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VGH Baden-Württemberg · Beschluss vom 28. November 1995 · Az. PL 15 S 2169/94

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 9849

  • Verfahrensgang:

1. Gegenüber den Arbeitnehmern von Gemeinden ist Kündigungsberechtigter im Sinne der §§ 626 Abs 2 BGB, 54 Abs 2 BAT das nach der Gemeindeordnung in Verbindung mit der Hauptsatzung zuständige Organ (im Anschluß an BAG, Urteil v 18.5.1994 - 2 AZR 930/93 -).

2. Ist Kündigungsberechtigter danach der Gemeinderat, so liegt ein Organisationsmangel, der es rechtfertigen würde, die Frist der §§ 626 Abs 2 BGB, 54 Abs 2 BAT vor tatsächlicher Kenntniserlangung durch den Gemeinderat beginnen zu lassen, regelmäßig nicht vor, wenn die fristlose Kündigung eines Arbeitnehmers der Gemeinde in der nächsten ordentlichen Gemeinderatssitzung beschlossen wird, nachdem der Bürgermeister von dem Kündigungssachverhalt Kenntnis erlangt hat.

3. Innerhalb der Zweiwochenfrist der §§ 626 Abs 2 BGB, 54 Abs 2 BAT muß der Dienststellenleiter nicht nur den Zustimmungsantrag beim Personalrat stellen, sondern bei Verweigerung der Zustimmung auch das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung beim Verwaltungsgericht einleiten.

4. Die Rechte der Angestellten auf entgeltliche Verwertung der eigenen Arbeitskraft in der Form einer Nebentätigkeit werden mit der Verweisung des § 11 BAT auf die für die Beamten des Arbeitgebers jeweils geltenden Bestimmungen in zulässiger Weise eingeschränkt. Ob dies auch für die Pflicht zur Ablieferung von Vergütungen aus einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gilt, bleibt offen.

5. Einzelfall der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit einem Angestellten wegen Ausübung nicht genehmigter Nebentätigkeiten in größerem Umfang und damit verbundener Abgabe unwahrer und entstellender Erklärungen.

Tatbestand

I.

Der Antragsteller erstrebt die Ersetzung der Zustimmung der Beteiligten zu 1. und 2. zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3.

Der am 19.9.1942 geborene Beteiligte zu 3. ist verheiratet und hat vier Kinder. Er ist Diplomingenieur (FH) und war seit Spätsommer 1992 als angestellter Architekt in die Architektenkammer aufgenommen. Er ist seit dem 1.4.1973 aufgrund des Arbeitsvertrags vom 15.1.1973 und des Änderungsvertrags vom 27.4.1984 bei der Stadt angestellt. Er wurde zuletzt als verantwortlicher Bauleiter beschäftigt. Seit 1.3.1984 ist er in die Vergütungsgruppe II eingruppiert. Der Beteiligte zu 3. gehört dem Personalrat der Verwaltung der Stadt (Beteiligter zu 1.) und dem Gesamtpersonalrat der Stadt (Beteiligter zu 2.) an. Bis zur Neuwahl im April 1993 war er Vorsitzender beider Personalräte, seit dieser Neuwahl ist er stellvertretender Vorsitzender des Personalrats der Verwaltung und Vorsitzender des Gesamtpersonalrats. Durch Entschließung des Antragstellers vom 8.5.1985 wurde der Beteiligte zu 3. wegen seiner Tätigkeit in beiden Personalräten gemäß § 47 Abs. 4 LPVG von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellt. Daneben übt der Beteiligte zu 3. noch die Tätigkeit eines Sicherheitsingenieurs aus.

Mit Schreiben vom 2.10.1980 teilte der Beteiligte zu 3. dem Hauptamt der Stadt mit, daß er als Vertrauensmann beim Beamtenheimstättenwerk tätig sei. Es handele sich um eine nicht genehmigungspflichtige Nebentätigkeit. Unter dem 30.1.1986 teilte der Antragsteller dem Beteiligten zu 3. mit, daß im Zusammenhang mit der gegen ihn anhängigen Gehaltspfändung festgestellt worden sei, daß er seine Nebentätigkeit in einem Ausmaß wahrnehme, das aufgrund der in § 11 BAT verankerten Fürsorgepflicht des Arbeitgebers nicht mehr akzeptiert werden könne. Seine Nebentätigkeit müsse deshalb auf maximal acht Stunden pro Woche beschränkt werden. Hiervon werde ihm mit der Bitte um strikte Beachtung Kenntnis gegeben. Einmal im Jahr (so auch mit Schreiben des Hauptamtes an die städtischen Ämter vom 17.2.1992) werden die Bediensteten auf ihre Verpflichtung nach § 8 LNTVO und § 11 BAT hingewiesen, bis zum 1.7. eines Jahres eine Erklärung über alle von ihnen im vorausgegangenen Kalenderjahr ausgeübten genehmigungs- und anzeigepflichtigen Nebentätigkeiten vorzulegen und bei Nebentätigkeiten im Sinne von § 5 Abs. 3 LNTVO Abrechnungen über die zugeflossenen Vergütungen vorzulegen. Fehlanzeigen waren nicht erforderlich. Der Beteiligte zu 3. gab keine entsprechende Erklärung ab; er trägt dazu vor, diese Hinweise hätten ihn nicht erreicht.

Im Laufe des Juni 1992 wurde dem Antragsteller aus der Mitte des Gemeinderats mitgeteilt, daß der Beteiligte zu 3. in den neuen Bundesländern umfangreiche Nebentätigkeiten ausübe. Mit Schreiben vom 2.7.1992 bat daraufhin der Antragsteller den Beteiligten zu 3. um Erläuterung, um welche Tätigkeiten es sich handele, in welcher rechtlichen bzw. tatsächlichen Position er diese ausübe und ob er noch anderweitige Tätigkeiten ausführe. Außerdem wurde um Angabe der erhaltenen bzw. noch zu erwartenden Vergütungen gebeten. Mit Schreiben vom 5.7.1992 erwiderte der Beteiligte zu 3., es handele sich um planerische Arbeiten, wie die Erarbeitung von Bebauungsplänen in W bzw. N und eine Hochbauplanung für ein westdeutsches Unternehmen. Diese Arbeiten seien zwischenzeitlich für ihn abgeschlossen. Der Umfang der Nebentätigkeit habe während dieser Zeit durchschnittlich acht Stunden wöchentlich nicht überschritten. Da diese Arbeiten von ihm aus Zeitgründen nicht hätten allein realisiert werden können, seien Dritte daran beteiligt gewesen. Da diese Dritte in die Vergütungsregelung mit einbezogen seien, könne eine Aussage über eine Vergütung nicht gemacht werden. Da es sich bei den von ihm ausgeübten Tätigkeiten nicht um Tätigkeiten im Sinne des § 5 LNTVO handele, seien Angaben über die Höhe der Vergütung nicht zu machen. Die Beauftragung für diese Aufgabe sei durch Vermittlung der Firma erfolgt. Dienstliche Interessen seien durch diese Nebentätigkeit nicht beeinträchtigt worden. In einer Unterredung am 10.7.1992 erklärte der Beteiligte zu 3. gegenüber dem Antragsteller, daß er während der Dienstzeit keine Arbeiten zu Gunsten seiner Nebentätigkeit ausgeführt habe. Bei der firma handele sich um eine Firma seiner Frau. Er sei bis 1989 beteiligt gewesen. 2/3 der Honorare, die er erhalten habe, seien an die Firma gegangen. Auch den Planer habe er bezahlen müssen. Der Antragsteller untersagte dem Beteiligten zu 3., bis zur Klärung des jetzt anhängigen Vorgangs neue Verpflichtungen einzugehen; dies wurde von dem Beteiligten zu 3. zugesagt. Mit Schreiben vom 21.8.1992 ließ der Beteiligte zu 3. von seinem Bevollmächtigten die schriftlichen Fragen des Antragstellers vom 11.8.1992 dahin beantworten, daß er (Beteiligte zu 3.) seit 1977 Nebentätigkeiten ausübe. Es handle sich um Vermittlertätigkeiten für das BHW, Mithilfe bei der Ehefrau, die im Immobilienbereich tätig sei, und planerische Tätigkeit im Hochbaubereich. Die zeitliche Beanspruchung betrage durchschnittlich acht Stunden wöchentlich. Der Beteiligte zu 3. übe die Tätigkeit freiberuflich aus, mit Ausnahme der Mithilfetätigkeit bei seiner Ehefrau. Planerische Tätigkeiten würden teils für Kommunen, teils privat erbracht. Unter dem 8.9.1992 verlangte daraufhin der Antragsteller vollständige Auskunft und wies daraufhin, daß Kenntnis von Verträgen mit Gemeinden in neuen Bundesländern bestehe, wonach dem Beteiligten zu 3. für die Erarbeitung von Bebauungsplänen jeweils Vergütungen von 150 000,- DM zustünden. Der Beteiligte zu 3. ließ mit Schreiben vom 30.9.1992 erwidern, daß ihm mit Schreiben vom 30.1.1986 eine Nebentätigkeitsgenehmigung für maximal acht Stunden pro Woche erteilt worden sei. Daran habe er sich gehalten. Er habe jedoch keine Aufschriebe angefertigt. Die Erstellung von Bebauungsplänen für die Gemeinden W und N sowie die Hochbauplanung für ein westdeutsches Unternehmen seien als vollständig abgeschlossen anzusehen. Es werde namens des Beteiligten zu 3. ausdrücklich erklärt, daß er über alle Nebentätigkeiten vollständig Auskunft erteilt habe. Wie dem Antragsteller in einem Gespräch bereits bekanntgegeben worden sei, bearbeite der Beteiligte zu 3. noch ein privates Bauvorhaben in S, weshalb nicht ausdrücklich erklärt werden könne, daß neben der bekannten Nebentätigkeit keine weitere Nebentätigkeit mehr ausgeübt werde. Es bestehe keine Abrechnungs- und Ablieferungspflicht. Die Höhe der Vergütung ergebe sich aus den der Stadt vorliegenden Verträgen. Davon müßten Vermittlungsprovision, Architekten -/Mitarbeitergehälter sowie sonstige Unkosten in Abzug gebracht werden, so daß ihm nur relativ geringe Vergütungen zufließen würden.

Mit Schreiben vom 11.11.1992 wies der Prozeßbevollmächtigte des Antragstellers daraufhin, daß die mit Schreiben vom 11.8.1992 und 8.9.1992 gestellten Fragen nicht beantwortet worden seien; gleichzeitig wurde nochmals ein umfangreicher Fragenkatalog formuliert. Unter anderem wurden folgende Fragen gestellt:

"5. Ihr Mandant soll die Gemeinden W bei der Erstellung von Bauplänen beraten haben. Uns liegen mehr oder weniger gleichlautende Verträge vom 5.9.1991, 26.8.1991 und 27.7./6.8.1991 vor. Wir haben hierzu folgende Fragen:

"a) Gibt es außer diesen drei Verträgen weitere Verträge mit den genannten Gemeinden? b) War Ihr Mandant für weitere Gemeinden oder sonstige öffentliche Auftraggeber tätig?"

Der Bevollmächtigte des Beteiligten zu 3. antwortete mit Schreiben vom 29.12.1992, daß der Beteiligte zu 3. bis 1988 außer der Vermittlertätigkeit für das Beamtenheimstättenwerk Finanzierungsberatung für das BHW und sporadisch Vermittlertätigkeiten für eine Stuttgarter Immobilienfirma ausgeübt habe. Der vorgegebene Rahmen von acht Stunden sei bis 1988 bei weitem unterschritten worden. Die Firma existiere seit März 1988 und werde seit 4.12.1991 von der Ehefrau des Beteiligten zu 3. allein betrieben. Zu Frage 5a im Schreiben des Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers vom 11.11.1992 wurde ausgeführt:

"Zur Frage 5a: Ein weiterer Vertrag mit einer Gemeinde besteht, welcher jedoch nicht zur Ausführung kam, da die Raumordnungsbehörde dem Bebauungsplan nicht zugestimmt hat.

Zur Frage 5b: Nein."

Zur Frage der zeitlichen Inanspruchnahme durch die Tätigkeiten für die Gemeinden führte der Bevollmächtigte des Beteiligten zu 3. im Schreiben vom 29.12.1992 aus, daß diese einschließlich der anderen vom Beteiligten zu 3. geleisteten Nebentätigkeiten durchschnittlich acht Stunden je Woche nicht überschritten habe, da der Beteiligte zu 3. im Hinblick auf die Baumaßnahmen in den Gemeinden nur vermittelnd tätig gewesen sei und die Durchführung der Bausachen von der Firma erledigt worden sei, welche die zu erledigenden Aufgaben (z.B. Erstellen von Bebauungsplänen usw.) an Dritte vergeben habe. Der Beteiligte zu 3. habe für seine Tätigkeit bis heute keinerlei Honorare erhalten. Arbeiten haben der Beteiligte zu 3. auch für die Firma in H durchgeführt. Über das Bauvorhaben in Schlat sei der Antragsteller bereits unterrichtet worden. Das Bauvorhaben sei beendet.

Unter dem 4.1.1993 übersandte die Gemeinde W dem Bevollmächtigten des Antragstellers verschiedene Unterlagen, darunter Verträge zwischen den Gemeinden W jeweils mit dem Beteiligten zu 3. vom 26.8. und 5.9.1991 über die Erstellung eines Bebauungsplanes (Pauschalhonorar des Beteiligten zu 3. jeweils 150 000,- DM zuzüglich Mehrwertsteuer), Rechnungen des Beteiligten zu 3. vom 6. und 23.9.1991 an die Gemeinde K über jeweils 57 000,- DM (erste und zweite Abschlagszahlung) sowie vom 26.8., 23.9. und 14.12.1991 über jeweils 57 000,- DM (erste und zweite Abschlagszahlung sowie Schlußzahlung) an die Gemeinde W mit jeweiligen Zahlungsvermerken. Am 5.1.1993 führte der Bevollmächtigte des Antragstellers noch ein Gespräch mit den Eheleuten (Firma) über die Zusammenarbeit mit dem Beteiligten zu 3.

