der Kläger verlangen kann, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre, sind ihm als Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können. Auch wenn bei dem VIP 3 Fonds die wirksame Übertragung eines Kommanditanteils nur im Wege einer Vertragsübernahme der Beteiligung erfolgen kann, die nur unter Mitwirkung des mit den Parteien nicht identischen Komplementärs abgewickelt werden kann, genügt es im konkreten Fall, dass der Kläger die Abgabe des Angebots auf Übertragung der Beteiligung sowie die Abtretung aller Rechte und Pflichten aus dieser Beteiligung angeboten hat. Die Beklagte kann darüber hinaus jedenfalls nicht verlangen, dass der Kläger eine nach dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderliche Zustimmung einholt oder die sonstigen Voraussetzungen für eine wirksame Übertragung der Fondsbeteiligung herstellt.
Soweit die Beklagte schließlich geltend macht, hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung an die Beklagte liege mangels eines hinreichenden Angebots auch kein Annahmeverzug vor, war dieser mit dem Landgericht antragsgemäß festzustellen. Zwar kommt ein Gläubiger grundsätzlich gem. § 297 BGB dann nicht in Annahmeverzug, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt seines Angebots zur Bewirkung der Leistung außerstande ist. Auch wenn der Kläger selbst nicht in der Lage ist, die Fondsbeteiligung an die Beklagte abzutreten, genügt es für den Annahmeverzug der Beklagten, wenn er ihr die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag angeboten hat OLG München a.a.O. Rdn. 80).
Soweit die Berufung danach als unbegründet zurückzuweisen war, hat die Beklagte gem. § 97 I ZPO die Kosten der Berufung zu tragen,
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision erscheinen aus dem Grund gegeben sein, dass hinsichtlich der Aufklärungspflicht bezüglich der Rückvergütung und der Abgrenzung zur nicht aufklärungsbedürftigren Innenprovision in den Instanzgerichten unterschiedliche Interpretationen vorliegen und noch keine höchstrichterliche Klärung herbeigeführt ist.