BGH, Urteil vom 22.11.2000 - 3 StR 331/00
Fundstelle
openJur 2010, 3837
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Tenor

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wirda) das Verfahren gegen den Angeklagten G. auf die nach Ausscheiden des unerlaubten Erwerbs einer Schußwaffe und von Munition verbleibenden Gesetzesverletzungen beschränkt;

b) das Urteil des Landgerichts Kiel vom 2. Februar 2000 im Schuldspruch dahin geändert, daß verurteilt werden -der Angeklagte G. wegen versuchter schwerer Körperverletzung in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung, mit unerlaubter Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe, mit unerlaubtem Führen derselben, mit unerlaubtem Überlassen derselben an einen Nichtberechtigten und mit unerlaubtem Überlassen von Munition an einen Nichtberechtigten,

- die Angeklagten C. und S. wegen versuchter schwerer Körperverletzung in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung, mit unerlaubter Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe und mit unerlaubtem Führen derselben, sowie im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere -allgemeine -Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen.

Gründe

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit versuchter schwerer Körperverletzung sowie tatmehrheitlich (Angeklagter G. ) oder in weiterer Tateinheit (die Angeklagten S. und C. ) wegen mehrerer Vergehen gegen das Waffengesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten (Angeklagter G. ) und zu Freiheitsstrafen von acht Jahren (Angeklagter C. ) und von fünf Jahren (Angeklagter S. ) verurteilt. Außerdem hat es gegen den Angeklagten S. auf Maßregeln der Besserung und Sicherung erkannt und die Tatwaffe, eine verkürzte Doppelflinte, eingezogen.

Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Verfahrensrügen sind aus den zutreffenden Gründen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unzulässig oder unbegründet.

I.

Nach den getroffenen Feststellungen erlitt der Angeklagte G. bei einer Schlägerei, bei der auch der Angeklagte S. zugegen war, erhebliche Verletzungen am linken Bein, die zwei langwierige stationäre Behandlungen nach sich zogen und an deren Folgen in Form von Schmerzen und Bewegungseinschränkungen der Angeklagte noch im Zeitpunkt der späteren Tat litt. Für diese Verletzungen hielt er das spätere Tatopfer M. für verantwortlich, an dem er sich dadurch rächen wollte, daß dieser ebenfalls verletzt werden sollte mit Folgen, wie er sie selbst erlitten hatte. Dabei verfolgte er den Plan, M. die beabsichtigten Verletzungen an den Beinen durch einen Schrotschuß beibringen zu lassen. Er besprach dies mit dem Angeklagten S.

, der schließlich den Angeklagten C. zur Durchführung des Anschlags gewinnen konnte. Als der Angeklagte S. dem Angeklagten C. das spätere Opfer zeigte, erkannte der Angeklagte C. , daß M. bei dem geplanten Angriff ein standfester und gefährlicher Gegner sein würde. Der Angeklagte G. hatte zur Durchführung der Tat eine Schrot-Doppelflinte mit abgesägten Läufen erworben.

Am Tattag, dem 25. März 1999, holten die Angeklagten G. und S.

den Angeklagten C. von dessen Wohnung ab. Dieser steckte die Waffe, die er zuvor mit zwei Schrotpatronen geladen hatte, mit den Läufen nach unten zusammen mit zwei zusätzlichen Schrotpatronen in seine Jacke. Entsprechend dem gefaßten Tatplan der Angeklagten lockte der Angeklagte C.

gegen 22.15 Uhr das spätere Tatopfer M. unter dem Vorwand eines illegalen Zigarettengeschäftes zu einem Treffpunkt in der Nähe eines Waldrandes. Beide begaben sich ohne Begleiter zu der vereinbarten Stelle, der Angeklagte C. mit der geladenen Schrotflinte unter der Jacke verborgen, M. führte einen Teleskoptotschläger mit sich. Auf die Frage des M. , wo die Ware sei, führte ihn der Angeklagte C. in Richtung Waldrand.