Am 15.1.1993 fand ein Gespräch statt, an dem unter anderem der Antragsteller und sein Bevollmächtigter sowie der Beteiligte zu 3. und sein Bevollmächtigter teilnahmen. Dabei gab der Beteiligte zu 3. unter anderem an, er habe bis heute keine Einkünfte von der Firma erhalten. Den gesamten Gewinn habe vielmehr seine Ehefrau erhalten. Schriftliche Absprachen hierüber lägen nicht vor. Bis zum 4.12.1991 habe nur er, seither hätten beide die Maklerzulassung besessen. Er sei vierzehntägig ca. 2 bis 3 Stunden für die Firma tätig gewesen. Am 16.9.1991 habe er mit der Firma einen Vertrag abgeschlossen, indem sich die Firma verpflichtet habe, die von ihm geschuldeten Leistungen zu erbringen und dafür 30 % des mit den Gemeinden Westerengel und Kirchengel vereinbarten Honorars erhalte. Von den restlichen 70 % habe der Beteiligte zu 3. die Forderungen der Eheleute und derjenigen Dritten bezahlen müssen, die zur Erbringung der Werkleistungen eingeschaltet worden seien. Der Beteiligte zu 3. habe insgesamt 300 000,- DM per Verrechnungsscheck erhalten, habe diese Gelder jedoch fast vollständig weitergeleitet. An die Eheleute seien am 21.12.1991 zweimal 34 200,- DM, am 14.10.1991 28 500,- DM, 22 800,-DM und 5 700,- DM, am 14.11.1991 34 200,- DM und am 11.9.1991 68 400,- DM gezahlt worden. Nicht darlegen wollte der Beteiligte zu 3. im einzelnen, in welchem Umfang er das Honorar an Dritte im übrigen weitergeleitet habe. Der Beteiligte zu 3. erklärte weiter, er habe keinen der Pläne erstellt und dabei auch nicht mitgearbeitet. Sie seien von Dritten erstellt worden. Die Verträge mit diesen Dritten habe seiner Ehefrau im Namen der Firma abgeschlossen. Von der Gemeinde habe er (der Beteiligte zu 3.) 46 561,02 DM (Rechnung vom 28.8.1991) und 23 112,36 DM (Rechnung vom 13.9.1991) erhalten. Davon habe er 33 713,- DM an die Firma weitergeleitet. Die Pläne seien von einem Dritten erstellt worden. Dieser sei von der Firma beauftragt worden. Darüber hinaus habe er (der Beteiligte zu 3.) von der Gemeinde keine Honorare erhalten. Bei dem westdeutschen Unternehmen, für das er tätig geworden sei, handele es sich um die Firma. Mit dieser sei ein Vertrag vom 12.11.1991 und ein weiterer Vertrag abgeschlossen worden. Die Pläne seien auch insoweit ausschließlich von Dritten erstellt worden. Das Honorar sei noch nicht vollständig bezahlt worden. Der Beteiligte zu 3. sei auch für ein Hamburger Unternehmen tätig geworden. Von dieser Firma sei er beauftragt worden, die Planungskonzeption für die Erstellung des Gemeindezentrums in zu erarbeiten. Die Arbeiten seien bis zum 1.7.1992 weitgehend abgeschlossen gewesen. Die Firma habe den Alleinauftrag für das Wohnbaugebiet erhalten. Sie sei jedoch nicht tätig geworden. Sie habe den Alleinauftrag an das Immobilienteam weitergeben. Die Projekte seien ausschließlich von der Fa. vermarktet worden. Der Beteiligte zu 3. sei auch für Herrn tätig geworden. Er habe für ihn in ein 6-Familienhaus geplant. Insoweit bestehe ein Vertrag zwischen Herrn und dem Beteiligten zu 3. Die Arbeiten seien 1992 komplett abgeschlossen worden. Derzeit führe er für Herrn die Teilungserklärungen für das Baugebiet in durch. Außerdem sei der Beteiligte zu 3. für die Firma tätig geworden. Pro Vertrag habe er 2 500,- DM erhalten. Es könne richtig sein, daß er mit insgesamt neun Kunden solche Verträge abgeschlossen habe. Ein Kunde habe jedoch nicht bezahlt. Bei einem anderen Kunden habe er das Honorar nachgelassen. Bei einem dritten Kunden habe er seinen Pkw kaputtgefahren. Insgesamt habe er an der Tätigkeit nichts verdient. Der Zeitaufwand habe im Durchschnitt ein bis zwei Abende pro Kunde betragen. Für die Stuttgarter Firma sei er (der Beteiligte zu 3.) ca. eineinhalb bis zwei Jahre tätig gewesen (bis 1990). Er habe das Projekt in bearbeitet. Seine Tätigkeit habe sich auf den Raum beschränkt. Mit der Firma und habe es zwar Gespräche, aber keine geschäftlichen Beziehungen gegeben. Auch für die Firma habe er Planungsarbeiten durchgeführt. Keine dieser Tätigkeiten sei jedoch erfolgreich abgeschlossen worden. Er habe stets nur investiert, jedoch kein Honorar erhalten. Zu ihm vorgehaltenen Fehltagen wollte sich der Beteiligte zu 3. noch äußern. Die Beteiligten vereinbarten für Montag, den 18.1.1993, 14.00 Uhr, einen weiteren Gesprächstermin wegen einer etwaigen gütlichen Einigung.

Am 20.1.1993 führte der Bevollmächtigte des Antragstellers noch in ein Gespräch mit dem dortigen Bürgermeister. Dieser bestätigte, daß der Beteiligte zu 3. einen Bebauungsplan für das Gebiet "Wohngebiet Hauptstraße" in erstellt habe (Vertrag vom 27.7./6.8.1991). Er bestätigte auch die an den Beteiligten zu 3. geleisteten Zahlungen.

Am Montag, den 18.1.1983 rief der Bevollmächtigte des Beteiligten zu 3. morgens beim Bevollmächtigten des Antragstellers an und sagte den vereinbarten Gesprächstermin um 14.00 Uhr ab. Der Beteiligte zu 3. habe kein Interesse an einem weiteren Gespräch. Der Inhalt des Telefonats im übrigen ist umstritten. Mit Telefax vom 18.1.1993 teilte der Bevollmächtigte des Antragstellers daraufhin mit, daß der Gemeinderat am 21.1.1993 unterrichtet werde. Sofern der Beteiligte zu 3. zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen und Verdachtsmomenten noch eine weitere Stellungnahme abgeben wolle, sei es zweckmäßig, dies bis Mittwochabend zu tun. In einem Gespräch des Antragstellers mit dem Beteiligten zu 3. am 20.1.1993 erklärte der Beteiligte zu 3. definitiv, daß er derzeit an einer gütlichen Einigung kein Interesse habe. Am Donnerstag, den 21.1.1993 unterrichtete der Antragsteller den Gemeinderat. Der Gemeinderat beschloß in nichtöffentlicher Sitzung, das Anstellungsverhältnis mit dem Beteiligten zu 3. außerordentlich zu kündigen.

Am 28.1.1993 wurden die Beteiligten zu 1. und zu 2. vom Antragsteller auf einer gemeinsamen Sitzung unterrichtet. Dabei wurden der stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 1. und dem stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2. jeweils der Antrag vom 27.1.1993 auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. übergeben. Beide Personalräte erklärten mit Schreiben vom 29.1.1993, bei der Stadt jeweils am 1.2.1993 eingegangen, daß sie sich in dieser Angelegenheit nicht äußern werden.

Am 4.2.1993 hat der Antragsteller das Verwaltungsgericht Stuttgart angerufen und beantragt, die Zustimmung der Beteiligten zu 1. und 2. zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. zu ersetzen. Zur Begründung hat er vorgetragen: Der Beteiligte zu 3. habe seine arbeitsvertraglichen Pflichten aufs Schwerste verletzt. Er habe Nebentätigkeiten ohne die erforderlichen Nebentätigkeitsgenehmigungen durchgeführt. Das Schreiben des Antragstellers vom 30.1.1986 stelle keine Nebentätigkeitsgenehmigung dar. Der Beteiligte zu 3. sei verpflichtet gewesen, über die Honorare, die er von den Gemeinden erhalten habe, eine ordnungsgemäße Abrechnung nach § 8 LNTVO vorzulegen und diese gemäß § 5 Abs. 3 in Verb. mit Abs. 4 LNTVO umgehend abzuliefern. Gegen diese Verpflichtungen verstoße er bis heute. Der Beteiligte zu 3. sei mehrmals aufgefordert worden, über den Umfang seiner Nebentätigkeiten vollständig und umfassend Auskunft zu erteilen. Er habe insbesondere mit Schreiben vom 30.9.1992 erklärt, alle Nebentätigkeiten angegeben zu haben. Dies sei nicht richtig gewesen. Er habe bewußt seine Tätigkeiten für die Firma, die Finanzierungstätigkeit für das BHW, den zweiten Vertrag für die Firma seine Tätigkeiten für Herrn, die Firma und das Stuttgarter Immobilienbüro verschwiegen. Diese Tätigkeiten seien zum Teil durch das Schreiben vom 29.12.1992 und überwiegend erst im Gespräch vom 15.1.1993 auf konkrete Rückfragen eingeräumt worden. Zu seiner Beteiligung bei der Firma habe der Beteiligte zu 3. in der Vergangenheit widersprüchliche und bis heute nur unvollständige Aussagen gemacht. Es bestehe der Verdacht, daß er diese Firma nur als Strohmann vorschiebe. Der Beteiligte zu 3. sei verpflichtet, die Nebentätigkeiten offenzulegen und seine Angaben durch entsprechende Unterlagen zu belegen (§ 11 BAT in Verb. mit § 83 ff. LBG und § 8 LNTVO). Der Beteiligte zu 3. verweigere jedoch bis heute detaillierte und konkrete Angaben. Schließlich bestehe in Anbetracht seiner zahlreichen Nebentätigkeiten der Verdacht, daß er in einem Umfang von wesentlich mehr als acht Stunden pro Woche Nebentätigkeiten durchführe. Es bestehe auch der Verdacht, daß der Beteiligte zu 3. während der regulären Arbeitszeit Nebentätigkeiten ausgeübt habe. Der Stadt könne eine weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der relativ langen Betriebszugehörigkeit und der unstreitigen Verdienste des Beteiligten zu 3., die er sich im Rahmen seiner Personalratstätigkeit erworben habe. Der Beteiligte zu 3. habe nach Bekanntwerden der nichtgenehmigten Nebentätigkeiten auch weiterhin aufs Schwerste seine Vertragspflichten verletzt. Er habe der Stadt vorsätzlich falsche und unvollständige Angaben gemacht. Er seien in vielen Punkten bis heute seinen vertraglichen Verpflichtungen (z.B. Offenlegung und Vorlage der einschlägigen Verträge) nicht nachgekommen. Er speise die Stadt mit falschen, pauschalen und völlig unsubstantiierten Behauptungen ab. Das Vertrauensverhältnis zum Beteiligten zu 3. sei dadurch so schwer erschüttert, daß eine weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit nicht möglich sei. Für die Berechnung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei auf die Kenntnis des Gemeinderats abzustellen. Die Frist sei auch gewahrt, wenn auf die Kenntnis des Antragstellers abzustellen wäre. Der Antragsteller habe in der gebotenen Eile auch in den Monaten Oktober und November 1992 die erforderlichen Maßnahmen durchgeführt. Die Zweiwochenfrist habe nicht am 15.1.1993 mit der Anhörung des Beteiligten zu 3. durch den Antragsteller zu laufen begonnen. Die Ermittlungen seien vielmehr erst am Donnerstag, den 21.1.1993 beendet gewesen. Der Antragsteller sei auch nicht berechtigt gewesen, den Gemeinderat gemäß § 34 Abs. 2 GemO zu laden, denn ein Notfall im Sinne dieser Vorschrift habe nicht vorgelegen. Auch habe der Antragsteller nicht gemäß § 43 Abs. 4 GemO das Zustimmungsverfahren selbst einleiten müssen. Schließlich seien die Beteiligten zu 2. und 3. auch ordnungsgemäß unterrichtet worden.

Mit am 10.2.1994 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 10.2.1994 hat der Antragsteller weitere Kündigungsgründe nachgeschoben. Er hat vorgetragen: Ihm sei am 27.1.1994 von Bürgermeister Dr. über weitere Nebentätigkeiten des Beteiligten zu 3. im Hochbaubereich berichtet worden, von denen Bürgermeister Dr. am 25.1.1994 erfahren habe.