M. befand sich zu diesem Zeitpunkt knapp rechts hinter dem Angeklagten C. . Dieser entschloß sich nun, zum Zwecke der Durchführung des Tatplans M. zunächst einen unerwarteten schweren Faustschlag zu versetzen und ihn zu Fall zu bringen. Danach wollte er ihm mit der Schrotflinte in das Knie schießen. Er setzte deshalb mit geballter rechter Faust zu einer blitzschnellen schlagartigen Drehung an. Um den gegen ihn gerichteten Angriff zu stoppen -wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt (UA S. 23, 24, 46, 54, 58) -, versetzte M. mit dem Totschläger dem Angeklagten C. einen wuchtigen schweren Schlag auf den Kopf, der diesen etwa in Schädelmitte traf und eine sofort stark blutende Wunde verursachte. Der Angeklagte C. wurde durch den Schlag völlig überrascht, kam zu Fall und blieb auf dem Rücken liegen. Unmittelbar danach sah er M. , den Totschläger in der Hand und erneut zum Schlag ausholend, auf sich zustürzen mit den Worten: "Du Schwein, Dich bring ich um". Der Angeklagte C. verspürte Todesangst und zog die Schrotflinte aus seiner Jacke. M. versuchte vergeblich die Waffe wegzutreten. Der Angeklagte C. nahm sie inbeide Hände, drückte ab und traf M. aus einer Entfernung vonca. 30 cm in die Brust. M. brach zusam men und verbl utete kurz daraufnoch am Tatort.

II.

Das Landgericht hat die Angeklagten nicht wegen Totschlags verurteilt. Zwar sei der Gebrauch der Schußwaffe nicht durch Notwehr gerechtfertigt, weil der Angeklagte C. den Eintritt der Notwehrlage provoziert habe. Er sei aber gemäß § 33 StGB entschuldigt, weil er in Verwirrung, Schrecken und Todesangst geriet und in diesem Zustand schoß. Die Angeklagten hätten aber § 227 StGB verwirklicht. Denn anders als bei dem Totschlag liege der Anknüpfungspunkt bei der Körperverletzung mit Todesfolge bereits in dem Angriff des Angeklagten C. auf M. , mit dem die tödlich endende Kausalkette in Gang gesetzt worden sei. Diese von dem Angeklagten C. bewußt herbeigeführte Situation werde von § 33 StGB nicht erfaßt.

Die Verurteilung der Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge hat keinen Bestand. Vielmehr belegen die getroffenen Feststellungen insoweit, daß die Angeklagten rechtswidrig und schuldhaft die Tatbestände der versuchten schweren Körperverletzung und -tateinheitlich -der fahrlässigen Tötung verwirklicht haben. Deshalb hat der Senat die Schuldsprüche entsprechend geändert.

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts waren die Angeklagten nicht wegen Körperverletzung mit Todesfolge zu bestrafen. Der Einsatz der Schußwaffe durch den Angeklagten C. war durch Notwehr gerechtfertigt mit der Folge, daß im Rahmen des § 227 StGB der Tod des M. auch den Mitangeklagten nicht zugerechnet werden kann.

Der Schußwaffengebrauch des Angeklagten C. war nicht rechtswidrig. Denn nach dem festgestellten Sachverhalt lagen insoweit die Voraussetzungen des § 32 StGB vor. Die Abgabe des zum Tode führenden Schusses war geboten, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff abzuwehren.

a) Der Annahme von Notwehr stehen nicht die Grundsätze der Absichtsprovokation entgegen. Eine Absichtsprovokation begeht, wer zielstrebig einen Angriff herausfordert, um den Gegner unter dem Deckmantel der äußerlich gegebenen Notwehrlage an seinen Rechtsgütern zu verletzen. In einem solchen Fall ist dem Täter Notwehr -jedenfalls grundsätzlich -versagt, weil er rechtsmißbräuchlich handelt, indem er Verteidigungswillen vortäuscht, in Wirklichkeit aber angreifen will (BGH NJW 1983, 2267 = JR 1984, 205 m. Anm. Lenckner). Daß der Angeklagte C. nach einem solchen Tatplan vorgehen wollte, ergeben die Feststellungen nicht. Wenn ihm auch erst die Notwehrlage ermöglichte, wie geplant einen folgenschweren Schuß auf M. abzugeben, so ergeben sich aus den Feststellungen keine Hinweise darauf, daß sich der Angeklagte bewußt in die Notwehrlage hineinbegeben wollte, um mit der Waffe angreifen zu können. Daß angesichts der körperlichen Überlegenheit des M.

eine solche Situation entstehen könnte und für den Angeklagten auch nicht unvorhersehbar war, reicht für eine Absichtsprovokation nicht aus.

b) Notwehr war auch nicht wegen des vorangegangenen Angriffs des Angeklagten C. auf M. ausgeschlossen. Zwar kann sich auf ein Notwehrrecht nicht berufen, wer einen anderen rechtswidrig angegriffen hat und dieser seinerseits aus Notwehr handelt (vgl. Roxin, Strafrecht, AT Bd. I § 14 m.w.Nachw.). Anknüpfungspunkt für die Notwehrlage des Angeklagten C. ist aber nicht der Zeitpunkt, in dem er durch das Ansetzen zum Faustschlag mit der Verwirklichung des gemeinsamen Tatplans begonnen hatte, und in dem M. ein Notwehrrecht gegen diesen rechtswidrigen Angriff zustand. Anknüpfungspunkt ist vielmehr der Augenblick, in dem M . mit erhobenem Totschläger und den Worten "Du Schwein, Dich bring ich um" auf den unmittelbar vor ihm am Boden auf dem Rücken liegenden Angeklagten C. zustürzte. Denn dieser Angriff erfolgte erst, nachdem M. seine rechtmäßige Notwehrhandlung abgeschlossen hatte und nun seinerseits aufgrund eines neuen Tatentschlusses nicht mehr in Verteidigungs-, sondern ausschließlich in Angriffsabsicht gegen den Angeklagten C. vorging.

c) Der Angeklagte handelte in Verteidigungsabsicht. Daß er seinerseits unmittelbar vor dem Schlag des M. selbst zu einem Faustschlag angesetzt hatte, ist dabei unbeachtlich, weil er sich -nach einer zeitlichen Zäsur dem aufgrund eines neuen Entschlusses gefaßten Angriff des M. unvermittelt gegenübersah. Als der Angeklagte daraufhin den Schuß abgab, handelte er zur Abwehr dieses lebensbedrohenden Angriffs.

d) Der Schuß mit der Schrotflinte war auch zur sicheren Abwendung des Angriffs erforderlich und geboten.

Ob die Verteidigungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB erforderlich ist, hängt im wesentlichen von Art und Maß des Angriffs ab. Grundsätzlich darf der Angegriffene das für ihn erreichbare Abwehrmittel wählen, das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten läßt (vgl. BGHSt 25, 229, 230; BGH NStZ 1996, 29 jeweils mit Nachweisen). Demgemäß ist auch der Einsatz einer Schußwaffe nicht von vornherein unzulässig; er kann aber nur das letzte Mittel der Verteidigung sein. In der Regel ist der Angegriffene gehalten, den Gebrauch der Waffe zunächst anzudrohen oder, sofern dies nicht ausreicht, wenn möglich, vor dem tödlichen Schuß einen weniger gefährlichen Waffeneinsatz (Warnschuß) zu versuchen (BGHSt 26, 256, 258; BGHR StGB § 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 1, 13, Verteidigung 1; BGH NStZ 1996, 29).