Der Beteiligte zu 3. habe in einem Gespräch am 1.2.1994 erklärt, daß er zur Sache keine Aussage machen wolle und sich erst nach Rücksprache mit seinem Bevollmächtigten gegebenenfalls äußern werde. Der Bevollmächtigte des Beteiligten zu 3. habe dann mit Schreiben vom 2.2.1994 ausgeführt, daß das Projekt dem Antragsteller in einem Gespräch am 14.8.1992 ausführlich erläutert worden sei. Das Bauvorhaben in sei komplett durchgezeichnet gewesen und lediglich gefallenhalber unterschrieben worden. Der Auftrag sei im Frühjahr 1992 erteilt worden. Vertragsgegenstand sei die Planung bis zur Baugenehmigung und die Erstellung eines Leistungsbeschriebes gewesen. Mit dem Auftrag sei im Frühjahr 1992 begonnen worden. 1992 sei der erteilte Auftrag abgeschlossen worden. Zu einem späteren Zeitpunkt seien noch durch rechtliche Einwendungen Tätigkeiten notwendig gewesen, die jedoch überwiegend vom Ingenieurbüro erledigt worden seien. Das Projekt sei zeichnerisch und planerisch schon vor dem 29.12.1992 abgeschlossen gewesen. Die geringfügigen Umzeichnungen beim Bauvorhaben Nr. 3 aufgrund von Einsprüchen seien 1992 nicht vorhersehbar gewesen. Aufgrund dieses neuen Sachverhaltes - so hat der Antragsteller weiter geltend gemacht - stehe fest, daß der Beteiligte zu 3. weitere Pflichtverletzungen begangen habe. Er habe weitere Nebentätigkeiten ohne die erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung durchgeführt. Es bestehe der Verdacht, daß er wiederholt gegen die dienstliche Weisung, keine neuen Verpflichtungen im Rahmen von Nebentätigkeiten einzugehen, verstoßen habe. Im Gespräch vom 10.7.1992 habe der Beteiligte zu 3. zugesagt, keine neuen Verpflichtungen einzugehen. Es bestehe der Verdacht, daß der Beteiligte zu 3. trotz dieser Zusage auch nach dem 10.7.1992 weitere Aufträge angenommen habe. Bei dem Gespräch am 14.8.1992 habe der Beteiligte zu 3. stets nur von einem Bauvorhaben in gesprochen. Da es sich tatsächlich um drei bzw. letztendlich vier Bauvorhaben handele, sei von ihm mit keinem Wort erwähnt worden. Der Beteiligte zu 3. sei 1992 auch mehrfach aufgefordert worden, über den Umfang seiner Nebentätigkeiten vollständig und umfassend Auskunft zu erteilen. Er habe insbesondere mit Schreiben vom 30.9.1992 erklärt, alle Nebentätigkeiten (mit Ausnahme eines Bauvorhabens in) angegeben zu haben. Dies habe nicht der Wahrheit entsprochen. In seien es insgesamt drei Bauvorhaben und in ein Bauvorhaben gewesen. In habe es sich eindeutig um drei verschiedene Bauvorhaben gehandelt, da Planungsgegenstand, Planfertigungszeitpunkt und Genehmigungszeitpunkt nicht identisch seien. Es sei vorhersehbar gewesen, daß im Jahre 1993 weitere Tätigkeiten notwendig würden und diese Tätigkeiten somit noch nicht abgeschlossen seien. Die Pläne für das Bauvorhaben Nr. 3 seien erst am 20.7.1993 gefertigt worden. Damit habe es am 29.12.1992 noch nicht abgeschlossen sein können.

Der Gemeinderat sei am 3.2.1994 in einer nichtöffentlichen Sitzung vom Sachverhalt unterrichtet worden. Er habe beschlossen:

"Der Gemeinderat nimmt von weiteren vier Nebentätigkeiten des Herrn bei Bauvorhaben in - ohne die erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung und entgegen eigenen Aussagen - Kenntnis und stimmt zu, daß die Verwaltung zur weiteren Vorbereitung der außerordentlichen Kündigung des Herrn beim Personalrat der Verwaltung und beim Gesamtpersonalrat erneut die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung beantragt."

Die Anträge auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung vom 4.2.1994 seien den Beteiligten zu 1. und zu 2. am 4.2.1994 ausgehändigt worden. Diese hätten mit Schreiben vom 9.2.1994 mitgeteilt, daß die Zustimmung verweigert werde. Sie hätten dabei die Auffassung vertreten, das Projekt sei dem Antragsteller seit langem bekanntgewesen. Die Stadt hätte sich bereits bei Bekanntwerden des Projekts über dessen Umfang kundig machen können.

Mit am 20.5.1994 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag hat der Antragsteller die "beantragte Kündigung" auf einen weiteren Sachverhalt gestützt und dazu ausgeführt: Ein Gespräch am 6.5.1994 mit Vertretern der Gemeinde habe ergeben, daß der Beteiligte zu 3. in der früheren Gemeinde, die zwischenzeitlich in die Gemeinde eingemeindet worden sei, zwei Bebauungspläne erstellt habe. In einem Vertrag vom 21.2./18.6.1992 habe sich der Beteiligte zu 3. verpflichtet, für das "Wohngebiet" und das "Gewerbegebiet" je einen Bebauungsplan zu erstellen. Als Honorar seien 42 137,05 DM zuzüglich 4% Nebenkosten bzw. 45 666,25 DM zuzüglich 4 % Nebenkosten vereinbart worden (für die Phasen 1 bis 5). Der Beteiligte zu 3. habe die Phasen 1 bis 3 erbracht und im Mai 1993 zwei Abschlagszahlungen in Höhe von 26 936,09 DM bzw. 29 162,82 DM erhalten. Das Projekt Gewerbegebiet sei zwischenzeitlich gestoppt worden. Für das Projekt Wohngebiet habe der Beteiligte zu 3. zwischenzeitlich einen Subunternehmer beauftragt.

Diesen Vertrag habe der Beteiligte zu 3. in der Vergangenheit trotz mehrfachen Nachfragen stets verschwiegen. Insbesondere habe der Beteiligte zu 3. mit der Antwort vom 29.12.1992 auf das Schreiben vom 11.11.1992 gelogen. In einem Gespräch mit dem Antragsteller am 11.5.1994 habe der Beteiligte zu 3. dazu erklärt, der Sachverhalt sei nicht neu. Er habe in persönlichen Gesprächen darauf hingewiesen, daß "noch etwas anstehe". Dies ergebe sich aus dem Schriftverkehr. Dort gebe es auch einen Hinweis auf einen Vertrag mit einer Gemeinde. Dieses Vorbringen des Beteiligten zu 3. treffe jedoch nicht zu.

Der Gemeinderat der Stadt sei auf seiner Sitzung am 11.5.1994 in nichtöffentlicher Sitzung über die erneuten Vorfälle unterrichtet worden. Er habe die Verwaltung ermächtigt, zur weiteren Vorbereitung der außerordentlichen Kündigung die erneute Zustimmung beim Personalrat der Verwaltung und beim Gesamtpersonalrat zu beantragen. Die entsprechenden Anträge seien mit Schreiben vom 13.5.1994 den Beteiligten zu 1. und zu 2. übergeben worden. Mit Schreiben vom 17.5.1994 hätten beide Beteiligten die beantragte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung abgelehnt.

Der Antragsteller hat weiter ausgeführt, der Beteiligte zu 3. habe damit weitere Nebentätigkeiten ausgeübt, ohne die hierfür erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung zu besitzen. Er habe den Antragsteller über die Nebentätigkeit nicht unterrichtet. Er habe sie trotz mehrfachen Nachfragens sogar ausdrücklich verneint. Er habe mehrfach auf konkrete Anfrage behauptet, mit weiteren Gemeinden keine Verträge abgeschlossen zu haben. Dies sei falsch gewesen. Auch dieser Vorfall zeige, daß das Vertrauen in die Loyalität und Aufrichtigkeit des Beteiligten zu 3. zerstört sei. Alle bisher bekanntgewordenen Nebentätigkeiten seien der Stadt von Dritten mitgeteilt worden. Der Beteiligte zu 3. habe von sich aus keine einzige Nebentätigkeit freiwillig eingeräumt. Es bestehe deshalb weiterhin der Verdacht, daß der Stadt immer noch nicht alle Nebentätigkeiten des Beteiligten zu 3. bekannt seien. Die Kündigung solle nicht mehr auf den Vorwurf gestützt werden, daß sich der Beteiligte zu 3. an bestimmten Tagen unentschuldigt von seinem Arbeitsplatz entfernt habe. Schließlich sei noch darauf hinzuweisen, daß das Arbeitsgericht Stuttgart durch Teilurteil vom 30.3.1994 - 8 Ca 471/93 - den Beteiligten zu 3. verurteilt habe, der Stadt eine Abrechnung über die in den Jahren 1990, 1991 und 1992 zugeflossenen Vergütungen aus Nebentätigkeiten im Sinne von § 5 Abs. 3 LNTVO vorzulegen, die auch die in diesen Jahren zugeflossenen Vergütungen aus Verträgen mit deutschen Gemeinden oder sonstigen Gebietskörperschaften enthalten.

Die Beteiligten zu 1. und zu 2. haben die Zurückweisung des Antrags beantragt und im wesentlichen ausgeführt: Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten. Es möge zwar sein, daß der Gemeinderat nach der Hauptsatzung der Stadt für den Ausspruch der Kündigung zuständig sei. Die Kenntnis vom kündigungsrelevanten Sachverhalt sei jedoch beim Antragsteller lange vor dem 15.1.1993, spätestens jedenfalls mit dem 15.1.1993 vorhanden gewesen. Der Antragsteller hätte nun entweder in Wahrnehmung der Eilzuständigkeit nach § 43 Abs. 4 GemO selbst den Kündigungsentschluß fassen und das Zustimmungsersetzungsverfahren innerhalb der zwei Wochen ab 15.1.1993 einleiten können oder den Gemeinderat nach § 34 Abs. 2 GemO einberufen können. Es gehe nicht an, einen Zeitraum von annähernd einer Woche verstreichen zu lassen zwischen der vollen Kenntnis vom kündigungsrelevanten Sachverhalt und der Sitzung des Gemeinderats.

Der Beteiligte zu 3. hat ebenfalls Zurückweisung des Antrags beantragt. Er hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Die Erklärungen der stellvertretenden Personalrats- und Gesamtpersonalratsvorsitzenden gegenüber dem Antragsteller vom 29.1.1993 seien unbeachtlich, da diese Erklärungen nicht zugleich von den Vertretern der Gruppe der Angestellten unterzeichnet worden seien. Auch fehle es an einer ordnungsgemäßen Beteiligung des Beteiligten zu 1. durch den Antragsteller, da der stellvertretende Vorsitzende des Beteiligten zu 1. seinerzeit arbeitsunfähig krank gewesen sei. Die Beteiligten zu 1. und zu 2. seien auch deshalb nicht ordnungsgemäß beteiligt worden, weil der Gemeinderat am 21.1.1993 bereits einen Kündigungsbeschluß gefaßt und damit seinen Kündigungswillen erkennbar bereits abschließend gebildet habe. Die Dienststelle habe die Personalvertretung auch dann rechtzeitig zu unterrichten, wenn sie die Zustimmung zu der außerordentlichen Kündigung eines Personalratsmitglieds begehre. Rechtzeitig sei die Unterrichtung aber nur dann, wenn die Personalvertretung zu einem Zeitpunkt informiert werde, zu dem das Gremium noch die Möglichkeit habe, die Information zu prüfen, zu verwerten und bei der Beratung in den Prozeß der Willensbildung mit einzubeziehen. Nicht mehr rechtzeitig sei die Unterrichtung, wenn - wie hier - bereits durch eine Vorentscheidung vollendete Tatsachen geschaffen worden seien. Ein derartiges Vorgehen komme der Nichtbeteiligung des Personalrats gleich, weshalb schon aus diesem Grunde der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung zurückzuweisen sei. Auch die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten. Kündigungsberechtigt sei allein der Antragsteller, denn diesem obliege die Außenvertretung der Stadt. Die zweiwöchige Ausschlußfrist habe daher nicht erst mit der Unterrichtung des Gemeinderats zu laufen begonnen, sondern bereits (spätestens) am 15.1.1993. Da am 15.1.1993 noch die Möglichkeit diskutiert worden sei, sich am Montag, den 18.1.1993 zu einem Einigungsversuch zu treffen, und dieses Gespräch erst am 18.1.1993 abgesagt worden sei, könne man bei wohlwollender Betrachtung zu dem Ergebnis kommen, daß die zweiwöchige Ausschlußfrist erst am Montag, den 18.1.1993 zu laufen begonnen und am Montag, den 1.2.1993 um 24.00 Uhr geendet habe. Schon aus diesem Grund sei der am 4.2.1993 bei Gericht eingegangene Antrag abzuweisen. Im übrigen seien dem alleinkündigungsberechtigten Antragsteller ebenso wie den Gemeinderatsmitgliedern schon Monate vor Einreichung der Antragschrift die wesentlichen Kündigungsgründe bekannt gewesen. Dies ergebe sich aus dem vorprozessualen Schriftverkehr und aus einem Artikel der Lokalzeitung NWZ vom 11.8.1992. Auch seien dem Antragsteller am 8.7.1992 zwei Verträge des Beteiligten zu 3. mit Honoraransprüchen über 150 000,- DM aus dem Besitz des Gemeinderats vorgelegt worden. Wegen der Eilbedürftigkeit der Sache hätte der Antragsteller außerdem ab 15.1.1993 sowohl nach § 34 Abs. 2 GemO als auch nach § 43 Abs. 4 GemO handeln können, um die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu wahren. Selbst wenn man dem Vortrag des Antragstellers folge, daß die Zweiwochenfrist erst mit Unterrichtung des Gemeinderats begonnen habe, sei festzuhalten, daß der Gemeinderat bereits zum Zeitpunkt der Zeugenaussage des Herrn bei der Polizeidirektion am 20.11.1992 über die zur Kündigung führenden Vorgänge unterrichtet gewesen sei, die Stellung des Antrags auf Ersetzung der Zustimmung aber erst zu Beginn des Monats Februar 1993, also weit nach Ablauf der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgt sei. Der Beteiligte zu 3. habe auch nicht gegen die Nebentätigkeitsgenehmigungspflicht verstoßen. Mit Schreiben vom 30.1.1986 sei ihm nämlich vom Antragsteller die Erlaubnis erteilt worden, bis zu acht Stunden wöchentlich Nebentätigkeiten zu verrichten, ohne daß die Arten der Nebentätigkeiten des Beteiligten zu 3. vorgeschrieben worden seien. Dieser habe deshalb davon ausgehen dürfen, daß er in dem ihm vorgegebenen zeitlichen Rahmen jede Nebentätigkeit verrichten könne, sofern diese nicht den Interessen seiner Arbeitgeberin zuwiderlaufe, was hier nicht der Fall sei. Von erheblicher Bedeutung sei auch die Frage, inwieweit die ausgeübte Nebentätigkeit an sich genehmigungsfähig wäre. Diese Frage sei jedoch vom Antragsteller bisher weder geprüft noch beantwortet worden. Von den Versagungsgründen nach § 83 Abs. 2 LBG sei bisher nur die Nummer 1 (Umfang) angeführt worden, der jedoch bis heute nicht ansatzweise nachgewiesen worden sei. Gründe nach § 83 Abs. 2 Nr. 2 bis 6 LBG habe der Antragsteller nicht vorgetragen, was ihm auch nicht gelingen könne, da derartige Versagungsgründe nicht als gegeben anzusehen seien. Der Beteiligte zu 3. sei freigestelltes Personalratsmitglied, der nebenher im übrigen noch die gesamten Aufgaben der Fachkraft für Arbeitssicherheit bei der Stadt wahrnehme. Seine Dienstpflicht bestehe in der Geschäftsführung des Gesamtpersonalrats und des Personalrats Verwaltung. Eine Verletzung dieser Dienstpflicht sei nicht festzustellen. Selbst wenn man davon ausgehe, daß der Beteiligte zu 3. gegen die Anzeige - und Genehmigungspflicht für Nebentätigkeiten verstoßen habe, könne ein derartiger Vorwurf die beabsichtigte außerordentliche Kündigung nicht begründen. Denn es fehle an einer Abmahnung durch den Arbeitgeber. Irrig sei auch die Annahme des Antragstellers, der Beteiligte zu 3. sei verpflichtet gewesen, über die von den Gemeinden erhaltenen Honorare eine ordnungsgemäße Abrechnung nach § 8 LNTVO vorzulegen und diese gemäß § 5 Abs. 3 in Verb. mit Abs. 4 LNTVO umgehend abzuliefern. Abgesehen davon habe der Beteiligte zu 3. die an ihn gerichteten Honorare an Dritte weitergeleitet, so an die Eheleute und an die Firma. Die verbleibenden Honorarteile seien für Fahrten in den Osten und dortige Aufenthalte verbraucht worden. Nicht begründet worden sei bisher der Verdacht, der Beteiligte zu 3. habe Nebentätigkeiten in einem Umfang von mehr als acht Stunden in der Woche durchgeführt. Geradezu absurd sei der weitere Verdacht des Antragstellers, der Beteiligte zu 3. habe Nebentätigkeiten während seiner Arbeitszeit vorgenommen.