Zwar darf ein Täter, der leichtfertig einen Angriff auf sich provoziert hat, auch wenn er ihn nicht in Rechnung gestellt haben sollte, nicht bedenkenlos von seinem Notwehrrecht Gebrauch machen und sofort ein lebensgefährliches Mittel einsetzen. Er muß vielmehr dem Angriff nach Möglichkeit ausweichen und darf zur Trutzwehr mit einer lebensgefährlichen Waffe erst Zuflucht nehmen, nachdem er alle Möglichkeiten der Schutzwehr ausgenutzt hat; nur wenn sich ihm diese Möglichkeit nicht bietet, ist er zu entsprechend weitreichender Verteidigung befugt. Kann der Täter dem Angriff aber nicht ausweichen oder auch nicht über ein Ausweichen zum Einsatz eines weniger gefährlichen Verteidigungsmittels gelangen, so liegt auch im Falle der verschuldeten Provokation eine rechtsmißbräuchliche Verteidigung nicht vor (vgl. BGHR StGB § 32 Abs. 2 Verteidigung 1, Erforderlichkeit 3). Eine Haftung nach der Rechtsfigur der actio illicita in causa hat der Bundesgerichtshof nicht anerkannt (vgl. BGH NJW 1983, 2267).

Dabei werden an den Täter, der sich auf Notwehr berufen will, um so höhere Anforderungen im Hinblick auf die Vermeidung gefährlicher Konstellationen gestellt, je schwerer die rechtswidrige und vorwerfbare Provokation der Notwehrlage wiegt. Wer unter erschwerenden Umständen die Notwehrlage provoziert hat, muß unter Umständen auf eine sichere erfolgversprechende Verteidigung verzichten und das Risiko hinnehmen, daß ein minder gefährliches Abwehrmittel keine gleichwertigen Erfolgschancen hat (BGHSt 39, 374, 379). Diese Grundsätze zur Einschränkung des Notwehrrechts kommen indes dann nicht zur Anwendung, wenn die Notwehrhandlung des Opfers das einzige Mittel ist, um einen möglicherweise tödlichen Angriff auf den in Notwehr Handelnden abzuwenden, weil kein milderes Abwehrmittel zur Verfügung steht. Nach dem festgestellten Sachverhalt hatte der Angeklagte keine Wahl eines milderen Abwehrmittels oder einer schonenderen Handlungsalternative. Nachdem der Angeklagte bereits am Kopf verletzt und blutend auf dem Boden lag, M. sich mit einer Todesdrohung und zum Schlag erhobenen Totschläger auf ihn stürzte und sich nur noch in geringem Abstand zu dem Angeklagten befand, war ein Weglaufen nicht mehr möglich, auch wäre eine Drohung mit Worten oder das Vorhalten der Schrotflinte mit Sicherheit ebenso wirkungslos gewesen wie ein vom Landgericht für möglich gehaltenes seitliches Abrollen. Denn dadurch hätte er den gegenwärtigen Angriff des M. nicht nur nicht abgewendet, sondern sich selbst den in Sekunden zu erwartenden möglicherweise tödlichen Schlägen des M. ausgesetzt. Als einzige Abwehrmaßnahme blieb ihm nur die schnelle Abgabe eines notwendigerweise unkontrollierten Schusses, weil der Oberkörper des Angreifers zu diesem Zeitpunkt nur noch 30 cm von der Schußwaffe entfernt war.

2.

Eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen versuchter Körperverletzung mit Todesfolge oder wegen versuchten Totschlags kommt ebenfalls nicht in Betracht. Der Tod des M. ist weder unmittelbar durch die von dem Angeklagten C. versuchte Körperverletzung (Ansetzen zum Faustschlag zur Vorbereitung des Schusses ins Knie) herbeigeführt worden noch war er in der Vorstellung des Angeklagten C. eine unmittelbare Folge der von ihm beabsichtigten Körperverletzung.

3.

Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist die Verurteilung der Angeklagten wegen versuchter schwerer Körperverletzung in der Form der dauernden Gebrauchsunfähigkeit eines wichtigen Körpergliedes (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 226 Rdn. 8). Die Voraussetzungen liegen vor, denn für den Versuch der Tatbestandsverwirklichung reicht aus, daß der mit Vorsatz hinsichtlich der schweren Folge Handelnde die Ausführung der Körperverletzung begonnen hat. Der Grundtatbestand braucht nicht vollendet zu sein (Hirsch in LK, StGB 10. Aufl. § 224 Rdn. 29 m.w.Nachw.). Der Angeklagte C. hat unmittelbar zur Verwirklichung der Körperverletzung angesetzt, indem er mit der geballten Faust zum Schlag auf den Kopf des M. ausholte. Dieser Schlag sollte nach der Vorstellung des Angeklagten unmittelbar dazu führen, daß M. niederstürzte und in ungestörtem Fortgang wollte der Angeklagte dann M. ins Knie schießen, so daß sein Vorsatz im Zeitpunkt des Beginns des Faustschlags bereits auf die Herbeiführung der schweren Folge gerichtet war (vgl. BGHR StGB § 22 Ansetzen 12, 16; vgl. auch BGH NStZ 2000, 422).

Diesen Versuch müssen sich die Mitangeklagten G. und S. zurechnen lassen. Zwar läßt sich den Feststellungen nicht entnehmen, daß diese Angeklagten sich den konkreten Ablauf in der Form vorgestellt hatten, wie sie der Angeklagte C. kurz vor der Tat beschlossen und zu verwirklichen begonnen hatte, indem er möglicherweise abweichend vom ursprünglichen Tatplan den M. zunächst niederstrecken und erst dann anschießen wollte. Jedoch begründet nicht jede Abweichung des tatsächlichen Geschehens von dem vereinbarten Tatplan die Annahme eines Exzesses. In ihrer Schwere und Gefährlichkeit gleichwertige Geschehensabläufe werden in der Regel vom Willen aller Beteiligter umfaßt, auch wenn sie sich diese nicht so vorgestellt haben. Der Beteiligte ist für jede Ausführungsart einer von ihm gebilligten Straftat verantwortlich, wenn ihm die Handlungsweise seines Tatgenossen gleichgültig ist und deswegen auf seine Billigung geschlossen werden kann (vgl. BGH NStZ 1998, 511 f = BGHR StGB § 251 Todesfolge 4 -jeweils m.w.Nachw.).

4. Nach den getroffenen Feststellungen haben sich die Angeklagten auch wegen fahrlässiger Tötung strafbar gemacht. Sie haben ihnen zurechenbar fahrlässig den Tod des M. verursacht (§ 222 StGB).

Fahrlässig handelt, wer eine objektive Pflichtwidrigkeit begeht, sofern er diese nach seinen subjektiven Kenntnissen und Fähigkeiten vermeiden konnte, und wenn gerade die Pflichtwidrigkeit objektiv und subjektiv vorhersehbar den Erfolg gezeitigt hat. Die Einzelheiten des durch das pflichtwidrige Verhalten in Gang gesetzten Kausalverlaufs brauchen dagegen nicht vorhersehbar sein. Tritt der Erfolg durch das Zusammenwirken mehrerer Umstände ein, müssen alle diese Umstände dem Täter erkennbar sein, weil nur dann der Erfolg für ihn voraussehbar ist (vgl. Jähnke in LK, StGB 11. Aufl. § 222 Rdn. 3 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

a) Der Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung steht nicht entgegen, daß der zum Tode führende Schuß in Notwehr abgegeben worden ist. Zwar können die einem zulässig eingesetzten Verteidigungsmittel anhaftenden Gefahren als solche keinen Fahrlässigkeitsvorwurf begründen (vgl. BGHSt 27, 313, 314; Jähnke aaO § 222 Rdn. 18). Denn ein und dieselbe Handlung kann nicht sowohl rechtmäßig als auch rechtswidrig sein. Etwas anderes gilt aber dann, wenn für den Fahrlässigkeitsvorwurf auf ein vor dieser Handlung liegendes rechtswidriges Verhalten abzustellen ist. Wer durch ein rechtswidriges Vorverhalten die Gefahr einer tätlichen Auseinandersetzung mit tödlichem Ausgang herbeigeführt hat, kann auch dann wegen fahrlässiger Tötung bestraft werden, wenn er den zum Tode führenden Schuß in Notwehr abgibt. Eine derartige Gefahr lag hier vor, weil nach dem gemeinsamen Tatplan M. an eine einsam gelegene Stelle unter dem Vorwand eines illegalen Zigarettenverkaufs gelockt und ihm durch den Schuß mit der Schrotflinte eine schwere Körperverletzung zugefügt werden sollte.