Was das Bauvorhaben Schlat angehe, sei der Antragsteller spätestens am 14.8.1992 darüber in Kenntnis gewesen, daß der Beteiligte zu 3. ein Projekt betreue, da dem Antragsteller dies an diesem Tage in aller Ausführlichkeit erläutert worden sei. Außerdem habe der Bevollmächtigte des Beteiligten zu 3. dem Antragsteller mit Schreiben vom 30.9.1992 ausdrücklich mitgeteilt, daß dieser noch ein Bauvorhaben (privat) in bearbeite. Auch werde bestritten, daß der Antragsteller erst am 25.1.1994 erfahren haben wolle, daß der Beteiligte zu 3. weitere Nebentätigkeiten im Hochbaubereich durchgeführt und es sich hierbei um das Projekt gehandelt habe. Denn schon im Jahre 1993 sei von der Stadt beim Bürgermeisteramt angefragt worden, ob und in welchem Umfang der Beteiligte zu 3. in tätig gewesen sei. Darauf hinzuweisen sei auch, daß es sich bei dem Projekt aus der Sicht des Beteiligten zu 3. tatsächlich um ein Bauvorhaben handele, das auf dem Flurstück 219/2 durchgeführt worden sei und sich in drei Abschnitte aufgeteilt habe. Im Hinblick auf die Tätigkeit bei der Nutzungsänderung eines 3-Familienhauses in ein Altenpflegeheim in sei anzumerken, daß der Beteiligte zu 3. auf Bitten des ihm gut bekannten Herrn ein Baugesuch lediglich unterzeichnet habe; dieses Baugesuch sei, als es dem Beteiligten zu 3. vorgelegt worden sei, bereits komplett durch Dritte durchgezeichnet gewesen. Der Gemeinderatsbeschluß vom 3.2.1994 sei fehlerhaft, da die Einladung zur nichtöffentlichen Gemeinderatssitzung insoweit lediglich auf den Tagesordnungspunkt "Personalsache - Bericht über den Stand des Verfahrens und neue Ermittlungen (Tischvorlage)" hingewiesen habe. Außerdem sei die Verwaltung durch den Gemeinderatsbeschluß vom 3.2.1994 nicht ermächtigt worden, die weiteren Kündigungsgründe in das laufende Beschlußverfahren einzubringen.

Zur Sache Wernsdorf hat der Beteiligte zu 3. noch folgendes ausgeführt: Mit Schreiben vom 29.12.1992 sei dem Antragsteller mitgeteilt worden, daß ein weiterer Vertrag mit einer Gemeinde bestehe, welcher jedoch nicht zur Ausführung gekommen sei, da die Raumordnungsbehörde dem Bebauungsplan nicht zugestimmt habe. Bei diesem weiteren Vertrag habe es sich um den dem Beteiligten zu 3. nunmehr vorgehaltenen Vertrag mit der früheren Gemeinde gehandelt. Zum Zeitpunkt des Schreibens sei es tatsächlich so gewesen, daß ein weiterer Vertrag mit einer Gemeinde, nämlich mit der Gemeinde bestanden habe, dieser jedoch seinerzeit nicht habe zur Ausführung kommen können, da die Raumordnungsbehörde dem Bebauungsplan nicht zugestimmt habe. Nachdem die Raumordnungsbehörde dem Plan für das "Wohngebiet" ihre Zustimmung erteilt habe, sei dieser von den Beteiligten zu 3. nicht mehr bearbeitet worden. Der Stadt, in die die Gemeinde eingemeindet worden sei, sei ausdrücklich mitgeteilt worden, daß der Beteiligte zu 3. nicht in der Lage sei, den Bebauungsplan zu Ende zu führen. Deshalb habe man seitens der Stadt die Ausführung des Bebauungsplans an einen Herrn vergeben. Im Hinblick auf das "Gewerbegebiet" sei mitzuteilen, daß die zuständige Raumordnungsbehörde diesen Bebauungsplan nicht genehmigt habe und deshalb auch keine wie immer gearteten Arbeiten mehr auf den Beteiligten zu 3. zugekommen seien bzw. zukommen würden. Der Beteiligte zu 3. habe bei Beantwortung des Schreibens vom 11.11.1992 nicht gelogen. So sei mit dem Antwortschreiben vom 29.12.1992 eindeutig mitgeteilt worden, daß "ein weiterer Vertrag mit einer Gemeinde besteht". Der Hinweis des Antragstellers auf im Mai 1993 durch die Gemeinde geleistete Abschlagszahlungen sei unerheblich, da der Beteiligte zu 3. etwaige ihm zugeflossene Vergütungen aus Nebentätigkeiten erst bis zum 1. Juli des Jahres 1994 vorzulegen habe. Nach dem Gemeinderatsbeschluß vom 11.5.1994 sei die Verwaltung nicht berechtigt, im Falle der Nichtzustimmung der Personalräte das beim Verwaltungsgericht Stuttgart anhängige Zustimmungsersetzungsverfahren um den Grund zu erweitern, den der Antragsteller nunmehr als weiteren Kündigungsgrund geltend mache. Damit sei dieser Kündigungsgrund auch nicht wirksam in das vorliegende Verfahren eingebracht worden. Abgesehen davon hätte die Mehrheit des Gemeinderates einer Weiterverfolgung der vorliegenden Sache sicherlich dann nicht zugestimmt, wenn die Verwaltung den Gemeinderäten mitgeteilt hätte, daß der Antragsteller sich nicht mehr der wiederholten Abwesenheitszeiten des Beteiligten zu 3. während der Dienstzeiten berühme. Letztendlich werde dem Beteiligten zur 3. nur noch der Vorwurf gemacht, daß dieser von dem Antragsteller für anzeigepflichtig erachtete Nebentätigkeiten nicht bzw. nicht rechtzeitig angezeigt habe. Hiermit lasse sich eine außerordentliche Kündigung nicht begründen.

Am 1.6.1994 hat der Gemeinderat der Stadt folgenden Beschluß gefaßt:

"Der Beschluß des Gemeinderates vom 21. Januar 1993 Nr. 4 (außerordentliche Kündigung von Herrn) wird auch unter der Voraussetzung bestätigt, daß die Kündigung nicht mehr auf unentschuldigtes Fernbleiben am 4./.5.6.1991, 11./12.7.1991 und 26.8.1991 gestützt wird und/oder daß Herr zur Abführung der Einkünfte von öffentlichen Körperschaften nicht verpflichtet sein sollte."