b) Die Angeklagten haben damit auch die Ursache dafür gesetzt, daß am Ende der Kausalkette der Tod des M. stand. Daran ändert im Ergebnis nichts, daß M. nach der erfolgreichen Abwehr des Angriffs des Angeklagten C. nun seinerseits den Angeklagten C. aufgrund eines neuen Entschlusses rechtswidrig angriff und die tödliche Folge dann als unmittelbare Folge der Notwehrlage eintrat. Denn durch diese neu eintretenden Umstände wird der Ursachenzusammenhang zwischen dem Locken in die einsame Gegend sowie dem Beginn der Körperverletzung und dem späteren Tod nicht unterbrochen. Es ist anerkannt, daß eine Ursache im Rechtssinne ihre Bedeutung nicht verliert, wenn außer ihr noch andere Ursachen zur Herbeiführung des Erfolges beitragen. Ein Ursachenzusammenhang ist nur zu verneinen, wenn ein späteres Ereignis -anders als hier -die Fortwirkung der ursprünglichen Bedingung beseitigt und seinerseits allein unter Eröffnung einer neuen Ursachenreihe den Erfolg herbeigeführt hat (BGHSt 39, 322, 324 m.w.Nachw.).

c) Daß dem rechtswidrigen Vorverhalten der Angeklagten die Gefahr eines für M. tödlichen Ausganges innewohnte, war für die Angeklagten nach ihren persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten auch vorhersehbar. Nicht erforderlich ist dabei, daß sie die Folgen ihrer Tat in den Einzelheiten voraussehen konnten. Es genügt, daß die Folgen in ihrem Gewicht im wesentlichen voraussehbar waren (BGHSt 39, 322, 324). Zwar könnte eine vernunftswidrige Handlungsweise des später Getöteten die Vorhersehbarkeit des Erfolges entfallen lassen (Jähnke aaO § 222 Rdn. 9). Hier war aber für die Angeklagten angesichts der vorher von ihnen erkannten Standfestigkeit und Gefährlichkeit des M. die Annahme naheliegend, daß dieser sich zur Wehr setzen würde, sobald und soweit ihm das möglich sein würde, und sich daraus eine Notwehrlage für den Angeklagten C. ergeben könnte.

III.

Entgegen der Annahme des Landgerichts stehen die in Tateinheit zueinander stehenden Waffendelikte des Angeklagten G. (unerlaubtes Ausüben der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe, unerlaubtes Führen derselben, unerlaubtes Überlassen derselben sowie von Munition an einen Nichtberechtigten) in Tateinheit zu der versuchten schweren Körperverletzung und der fahrlässigen Tötung. Denn ein mittäterschaftlicher Tatbeitrag des Angeklagten G. bestand in der Übergabe der Tatwaffe an den Angeklagten C. .

IV.

Die Änderung der Schuldsprüche führt bei allen Angeklagten zur Aufhebung der Strafaussprüche. Die Anordnung der Einziehung der Schußwaffe und der Maßregelausspruch gegen den Angeklagten S. bleiben bestehen; sie werden von den aufgezeigten Rechtsfehlern nicht berührt.

Kutzer Miebach Winkler Pfister von Lienen Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein Veröffentlichung: ja StGB § 222 Wer durch ein rechtswidriges Vorverhalten die Gefahr einer tätlichen Auseinandersetzung mit tödlichem Ausgang herbeigeführt hat, kann auch dann wegen fahrlässiger Tötung bestraft werden, wenn er den zum Tode führenden Schuß in Notwehr abgibt.