Durch Beschluß vom 9.6.1994 hat das Verwaltungsgericht - Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) - die Zustimmung der Beteiligten zu 1. und zu 2. zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. ersetzt. In den Gründen ist im wesentlichen ausgeführt: Der gemäß § 108 Abs. 1 BPersVG gestellte Antrag sei zulässig. Die Beteiligten zu 1. und zu 2. hätten ihre Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. verweigert oder sich nicht innerhalb von drei Arbeitstagen nach Eingang des Antrags geäußert. Antragstellungsberechtigter sei der Antragsteller als Oberbürgermeister der Stadt. Da die Beteiligten zu 1. und zu 2. jedesmal ihre Beschlüsse innerhalb der Dreitagesfrist gefaßt und dem Antragsteller übermittelt hätten, bedürfe es keiner weiteren Überprüfung, inwieweit die Zustimmungsanträge ihnen auch rechtswirksam zugestellt worden seien. Offenbleiben könne auch, inwieweit die Beschlüsse der Beteiligten zu 1. und zu 2. rechtsfehlerhaft gefaßt worden seien. Denn Fehler bei der Beschlußfassung könnten den Ablauf der Dreitagesfrist des § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG nicht hemmen, so daß die Voraussetzungen eines Ersetzungsantrages an das Verwaltungsgericht immer vorlägen. Die beabsichtigte außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3. unterliege den Vorschriften des § 626 BGB bzw. des wortgleichen § 54 Abs. 2 BAT. Daher könne sie nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginne mit dem Zeitpunkt, indem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlange. Stimme der Personalrat der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung nicht zu, so müsse der Dienststellenleiter seinen Ersetzungsantrag noch innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB beim Verwaltungsgericht einreichen. Das sei hier überwiegend beachtet worden. Kündigungsberechtigter sei im vorliegenden Fall der Gemeinderat der Stadt. Das ergebe sich aus § 3 Abs. 2 Nr. 4 der Hauptsatzung der Stadt. Eine Notzuständigkeit des Antragstellers gemäß § 43 Abs. 4 GemO sei nicht gegeben gewesen. Das setze besonders schwerwiegende Gründe voraus, die hier nicht vorlägen. Von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen, die der Antragsteller dem Gemeinderat am 21.1.1993 mitgeteilt habe, habe der Gemeinderat erstmals an diesem Tag erfahren. Soweit es auf diese Kenntnis ankomme, halte der am 4.2.1993 beim Verwaltungsgericht eingegangene Antrag die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ein. Der in der Lokalzeitung "NWZ" am 11.8.1992 veröffentlichte Bericht über den "Vorwurf gegenüber einem Rathaus-Beamten, er habe mit einer ungenehmigten Nebentätigkeit als Architekt in einer sächsischen Gemeinde 146 Wohnungen geplant, Bebauungspläne erstellt und dafür 300 000,- DM kassiert", habe dem Gemeinderat nicht die für den Ausspruch einer Kündigung notwendige Kenntnis der für eine Kündigung notwendigen Tatsachen vermittelt. Eine frühere Kenntnis des Gemeinderats ergebe sich auch nicht daraus, daß einzelnen seiner Mitglieder, so dem CDU-Fraktionsvorsitzenden, ein Teil der Vorwürfe gegen den Beteiligten zu 3. schon früher bekannt gewesen sei. Denn der Gemeinderat müsse als entscheidendes Gremium unterrichtet sein. Allerdings sei ausnahmsweise auch auf die Kenntnis solcher Personen abzustellen, die - wie der Antragsteller - eine ähnliche Stellung hätten wie der Kündigungsberechtigte und zur Aufklärung von Dienstverfehlungen verpflichtet seien. Verzögere eine derartige Aufklärungsperson die Weitergabe oder lägen sonstige Mängel im Informationsfluß vor, so müsse sich dies der Kündigungsberechtigte im Rahmen von Treu und Glauben zurechnen lassen. Bei der Frage, ob die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten sei, müsse daher auch das Verhalten des Antragstellers gewürdigt werden. Dabei gelte grundsätzlich, daß in Fällen, in denen der Kündigungssachverhalt nicht offen zutage liege, sondern eine Aufklärung notwendig sei, die Frist dann beginne, wenn die Aufklärung mit der gebotenen Beschleunigung beendet und eine Anhörung des zu Kündigenden erfolgt sei. Nach den Gesprächen des Antragstellers vom 10.7. und 14.8.1992, den schriftlichen Anfragen des Antragstellers vom 2.7., 11.8. und 8.9.1992 sowie den schriftlichen Antworten des Beteiligten zu 3. vom 5.7.1992 bzw. seines Bevollmächtigten vom 21.8. und 30.9.1992 habe jedenfalls sichere Kenntnis des Antragstellers über die Nebentätigkeiten des Beteiligten zu 3. für das BHW sowie im Rahmen der dem Antragsteller vorliegenden Verträge des Beteiligten zu 3. für die Gemeinden bestanden. Die Einschaltung eines Anwaltsbüros (Mandatserteilung v. 12.10.1992) sei insoweit zur weiteren Sachaufklärung nicht mehr erforderlich gewesen. Falls den Beteiligten zu 3. insoweit fristlos hätte gekündigt werden sollen, hätte der Antragsteller nach Erhalt des Schreibens vom 30.9.1992 den Gemeinderat alsbald unterrichten müssen. Die vom Antragsteller zu verantwortende Verzögerung der Unterrichtung bis zum 21.1.1993 müsse sich der kündigungsberechtigte Gemeinderat zurechnen lassen. Selbst wenn man davon ausgehe, daß auch nach dem Schreiben des Bevollmächtigten des Beteiligten zu 3. vom 30.9.1992 in bezug auf die Nebentätigkeit für die obengenannten drei Gemeinden noch weitere Aufklärung notwendig gewesen sei, sei diese nicht mit der gebotenen Beschleunigung erfolgt. Der Bevollmächtigte des Antragstellers habe seinen Fragenkatalog erst mit Schreiben vom 11.11.1992 formuliert, also sechs Wochen nach Erhalt des Schreibens vom 30.9.1992 und vier Wochen nach Erteilung des Mandats. Sei aber die Frist des § 626 Abs. 2 BGB insoweit nicht gewahrt, habe dies zur Folge, daß Pflichtverletzungen des Beteiligten zu 3., soweit sie sich aus seiner Nebentätigkeit für das BHW bzw. für die drei genannten Gemeinden und aus den obengenannten Verträgen ergäben, nicht Gegenstand einer fristlosen Kündigung sein könnten. Dies gelte jedenfalls, soweit es sich nicht um Pflichtverletzungen aus Dauergründen (wie z.B. die Nichtablieferung von Vergütungen der drei Gemeinden) handele, so z.B. die Nebentätigkeit ohne Genehmigung oder auch ihre Nichtmeldung an den Arbeitgeber entgegen § 8 LNTVO. Diese Tatbestände könnten jedoch bei der im Rahmen einer Kündigung nach § 626 BGB notwendigen Abwägung zur Unterstützung nicht verbrauchter Kündigungsgründe herangezogen werden, soweit sie mit diesen in einem engen sachlichen Zusammenhang stünden. Bei den übrigen, dem Antragsteller letztlich erst durch das Gespräch vom 15.1.1993 mit den Beteiligten zu 3. bekannt gewordenen Nebentätigkeiten (Maklertätigkeit Bauprojekt für die Firma GmbH, Vermarktung Wohnbaugebiet, Tätigkeit für Herrn, Tätigkeit für eine Hamburger Firma, Tätigkeit für die Firma, Tätigkeit für die Firma -) sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB dagegen nicht überschritten worden. Der Antragsteller habe zunächst bis zum 18.1.1993 mit der Benachrichtigung des Gemeinderats zuwarten dürfen, da für diesen Tag noch Vergleichsverhandlungen verabredet gewesen seien, die erst am 18.1.1993 abgesagt worden seien. Daß der Antragsteller dann den Gemeinderat nicht sofort zusammengerufen habe, sondern die Angelegenheit dem Gemeinderat erst auf dessen nächster Sitzung am 21.1.1993 mitgeteilt habe, stelle keine Verzögerung der Weitergabe der Information dar, die sich der Gemeinderat nach Treu und Glauben anrechnen lassen müsse. Zwar könne der Bürgermeister gemäß § 34 Abs. 2 GemO den Gemeinderat in Notfällen ohne Frist, formlos und nur unter Angabe der Verhandlungsgegenstände einberufen. Diese Voraussetzung habe hier jedoch nicht vorgelegen. Das Nachschieben eines weiteren Kündigungsgrundes (Sache) mit Schriftsatz vom 10.2.1994 sei zulässig gewesen. Da der Antragsteller von der Sache am 27.1.1993 erfahren und er den Gemeinderat am 3.2.1993 unterrichtet habe, sei die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB hier gewahrt. Selbst wenn der Gemeinderatsbeschluß vom 3.2.1994 (Zustimmung, daß die Verwaltung zur weiteren Vorbereitung der außerordentlichen Kündigung erneut die Zustimmung der beiden Personalräte beantrage) unwirksam sei, weil die Ladung zur Sitzung keinen entsprechenden Tagesordnungspunkt enthalten habe, erstrecke sich diese Unwirksamkeit nicht auf die erneute Zustimmungsbitte des Antragstellers an die beiden Personalvertretungen. Denn im Verfahren nach § 108 Abs. 1 BPersVG habe nicht der Kündigungsberechtigte, sondern der Dienststellenleiter die Zustimmung des Personalrats einzuholen und, falls er sie nicht erhalte, das Gericht anzurufen. Wäre unklar, ob der Kündigungsberechtigte auch die Angelegenheit zum Gegenstand seiner Kündigung machen wolle, würde zwar den entsprechenden Anträgen des Antragstellers ein Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Es könne jedoch nicht bezweifelt werden, daß der Gemeinderat bei seinem noch zu fassenden Kündigungsbeschluß die Frage bejahen werde. Auch das abermalige Nachschieben von Kündigungsgründen durch den Antragsteller mit Schriftsatz vom 20.5.1994 sei zulässig gewesen. Auch hinsichtlich dieses neuen Tatbestandes (Gemeinde) sei die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Schließlich könne der Auffassung des Beteiligten zu 3. nicht gefolgt werden, der Ersetzungsantrag sei schon deshalb unzulässig, weil die Personalräte vor Antragstellung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden seien; der Gemeinderat habe nämlich seinen Kündigungswillen bereits am 21.1.1993 abschließend gebildet gehabt. Das Zustimmungsverfahren bei der außerordentlichen Kündigung eines Personalratsmitglieds werde jedoch dadurch eingeleitet, daß der Dienststellenleiter (bzw. der sonst Kündigungsberechtigte) einen Kündigungsbeschluß fasse, diesen gegenüber dem Personalrat eindeutig zu erkennen gebe, den Personalrat zur Stellungnahme auffordere und seine Mitteilungspflichten gegenüber dem Personalrat vollständig erfülle. Daß der kündigungsberechtigte Gemeinderat seinen Kündigungswillen am 21.1.1993 bereits gefaßt gehabt habe, sei daher unschädlich. Nur wenn die empfangsbedürftige Kündigung bereits ausgesprochen worden wäre, wäre dies so fehlerhaft, daß eine Zustimmungsersetzung nicht mehr in Betracht käme. Der Zustimmungsersetzungsantrag sei auch begründet. Der Beteiligte zu 3. habe in größerem Umfang Nebentätigkeiten durchgeführt, ohne dafür eine Genehmigung zu besitzen. Lediglich die Tätigkeit für das BHW stelle eine genehmigungsfreie Tätigkeit in Selbsthilfeeinrichtungen der Beamten dar. Außer den Arbeiten für die Gemeinden die hier nicht in Betracht kämen, habe der Beteiligte zu 3. folgende Nebentätigkeiten ausgeführt:

a) Mitarbeit in der Firma, die seit dem 4.12.1991 von seiner Ehefrau allein betreiben werde;

b) Bauprojekt, Bauträger Firma GmbH, Übernahme der Planung: Der Beteiligte zu 3, der die Aufgaben an Dritte weiter vergeben habe;

c) Tätigkeiten bei Herrn: Planung für ein 6-Familienhaus in und Vorbereitung der Teilungserklärungen für 17 in Niederlungwitz erstellte Wohneinheiten;

d) Tätigkeiten für die Hamburger Fa. in Planungsarbeiten für das geplante Gemeindezentrum, anfallende Arbeiten an Dritte weitervergeben;

e) Tätigkeiten für die Firma: Seit 1989 Abschluß von neun Verträgen als Architekt für die Kunden der Firma, Honorar jeweils 2 500,- DM zuzüglich Steuern;

f) Tätigkeiten als Makler für die Firma -Immobiliengesellschaft für ca. eineinhalb Jahre bis 1990;

g) Tätigkeiten für drei Bauvorhaben in und eines in: Der Beteiligte zu 3. habe jeweils die Pläne verfaßt, im Fall allerdings nur eine Unterschrift erteilt;

h) Tätigkeit in: Teilweise Anfertigung von zwei Bebauungsplänen; anschließend Weitervergabe an einen Dritten.

Entgegen seinem Vortrag habe der Beteiligte zu 3. dafür keine Genehmigung besessen. Dem Schreiben vom 30.1.1986 könne nicht entnommen werden, daß dem Beteiligten zu 3. künftig alle Nebentätigkeiten erlaubt seien, die ihn zusammen nicht über acht Stunden pro Woche beanspruchten. Vielmehr beziehe sich dieses Schreiben nur auf die vom Beteiligten zu 3. angemeldete Nebentätigkeit beim BHW. Eine Genehmigung ergebe sich auch nicht aus § 4 Abs. 1 LNTVO. Die Nebentätigkeiten des Beteiligten zu 3. hätten nicht insgesamt geringen Umfang gehabt, wobei hier auch die Tätigkeiten für die Gemeinden sowie für das BHW mit zu berücksichtigen seien. Das folge schon daraus, daß die Tätigkeit für das BHW auf acht Wochenstunden habe begrenzt werden müssen, so daß alle weiteren Tätigkeiten über der Grenze von 1/5 der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit gelegen hätten. Auch die Vergütungen, über deren gesamte Höhe der Beteiligte zu 3. keine Angaben gemacht habe, dürften angesichts der in den Verträgen mit den Gemeinden genannten hohen Summen von 150 000,- DM, selbst wenn der Beteiligte zu 3. Teile davon an Dritte habe weiterleiten müssen, die Grenze von 200,- DM im Monat eindeutig überstiegen haben. Offen lasse die Kammer, ob der Beteiligte zu 3. gegen die Verpflichtung verstoßen habe, die Honorare, die er von den Gemeinden erhalten habe, abzuliefern. Die Stadt habe den Beteiligten zu 3. beim Arbeitsgericht Stuttgart auf Abrechnung über die ihm in den Jahren 1990, 1991 und 1992 zugeflossenen Vergütungen sowie Ablieferung dieser Vergütungen, soweit sie die Freigrenze überschreiten, verklagt. Würde die Entscheidung des Arbeitsgerichts in diesem Verfahren die Entscheidung im vorliegenden personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren präjudizieren, so müßte dieses gemäß § 148 ZPO bis zur Entscheidung des Arbeitsgerichtsprozesses ausgesetzt werden. Da die Kammer jedoch zur Überzeugung gelangt sei, daß dem Antrag auch ohne Berücksichtigung einer eventuellen Vergütungsablieferungspflicht stattzugeben sei, und der Gemeinderat sich dahin erklärt habe, daß er dem Beteiligten zu 3. auch unter diesen Umständen fristlos kündigen wolle, habe das Verfahren nicht ausgesetzt werden müssen. Der Beteiligte zu 3. habe des weiteren bezüglich aller Nebentätigkeiten vor dem 1.1.1993 (mit Ausnahme der am 2.10.1980 angezeigten Tätigkeit für das BHW) gegen die Anzeigepflicht gemäß § 8 Satz 1 LNTVO verstoßen. Soweit der Beteiligte zu 3. dazu vorbringe, die entsprechenden Rundschreiben der Verwaltung hätten ihn nicht erreicht, könne ausgeschlossen werden, daß ihm als Personalratsvorsitzenden eine derart zentrale Vorschrift nicht bekannt gewesen sei. Irgendwelche übrigbleibende Zweifel hätte der Beteiligte zu 3. durch eine Anfrage beim Hauptamt leicht beseitigen können. Die damit festgestellten Pflichtverletzungen (Ausübung nichtgenehmigter Nebenbeschäftigungen und Nichtanzeige der ausgeübten Nebentätigkeiten) rechtfertigten die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände. Dem stehe nicht entgegen, daß wegen der Pflichtverletzungen keine Abmahnung erfolgt sei. Es bedürfe nämlich keiner Abmahnung, wenn bei Verstößen im Vertrauensbereich das geschwundene Vertrauen nicht wiederhergestellt werden könne. Der Beteiligte zu 3. sei seit seinem ersten Gespräch mit dem Antragsteller am 10.7.1992 nicht bereit gewesen, den Umfang seiner Nebentätigkeiten mitzuteilen. Dadurch sei die Stadt genötigt gewesen, umfangreiche Untersuchungen durchzuführen. Nur auf direkten Vorhalt habe der Beteiligte zu 3. weitere Nebentätigkeiten zugegeben. Im Verlaufe des Verfahrens habe er auch unwahre Erklärungen abgegeben, so z.B. durch Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 30.9.1992, in dem es unter anderem geheißen habe, daß namens des Mandanten ausdrücklich erklärt werde, daß dieser über alle Nebentätigkeiten vollständig Auskunft erteilt habe. Diese Erklärung habe sich auf den Vorhalt im Schreiben des Antragstellers vom 8.9.1992 bezogen, bisher seien angegeben: Vermittlertätigkeit für das BHW, Mithilfe bei der Ehefrau, die im Immobilienbereich tätig sei, Bebauungspläne für die Gemeinden sowie Hochbauplanung für ein westdeutsches Unternehmen. Dazu sei eine ausdrückliche Erklärung verlangt worden, daß über alle Nebentätigkeiten vollständig Auskunft erteilt worden sei. Daß die dazu abgegebene Erklärung des Beteiligten zu 3. falsch gewesen sei, ergebe sich sowohl aus den weiteren Mitteilungen des Beteiligten zu 3. im Gespräch vom 15.1.1993 wie auch aus dem Komplex, von dem der Antragsteller erst im Mai 1994 erfahren habe. Zu Recht berufe sich der Antragsteller daher darauf, daß sein Vertrauen zu dem Beteiligten zu 3. zerstört sei und er bis heute nicht wisse, ob dieser nun wirklich alle Nebentätigkeiten angegeben habe oder ob er weitere offenbarungspflichtige Tatsachen verschweige. Selbst wenn für die Stadt durch die Nebentätigkeiten des Beteiligten zu 3. kein Schaden entstanden sei, sei dies nicht geeignet, das zerstörte Vertrauen wiederherzustellen. Entsprechendes gelte für die Auffassung des Beteiligten zu 3., der Verstoß gegen § 83 LBG wiege nicht schwer, weil er einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Genehmigung für seine Nebentätigkeit gehabt habe. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, daß der Beteiligte zu 3. bereits 51 Jahre alt sei, seit über 21 Jahren im Dienst der Stadt stehe, sowie daß er offensichtlich seine Ämter als Mitglied und sogar Vorsitzender der beiden Personalvertretungen zu allgemeiner Zufriedenheit ausübe, sei das Kündigungsbegehren angesichts des zerstörten Vertrauens und des großen Umfangs der genehmigungslos ausgeübten und nicht angezeigten Nebentätigkeiten gerechtfertigt.

Gegen den ihnen am 6.7.1994 bzw. 7.7.1994 zugestellten Beschluß haben die Beteiligten zu 1. und zu 2. und der Beteiligte zu 3. jeweils am 4.8.1994 Beschwerde eingelegt. Die Beteiligten zu 1. und zu 2. haben diese am 29.8.1994, der Beteiligte zu 3. hat diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 29.9.1994 begründet. Die Beteiligten zu 1. und zu 2. und der Beteiligte zu 3. beantragen,

den Beschluß des Verwaltungsgerichts Stuttgart - Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) - vom 9. Juni 1994 zu ändern und den Antrag des Antragstellers abzuweisen.

Die Beteiligten zu 1. und zu 2. sind weiterhin der Auffassung, daß die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten sei. Für den Antrag fehle es auch am Rechtsschutzbedürfnis, da bisher noch kein ordnungsgemäßer Gemeinderatsbeschluß hinsichtlich der Kündigung des Beteiligten zu 3. ergangen sei. Die Ladungen zu den einzelnen Gemeinderatssitzungen hätten einen solchen Tagesordnungspunkt nicht vorgesehen. Im Schreiben des Antragstellers vom 30.1.1986 sei eine allgemeine Genehmigung von Nebentätigkeiten unter acht Stunden wöchentlich zu sehen. Darüber hinaus gelte die Genehmigung gemäß § 4 Abs. 1 LNTVO als erteilt. Weiter fehle es für eine außerordentliche Kündigung an der vorausgehenden Abmahnung. Insgesamt ergebe eine Interessenabwägung, daß eine außerordentliche Kündigung im vorliegenden Fall nicht verhältnismäßig sei. Schließlich bestünden schwerwiegende Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Anwendung beamtenrechtlicher Nebentätigkeitsregelungen auf Angestellte im öffentlichen Dienst.

Der Beteiligte zu 3. wiederholt im wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt noch vor: Kündigungsberechtigter sei allein der Antragsteller. Gegenteiliges ergebe sich auch nicht aus der Hauptsatzung der Stadt. Jedenfalls stehe dem Antragsteller die Notzuständigkeit aus § 43 Abs. 4 GemO zu. Da der Antrag auf Zustimmungsersetzung nicht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB beim Verwaltungsgericht eingegangen sei, könnten auch die im Laufe des Verfahrens nachgeschobenen weiteren Kündigungsgründe keine Berücksichtigung finden. Abgesehen davon seien die weiteren Kündigungsgründe für sich allein betrachtet nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3. zu begründen. Dem Verwaltungsgericht könne auch nicht in der Auffassung gefolgt werden, daß die dem Beteiligten zu 3. vorgehaltenen Nebentätigkeiten anzeigepflichtig gewesen seien. Denn aufgrund der Genehmigung des Antragstellers vom 30.1.1986 sei der Beteiligte zu 3. berechtigt, Nebentätigkeiten ohne besondere Anzeige in einem Rahmen von acht Arbeitsstunden je Woche durchzuführen. Eine Verletzung der Pflicht, über die Nebentätigkeiten vollständig Auskunft zu geben, könne auch deshalb nicht vorliegen, weil der Beteiligte zu 3. zu keiner Zeit aufgefordert worden sei, Nebentätigkeiten anzuzeigen. Erst aufgrund eines Mängelberichts des Rechnungsprüfungsamtes der Stadt vom 28.4.1988 sei sodann zu Beginn der neunziger Jahre von den Beschäftigten der Stadt Auskunft im Hinblick auf die Nebentätigkeiten erbeten worden. Nicht nachvollzogen werden könne auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Beteiligte zu 3. habe für seine Nebentätigkeiten mehr als 8 Stunden wöchentlich gearbeitet bzw. mehr als 200,- DM erhalten. Dies beruhe lediglich auf Vermutungen, die durch keinerlei Tatsachen belegt würden. Für den Antrag auf Zustimmungsersetzung fehle es auch am Rechtsschutzbedürfnis, da der Antragsteller keine ordnungsgemäßen Beschlüsse des Gemeinderats herbeigeführt habe. Nach der Tagesordnung für die Sitzung am 21.1.1993 habe sich der Gemeinderat mit dem Thema "Entscheidung über arbeitsrechtliche Konsequenzen aus der nichtgenehmigten Nebentätigkeit des Herrn" befassen sollen. Daraus hätten die Gemeinderäte nicht entnehmen können, daß sie unter Umständen über eine außerordentliche Kündigung zu entscheiden hätten. Auch aus der Tagesordnung für die Gemeinderatssitzung am 3.2.1994 sei nicht erkennbar gewesen, daß ein weiteres Mal darüber zu befinden sei, ob dem Beteiligten zu 3. gegenüber eine außerordentliche Kündigung auszusprechen sei. Entsprechendes gelte für die Gemeinderatssitzung am 11.5.1994. Gegen die Anwendung beamtenrechtlicher Nebentätigkeitsregelungen auf Angestellte im öffentlichen Dienst bestünden auch verfassungsrechtliche Bedenken. Die Angestellten stünden nicht wie die Beamten in einem öffentlichrechtlichen Dienst- und Treueverhältnis. Auch gelte der Alimentationsgrundsatz nicht für Angestellte. Außerdem liege ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz vor, da Arbeiter im öffentlichen Dienst Nebentätigkeiten ausüben könnten, wobei es auf die Höhe der erzielten Einkünfte in keiner Weise ankomme. Außerdem hätten die Tarifvertragsparteien mit der in § 11 BAT getroffenen Regelung ihre Rechtsetzungsbefugnis unzulässigerweise auf einen Dritten delegiert. Die Regelung sei wegen der unterschiedlichen Freibeträge auch nicht sachgerecht. Eine außerordentliche Kündigung sei im vorliegenden Fall auch als unverhältnismäßig anzusehen. Der Beteiligte zu 3. habe lediglich in einem zeitlich sehr begrenzten Rahmen Nebentätigkeiten ausgeübt, die er aufgrund der Nebentätigkeitsgenehmigung vom 30.1.1986 auch habe ausüben dürfen. Es sei völlig abwegig anzunehmen, daß der Beteiligte zu 3. wöchentlich mehr als 8 Stunden Nebentätigkeiten hätte verrichten können, da dieser neben seiner Tätigkeit als freigestelltes Personalratsmitglied für die Stadt seit 1979 als Fachkraft für Arbeitssicherheit tätig sei und allein in dieser Funktion wöchentlich ca. 16 Arbeitsstunden erbringen müsse. Selbst wenn die dem Beteiligten zu 3. gemachten Vorhaltungen zutreffend sein sollten, hätte es zunächst einer vorherigen Abmahnung bedurft. Schließlich sei auch das Vertrauensverhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 3. nicht zerstört. So habe sich der Antragsteller anläßlich seines 60. Geburtstags im Rahmen einer Festveranstaltung am 27.1.1993 durch den Beteiligten zu 3. in Form einer Rede ehren lassen. Außerdem habe der Antragsteller das Büro des Beteiligten zu 3. persönlich aufgesucht, um diesem zum 25-jährigen Dienstjubiläum zu gratulieren.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Er trägt noch vor: Das Teilurteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 30.3.1994, durch das der Beteiligte zu 3. verurteilt worden sei, der Stadt eine Abrechnung über die in den Jahren 1990, 1991 und 1992 zugeflossenen Vergütungen aus Nebentätigkeiten im Sinne von § 5 Abs. 3 LNTVO vorzulegen, sei inzwischen rechtskräftig. Das Arbeitsgericht Stuttgart habe den Beteiligten zu 3. durch Urteil vom 22.2.1995 ferner dazu verurteilt, an die Stadt 159 022,26 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 22.7.1993 (dieser Betrag erfasse die Einkünfte der Jahre 1991 und 1992) und 39 207,75 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16.8.1994 (dieser Betrag ergebe sich aus den Einkünften des Jahres 1993) zu bezahlen. Ferner sei der Beteiligte zu 3. verurteilt worden, der Stadt eine Erklärung über die von ihm in den Jahren 1991, 1992 und 1993 ausgeübten genehmigungs- und anzeigepflichtigen Nebentätigkeiten gemäß § 11 BAT, § 83 LBG und § 4 Abs. 2 LNTVO vorzulegen, wobei diese Angaben über Art, zeitliche Inanspruchnahme und Dauer der Nebentätigkeiten enthalten müßten. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg habe durch Urteil vom 16.8.1995 die Berufung des Beteiligten zu 3. gegen das Schluß-End-Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 22.2.1995 zurückgewiesen. Das Urteil sei hinsichtlich der Zahlungsansprüche noch nicht rechtskräftig. Die Stadt habe zwischenzeitlich Vollstreckungsmaßnahmen einleiten müssen. Die Arbeitseinkünfte des Beteiligten zu 3. seien gepfändet worden. Der Beteiligte zu 3. habe bis heute die Abgabe vollständiger und detaillierter Auskünfte über die von ihm in den Jahren 1991, 1992 und 1993 ausgeübten genehmigungs- und anzeigepflichtigen Nebentätigkeiten verweigert. Bereits dieses Verhalten des Beteiligten zu 3. nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht bestätige die negative Zukunftsprognose, die eine weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar mache. Zutreffend sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, daß Kündigungsberechtigter der nach der Hauptsatzung entscheidungsbefugte Gemeinderat sei. Letztlich könne dies jedoch dahingestellt bleiben, da die Zweiwochenfrist auf jeden Fall gewahrt sei. Dies sei bei den mit Schriftsätzen vom 10.2.1994 und 20.5.1994 nachgeschobenen Kündigungsgründen unstreitig. Es gelte jedoch auch für die in der Antragsschrift genannten Kündigungsgründe. Die Ermittlungen des Antragstellers seien mit dem 15.1.1993 nicht abgeschlossen gewesen. Am 20.1.1993 seien von dem Bevollmächtigten des Antragstellers noch weitere Ermittlungen in den neuen Bundesländern durchgeführt worden. Von dem Ergebnis dieser Ermittlungen sei der Antragsteller kurz vor der Gemeinderatssitzung am 21.1.1993 unterrichtet worden. Erst zu diesem Zeitpunkt seien die Ermittlungen abgeschlossen gewesen. Zu Unrecht vertrete das Verwaltungsgericht die Auffassung, der Antragsteller habe im Laufe des Jahres 1992 die Ermittlungen nicht zügig genug durchgeführt. Der Antragsteller sei bis zur Vorlage des Schreibens vom 29.12.1993 (richtig: 29.12.1992) davon ausgegangen, daß die Aussagen des Beteiligten zu 3. zutreffend seien. Erst aufgrund der Widersprüche im Schreiben vom 29.12.1992 sei der Verdacht aufgekommen, die Aussagen könnten auch inhaltlich nicht richtig sein. Unzutreffend sei das Vorbringen des Beteiligten zu 3., der Antragsteller sei bereits am 14.8.1992 in aller Ausführlichkeit über das Projekt unterrichtet worden. Der Beteiligte zu 3. habe in dem Gespräch nur erwähnt, daß er in ein Projekt betreue. Zu weiteren Auskünften sei er nicht bereit gewesen. Hinsichtlich des Projektes könne nicht davon ausgegangen, daß der Beteiligte zu 3. das Baugesuch lediglich unterzeichnet, aber ansonsten in keiner Weise tätig geworden sei. Vielmehr sei praxisnah davon auszugehen, daß der Beteiligte zu 3. das Baugesuch sowohl überprüft als auch unterzeichnet habe. Denn mit der Unterschrift übernehme der Beteiligte zu 3. die Verantwortung für das Baugesuch. Was die Tätigkeit für die Gemeinde angehe, so habe der Beteiligte zu 3. mit seinem Schreiben vom 29.12.1992 den Eindruck erweckt, mit einer der drei bekannten Gemeinden einen weiteren Vertrag abgeschlossen zu haben, der jedoch nicht vollzogen worden sei. Tatsächlich habe es sich jedoch um einen Vertrag mit einer anderen Gemeinde gehandelt. Dieser Vertrag sei zumindest auch teilweise vollzogen worden. Erklärungen gemäß § 8 LNTVO seien von allen Beschäftigten der Stadt seit 1981 verlangt worden. Obwohl der Beteiligte zu 3. den Erhalt der Anzeigen für die Jahre 1993 und 94 unterschriftlich bestätigt habe, habe er bis heute keine Erklärung für das Jahr 1992 abgegeben. Die Erklärung für das Jahr 1993 sei unvollständig und daher unbrauchbar. Allein die Fülle der Nebentätigkeiten sowie die dabei erzielten Honorare in Höhe von mehreren 100 000,- DM begründeten den Verdacht, der Beteiligte zu 3. habe mehr als 8 Stunden pro Woche auf seine Nebentätigkeiten verwandt und dabei mehr als 200,- DM pro Woche verdient. Die Gemeinderatsbeschlüsse seien ordnungsgemäß zustandegekommen. Die Tagesordnung brauche die zu fassenden Beschlüsse nicht im Wortlaut aufzuführen. Es genüge, wenn der Gegenstand der Beratung allgemein, aber hinreichend genau gekennzeichnet sei.

Aus der Tagesordnung für den 21.1.1993 sei ersichtlich gewesen, daß der Gemeinderat über arbeitsrechtliche Konsequenzen habe befinden müssen. Entsprechend den Grundsätzen für Abmahnungen sei eindeutig, daß eine arbeitsrechtliche Konsequenz der Ausspruch einer Kündigung sei. Auch aus den Tagesordnungen für den 3.2.1994 und 5.11.1994 seien die Verhandlungsgegenstände zutreffend zu erkennen gewesen. Die Verweisung in § 11 BAT auf die beamtenrechtlichen Regelungen sei verfassungsrechtlich unbedenklich. Diese Bestimmungen enthielten überwiegend Regelungen, die aus allgemeinen Grundsätzen abzuleiten seien. Lediglich die Abführungspflicht enthalte eine öffentlich-rechtliche Sonderregelung. Selbst wenn diese unwirksam sei, ändere dies nichts daran, daß die übrigen Verstöße des Beteiligten zu 3. eine fristlose Kündigung rechtfertigten. Ein Vertrauensverhältnis besonderer Art könne auch nicht aus der Tatsache abgeleitet werden, daß der Beteiligte zu 3. den Antragsteller anläßlich des 60. Geburtstags in einer aus eigenem Antrieb und im Namen des Personalrates gehaltenen Rede geehrt habe. Die Gratulation des Antragstellers zum 25-jährigen Dienstjubiläum des Beteiligten zu 3. entspreche den üblichen Gepflogenheiten bei leitenden Mitarbeitern der Stadt.

Mit am 13.4.1995 eingegangenen Schriftsatz vom selben Tage stützt der Antragsteller die (beabsichtigte) Kündigung auf einen weiteren (neuen) Sachverhalt und trägt hierzu vor: Der Beteiligte zu 3. habe eine weitere Nebentätigkeit ausgeübt, ohne die hierfür erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung zu besitzen. Er habe mit der Gemeinde einen Architektenvertrag mit einem Honorarvolumen von fast 150 000,-DM abgeschlossen. Gegenstand des Architektenvertrages sei die Erstellung eines 16-Familien-Wohnhauses gewesen. Der Vertrag sei auch zumindest teilweise durchgeführt worden. Von dieser Nebentätigkeit sei der Antragsteller vom Beteiligten zu 3. nicht unterrichtet worden. Der Beteiligte zu 3. habe sowohl in seiner mit Schreiben vom 4.1.1995 vorgelegten Abrechnung der Einkünfte 91/92 als auch in seinem Schriftsatz vom 19.1.1995 an das Arbeitsgericht Stuttgart einen Betrag in Höhe von 35 575,26 DM angegeben. Bei der Anfertigung der Erwiderung an das Arbeitsgericht Stuttgart sei dem Bevollmächtigten des Antragstellers erstmals aufgefallen, daß der Beteiligte zu 3. für diesen Betrag keine Rechnung vorgelegt habe. In der Kammerverhandlung vor dem Arbeitsgericht Stuttgart am 22.2.1995 habe der Beteiligte zu 3. zugesichert, diese Rechnung nachzureichen. Auf eine entsprechende Anfrage vom 13.2.1995 habe die Stadt mit Schreiben vom 24.3.1995, das beim Bevollmächtigten des Antragstellers am 29.3.1995 eingegangen sei, den Architektenvertrag vom 8.4./18.5.1992 und die Rechnung des Beteiligten zu 3. an die Gemeinde vom 28.8.1992 über 40 555,79 DM übersandt. Bei der Stadt seien die Unterlagen am 31.3.1995 eingegangen. Dem Antragsteller und der Stadtverwaltung seien dieser Vertrag und die damit verbundenen Tätigkeiten bis zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt gewesen. Der Beteiligte zu 3. habe sowohl in dem Schreiben vom 30.9.1992 als auch in dem Schreiben vom 29.12.1992 diesen Vertrag nicht erwähnt. Vielmehr habe er in beiden Schreiben ausdrücklich erklären lassen, daß er über alle Nebentätigkeiten vollständig Auskunft erteilt und keine weiteren Nebentätigkeiten ausgeübt habe. Damit habe der Beteiligte zu 3. auch in diesem Fall gelogen. Mit Schreiben vom 3.4.1995 sei dem Beteiligten zu 3. Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Der Gemeinderat der Stadt sei auf seiner Sitzung am 6.4.1995 in nichtöffentlicher Sitzung über die erneuten Vorfälle unterrichtet worden. Er habe folgenden Beschluß gefaßt:

"Der Gemeinderat nimmt von einer weiteren Nebentätigkeit des Herrn in der Gemeinde - ohne die erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung und entgegen eigenen Aussagen - Kenntnis und stimmt zu, daß die Verwaltung zur weiteren Vorbereitung der außerordentlichen Kündigung des Herrn beim Personalrat der Verwaltung und beim Gesamtpersonalrat erneut die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung beantragt."

Bei den Beteiligten zu 1. und zu 2. sei mit Schreiben vom 7.4.1995 erneut die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. beantragt worden. Diese hätten mit Schreiben vom 12.4.1995 die Erteilung der Zustimmung abgelehnt. Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten. Der Angabe des Betrags durch den Beteiligten zu 3. in der Abrechnung vom 4.1.1995 und im Schriftsatz an das Arbeitsgericht Stuttgart vom 19.1.1995 habe nicht entnommen werden können, daß es sich insoweit um einen neuen bzw. anderen Vertrag mit der Gemeinde handele. Die Rechnung, aus der sich dies ergeben habe, sei nicht beigefügt gewesen. Der Beteiligte zu 3. habe die Rechnung erst übergeben, als ihm das Schreiben der Stadt vom 3.4.1995 ausgehändigt worden sei. Mit diesen erst jetzt bekanntgewordenen Pflichtverletzungen habe der Beteiligte zu 3. das Vertrauensverhältnis unheilbar zerstört.

In Erwiderung auf den mit Schriftsatz vom 13.4.1995 nachgeschobenen Kündigungsgrund führt der Beteiligte zu 3. noch aus: Spätestens zu Beginn des Monats Januar 1995 sei dem Antragsteller bekannt gewesen, daß eine Rechnung der Gemeinde in Höhe von 35 575,26 DM existiere. Damit sei die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt. Der Beteiligte zu 3. habe die Rechnung der Gemeinde vom 28.8.1992 nicht umgehend vorlegen können, da sich diese bei seinem Steuerberater befunden habe. Unter dem Datum vom 1.4.1995 habe der Beteiligte zu 3. dem Bevollmächtigten des Antragstellers durch Telefax die Rechnung vom 28.8.1992 zukommen lassen. Der Beteiligte zu 3. habe die Existenz des Vertrages mit der Gemeinde auch zu keinem Zeitpunkt geleugnet. Vielmehr ergebe sich aus dem Schreiben des Antragstellers vom 8.9.1992, daß dem Antragsteller sehr wohl bekannt gewesen sei, daß der Beteiligte zu 3. mit den Gemeinden verschiedene Verträge geschlossen gehabt habe und unter diese Verträge auch der hier umstrittene Vertrag falle. Dies werde auch durch das Schreiben des Beteiligten zu 3. vom 30.9.1992 bestätigt. Der Gemeinderatsbeschluß vom 6.4.1995 sei rechtswidrig zustandegekommen. Der Tagesordnung habe der Gegenstand der Beschlußfassung nicht entnommen werden können. Abgesehen davon habe der Gemeinderat nicht beschlossen, im Falle der Nichtzustimmung der Beteiligten zu 1. und zu 2. den neuen Sachverhalts als weiteren Kündigungsgrund in das anhängige Beschwerdeverfahren einzubringen. Bei keiner der Sitzungen, in denen der Fall des Beteiligten zu 3. behandelt worden sei, habe der Gemeinderat einen Beschluß des Inhalts gefaßt, im Falle der Nichtzustimmung der Beteiligten zu 1. und zu 2. die Gerichte um Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung anzurufen.

Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts Stuttgart - PL 22 K 2/93 - (3 Hefte) nebst Anlagen (1 Heft) vor. Hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Die Beschwerden sind zulässig, aber nicht begründet. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Zustimmung des Beteiligten zu 1. und des Beteiligten zu 2. zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. ersetzt. Der Senat folgt der Begründung der angefochtenen Entscheidung, die er sich nach Maßgabe der folgenden Ausführungen zu eigen macht, und sieht deshalb insoweit von einer Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 86 Abs. 2 LPVG in Verb mit § 87 Abs. 2, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 543 Abs. 1 ZPO). Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

Nach § 108 Abs. 1 BPersVG, der unmittelbar für die Länder gilt, bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern der Personalvertretungen der Zustimmung der zuständigen Personalvertretung. Verweigert die zuständige Personalvertretung ihre Zustimmung oder äußert sie sich nicht innerhalb von drei Arbeitstagen nach Eingang des Antrags, so kann das Verwaltungsgericht sie auf Antrag des Dienststellenleiters ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Das in dieser Vorschrift enthaltene "Kann" stellt eine Zuständigkeitsregelung, keine Ermessensregelung dar. Das bedeutet, daß das Verwaltungsgericht hier ausschließlich eine Rechtsentscheidung zu treffen hat. Dabei stellt § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG keine zusätzlichen Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Personalrats auf. Die Vorschrift wiederholt vielmehr die ohnehin notwendigen sachlichen Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung. Diese sind in § 626 Abs. 1 BGB und gleichlautend in § 54 Abs. 1 BAT niedergelegt. Dabei besteht der Grundsatz, daß Personalratsmitglieder jedem anderen Arbeitnehmer gleichstehen, was die Frage der Pflichtverletzung aus dem Arbeitsvertrag und die Schwere dieser Verletzung betrifft (vgl. dazu Beschluß des Senats vom 20.6.1989 - 15 S 896/89 -, ZBR 1990, 130 m.w.N.; BAG, Beschluß v. 22.8.1974, BAGE 26, 219; Urteil v. 24.4.1975, BAGE 27, 113).

Im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens ist vom Verwaltungsgericht zu prüfen, ob eine außerordentliche Kündigung zum Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung unter Berücksichtigung aller Umstände berechtigt wäre. Dazu gehört auch die Prüfung der Frage, ob die besonderen verfahrensmäßigen Erfordernisse, die bei der außerordentlichen Kündigung von Personalratsmitgliedern zu beachten sind, bis dahin beachtet wurden, insbesondere ob nicht die Berechtigung zur außerordentlichen Kündigung inzwischen wegen Verstreichens von Kündigungsfristen erloschen ist. In diesem Zusammenhang ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB (§ 54 Abs. 2 BAT) von Bedeutung, wonach die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen kann; die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, indem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Bei dieser Frist handelt es sich um eine gesetzliche Ausschlußfrist, deren Zweck darin besteht, im Interesse des zu Kündigenden alsbald Klarheit darüber zu schaffen, ob ihm aus bestimmtem Anlaß eine außerordentliche Kündigung erklärt wird oder nicht. Das bedeutet, daß der Arbeitgeber, wenn er sein Kündigungsrecht nicht verlieren will, innerhalb der Frist nicht nur den Zustimmungsantrag beim Personalrat stellen, sondern bei Verweigerung der Zustimmung auch das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung beim Verwaltungsgericht einleiten muß (vgl. BAG, Beschluß v. 18.8.1977, NJW 1978, 661 m.w.N.; Hess. VGH, Beschluß v. 27.9.1994, ESVGH 45, 83).

Für den Fristbeginn kommt es auf die sichere und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen an; selbst grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht. Nicht ausreichend ist die Kenntnis des konkreten, die Kündigung auslösenden Anlasses, d.h. des Vorfalls, der einen wichtigen Grund darstellen könnte. Dem Kündigungsberechtigten muß eine Gesamtwürdigung möglich sein. Solange der Kündigungsberechtigte die Aufklärung des Sachverhalts, auch der gegen eine außerordentliche Kündigung sprechenden Gesichtspunkte, durchführt, kann die Ausschlußfrist nicht beginnen. Sie ist allerdings nur solange gehemmt, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen (vgl. BAG, Urteil v. 31.3.1993, BAGE 73, 42; Urteil v. 29.7.1993, NJW 1994, 1675; jeweils m.w.N.). Bei der Entscheidung über den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung sind auch solche Umstände zu berücksichtigen, die erst im Laufe des Beschlußverfahrens bekannt werden oder entstehen, sofern der Dienststellenleiter zuvor beim Personalrat auch wegen dieser vorgesehenen Kündigungsgründe vergeblich die Zustimmung zu der beabsichtigten Kündigung beantragt hat (vgl. Beschluß des Senats vom 20.6.1989, a.a.O.; BAG, Beschluß v. 22.8.1974, a.a.O.).

Danach ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB überwiegend gewahrt ist, wobei auch nach Auffassung des Senats Kündigungsberechtigter im Sinne dieser Bestimmung der Gemeinderat ist.

Bei einer Gemeinde ist Kündigungsberechtigter das nach der Gemeindeordnung zuständige Organ (vgl. BAG, Urteil v. 20.4.1977, PersV 1979, 31; Urteil v. 18.5.1994 - 2 AZR 930/93 -). Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 GemO in Verb. mit § 3 Abs. 2 Nr. 4 der Hauptsatzung der Stadt vom 1.10.1992 entscheidet der Gemeinderat im Einvernehmen mit dem Oberbürgermeister über die Ernennung, Einstellung und Entlassung der Angestellten ab Vergütungsgruppe III BAT. Kommt es zu keinem Einvernehmen, entscheidet der Gemeinderat mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der Stimmen der Anwesenden allein (§ 24 Abs. 2 Satz 2 GemO). Daher ist der Gemeinderat als Kündigungsberechtigter anzusehen. Eine Eilzuständigkeit des Oberbürgermeisters (vgl. § 43 Abs. 4 GemO) ist insoweit nicht gegeben. Der Gesichtspunkt der Einhaltung der Ausschlußfrist des § 626 Abs. 2 BGB allein rechtfertigt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich nicht die Anwendung dieser Bestimmung (vgl. BAG, Urteile v. 20.4.1977 und vom 18.5.1994, jeweils a.a.O). Da § 626 Abs. 2 BGB ausdrücklich auf die Kenntnis des Kündigungsberechtigten abgestellt, kann die Kenntnis Dritter vom Kündigungssachverhalt nur ausnahmsweise Berücksichtigung finden (anders für die Rechtslage nach hessischem Gemeinderecht Hess. VGH, Beschluß v. 27.9.1994, a.a.O.). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts führt deshalb nicht allein die Tatsache, daß ein nicht kündigungsberechtigter Arbeitnehmer eine gewisse arbeitgeberähnliche Funktion in Betrieb hat, dazu, daß dem Arbeitgeber dessen Kenntnis im Rahmen des § 626 Abs. 2 BGB nach Treu und Glauben zugerechnet wird. Die Kenntnis eines Dritten muß sich der Kündigungsberechtigte nach Treu und Glauben nur dann zurechnen lassen, wenn dessen Stellung im Betrieb nach den Umständen erwarten läßt, er werde den Kündigungsberechtigten von dem Kündigungssachverhalt unterrichten. Hinzukommen muß, daß die verspätet erlangte Kenntnis des Kündigungsberechtigten darauf beruht, daß die Organisation des Betriebes zu einer Verzögerung des Fristbeginns führt, obwohl eine andere Organisation sachgemäß und zumutbar wäre. Beide Voraussetzungen, selbständige Stellung des Dritten im Betrieb und Verzögerung der Kenntniserlangung des Kündigungsberechtigten durch eine schuldhaft fehlerhafte Organisation des Betriebs, müssen also kumulativ Vorliegen (vgl. BAG, Urteil v. 18.5.1994, a.a.O., n.w.N.). Nach § 42 Abs. 1 GemO ist der Bürgermeister Vorsitzender des Gemeinderats und Leiter der Gemeindeverwaltung. Er ist außerdem Vorgesetzter, Dienstvorgesetzter und oberste Dienstbehörde der Gemeindebediensteten (§ 44 Abs. 4 GemO). Er ist daher als nicht kündigungsberechtigter Dritter anzusehen, der eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Gemeinde hat. Von daher kann jeder Arbeitnehmer der Gemeinde erwarten, daß er bei Kenntniserlangung von einem Kündigungssachverhalt den für die Entlassung zuständigen Gemeinderat von diesem Sachverhalt unterrichten wird. Ein Organisationsmangel, der es rechtfertigen würde, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB vor tatsächlicher Kenntniserlangung durch den Gemeinderat beginnen zu lassen, liegt aber regelmäßig nicht vor, wenn die fristlose Kündigung eines Arbeitnehmers der Gemeinde in der nächsten ordentlichen Gemeinderatssitzung beschlossen wird, nachdem der Bürgermeister von dem Kündigungssachverhalt Kenntnis erlangt hat (vgl. dazu BAG, Urteil v. 18.5.1994, a.a.O.). Bei einer nur geringen Verzögerung bis zur nächsten ordentlichen Gemeinderatssitzung ist es auch von der Bedeutung der Sache her nicht gerechtfertigt, eine Sondersitzung des Gemeinderats anzuberaumen.

Bei den dem Antragsteller in ihrem vollem Umfang letztlich erst bei dem Gespräch am 15.1.1993 bekanntgewordene Nebentätigkeiten des Beteiligten zu 3. (Maklertätigkeit, BHW-Finanzierungsberatung, Bauprojekt für die Firma-GmbH, Vermarktung Wohnbaugebiet, Tätigkeit für eine Hamburger Firma, Tätigkeit für die Firma, Tätigkeit für die Firma-Immobilien) unterliegt es danach keinem Zweifel, daß die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB erst mit der Unterrichtung des kündigungsberechtigten Gemeinderats am 21.1.1993 zu laufen begann und mithin erst am 4.2.1993 endete. Ob dies auch für die Nebentätigkeiten für die Gemeinden auf der Grundlage der Verträge vom 26.8.1991, 5.9.1991 und 27.7./6.8.1991 gilt, kann letztlich dahinstehen, da dem Antrag auch ohne Berücksichtigung dieser Nebentätigkeiten stattzugeben ist. Allerdings steht zwischenzeitlich aufgrund des Teilurteils des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 30.3.1994 rechtskräftig fest, daß der Beteiligte zu 3. verpflichtet ist, eine Abrechnung über die ihm in den Jahren 1990, 1991 und 1992 zugeflossenen Vergütungen aus Nebentätigkeiten im Sinne von § 5 Abs. 3 LNTVO vorzulegen, die auch die in diesen Jahren zugeflossenen Vergütungen aus Verträgen mit deutschen Gemeinden oder sonstigen Gebietskörperschaften enthalten. Bei dieser Pflichtverletzung des Beteiligten zu 3. könnte es sich aber um einen Dauertatbestand handeln, der es dem Arbeitgeber ermöglicht, zu einem späteren Zeitpunkt eine fristlose Kündigung auszusprechen (vgl. BAG, Urteil v. 29.7.1993, a.a.O.; dazu auch Disziplinarhof beim VGH Bad.-Württ., Urteil v. 5.2.1988 - DH 20/87 -).

Auch die während des gerichtlichen Ersetzungsverfahrens nachgeschobenen Kündigungsgründe (Schriftsatz vom 10.2.1994: Sache, Schriftsatz vom 20.5.1994: Herstellung von Bebauungsplänen für die Gemeinde Schriftsatz vom 13.4.1995: 16-Familienwohnhaus in), hinsichtlich derer der Dienststellenleiter zuvor vergeblich bei den Beteiligten zu 1. und zu 2. die Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung beantragt hatte, können bei der Entscheidung über den Ersetzungsantrag berücksichtigt werden. Ob es bei den nachgeschobenen Gründen auf den Zeitpunkt der Einführung dieser Gründe in das Beschlußverfahren ankommt (verneinend BAG, Beschluß v. 22.8.1974, a.a.O.), kann offenbleiben. Denn die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist beachtet. Der volle Umfang (vgl. zu diesem Erfordernis BAG, Urteil v. 20.4.1977, a.a.O.) der Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3. in Schlat und die Nebentätigkeit in sind dem Antragsteller - nachdem der Beteiligte zu 3. noch mit Schreiben vom 30.9.1992 unter Hinweis auf ein Gespräch mit dem Antragsteller von einem privaten Bauvorhaben in gesprochen hatte - erst am 27.1.1994 bekannt geworden. Anhaltspunkte für die nicht näher substantiierte und bei der Anhörung am 28.11.1995 durch den beschließenden Senat nicht wiederholte Behauptung des Beteiligten zu 3., von der Stadt sei schon im Jahre 1993 beim Bürgermeisteramt angefragt worden, ob und in welchem Umfang der Beteiligte zu 3. in Schlat tätig gewesen sei, ergeben sich aus den vorliegenden Unterlagen nicht.

Von den Nebentätigkeiten für die Gemeinde (Vertrag vom 21.2./18.6.1992) erfuhr der Bevollmächtigte des Antragstellers erst am 6.5.1994. Soweit der Beteiligte zu 3. demgegenüber geltend macht, daß dem Antragsteller bereits mit Schreiben vom 29.12.1992 mitgeteilt worden sei, daß ein weiterer Vertrag mit einer Gemeinde bestehe, geht dies fehl. Denn der Antwort des Beteiligten zu 3. bezog sich eindeutig auf die Frage, ob ein weiterer Vertrag mit den Gemeinden bestehe. Außerdem ermangelte es der Antwort an der erforderlichen Konkretisierung.

Die auf dem Vertrag vom 8.4./18.5.1992 beruhende Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3. für die Gemeinde (Erstellung eines 16-Familienwohnhauses) ist der Stadt am 31.3.1995 bekannt geworden. Allein durch die Anführung einer Rechnung vom 28.8.1992 über 35 575,26 DM in der dem Antragsteller am 4.1.1995 vorgelegten Abrechnung über "Einkünfte" konnte der Antragsteller keine "sichere und möglichst vollständige positive Kenntnis" der maßgebenden Tatsachen (vgl. BAG, Urteil v. 29.7.1993, a.a.O.) erlangen, auf die es für den Fristbeginn grundsätzlich ankommt.

Der Gemeinderat der Stadt hat in seiner nichtöffentlichen Sitzung vom 21.1.1993 verfahrensfehlerfrei beschlossen, das Anstellungsverhältnis mit dem Beteiligten zu 3. außerordentlich zu kündigen, so daß kein Anlaß besteht, am Kündigungswillen des Kündigungsberechtigten und damit am Rechtsschutzbedürfnis für den vorliegenden Ersetzungsantrag zu zweifeln. Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1. bis 3. genügte die Kennzeichnung des Beratungsgegenstandes "Entscheidung über arbeitsrechtliche Konsequenzen aus der nichtgenehmigten Nebentätigkeit des Herrn" in der Tagesordnung für die nichtöffentliche Sitzung des Gemeinderats am 21.1.1993 den Anforderungen des § 34 Abs. 1 GemO an die Bezeichnung der Verhandlungsgegenstände bei der Einberufung zu Gemeinderatssitzungen. Denn es genügt die allgemeine Kennzeichnung der Beratungsgegenstände (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 8.4.1976 - V 1299/75 -, BWVPr. 1976, 275; Kunze/Bronner/Katz/von Rotberg, Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, RdNr. 5 zu § 34). Die Angaben waren weder unrichtig noch irreführend. Die Gemeinderäte mußten sich verständigerweise (auch) darauf einstellen, daß sich der Gemeinderat in der Gemeinderatssitzung am 21.1.1993 mit der Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung befaßt. Einer Aufnahme des Wortlautes des zu fassenden Beschlusses in die Tagesordnung bedurfte es nicht (vgl. Kunze/Bronner/Katz/von Rotberg, a.a.O.). Es unterliegt auch keinem vernünftigen Zweifel, daß der Kündigungsberechtigte (Gemeinderat) die beabsichtigte außerordentliche Kündigung auf die nachgeschobenen Kündigungsgründe stützen wird, nachdem er am 1.6.1994 den Beschluß vom 21.1.1993 "auch unter der Voraussetzung bestätigt (hat), daß die Kündigung nicht mehr auf unentschuldigtes Fernbleiben am 4./5.6.1991, 11./12.7.1991 und 26.8.1991 gestützt wird und/oder daß Herr zur Abführung der Einkünfte von öffentlichen Körperschaften nicht verpflichtet sein sollte."

Ob die Ladungen zu den Gemeinderatssitzungen am 3.2.1994, 11.5.1994 und 6.4.1995 die Verhandlungsgegenstände hinreichend bezeichneten, bedarf keiner Entscheidung. Auch wenn die Beschlüsse, durch die die Verwaltung ermächtigt wurde, zur weiteren Vorbereitung der außerordentlichen Kündigung die erneute Zustimmung bei den Beteiligten zu 1. und zu 2. zu beantragen, wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels fehlerhaft und damit unbeachtlich sein sollten, wäre dies ohne Einfluß auf die Wirksamkeit der gestellten Anträge. Denn sowohl der Antrag an den Personalrat als auch der Ersetzungsantrag an das Verwaltungsgericht muß gemäß § 108 BPersVG innerhalb der Zweiwochenfrist durch den  D i e n s t s t e l l e n l e i t e r erfolgen (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluß vom 26.6.1995, PersR 1995, 440).

Auf die Frage nach einem abschließend gebildeten Kündigungswillen kommt es im Zusammenhang mit dem Antrag auf Zustimmung durch den Personalrat zur außerordentlichen Kündigung nicht an, da ein ordnungsgemäßes Zustimmungsverfahren nur dann nicht vorliegt, wenn der Dienststellenleiter den Personalrat erst einschaltet, nachdem die Kündigungsabsicht verwirklicht, d.h. die Kündigung erklärt ist (vgl. BAG, Urteil v. 28.2.1974, BAGE 26, 27, Urteil v. 13.11.1975, BAGE 27, 331, und Urteil v. 28.9.1978, BAGE 31, 83, zur Anhörung nach § 102 BetrVG 1972 unter Aufgabe der Rechtsprechung im Urteil vom 18.1.1962, BAGE 12, 174, zu § 66 BetrVG 1952).

Die Zustimmung der Beteiligten zu 1. und zu 2. zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. ist zu ersetzen, da der Stadt wegen der in ihrer Gesamtheit schwerwiegenden Vertragsverletzungen des Beteiligten zu 3. unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile sowie der möglichen kollektiven Interessen der Personalräte und der Belegschaft an den Beteiligten zu 3. in seiner personalvertretungsrechtlichen Funktion (vgl. dazu BAG, Beschluß v. 22.8.1974, a.a.O.; Urteil v. 24.4.1975, a.a.O.) die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 54 Abs. 1 BAT). Dabei ist zusätzlich zu berücksichtigen, daß dem Beteiligten zu 3., da er nach § 53 Abs. 3 BAT unkündbar ist, nur aus in seiner Person oder in seinem Verhalten liegenden wichtigen Gründen fristlos gekündigt werden kann (§ 55 BAT).

Zutreffend ist das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, daß der Beteiligte zu 3. in größerem Umfang Nebentätigkeiten durchgeführt hat, ohne die dafür erforderliche Genehmigung (vgl. § 11 BAT in Verb. mit § 83 Abs. 1 LBG) zu besitzen (vgl. die im Urteil des Verwaltungsgerichts auf S. 36/37 unter a) bis h) aufgeführten Tätigkeiten), er außerdem die Pflicht zur Vorlage vollständiger Erklärungen über die ausgeübten Nebentätigkeiten gemäß § 11 BAT in Verb. mit § 8 Abs. 1 LNTVO verletzt hat (vgl. dazu auch das insoweit rechtskräftige Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 22.5.1995) und sich eine Genehmigung weder aus dem Schreiben des Antragstellers vom 30.1.1986 noch aus der Regelung des § 11 BAT in Verb. mit § 4 Abs. 1 LNTVO ergibt. Zu letzterer Bestimmung ist ergänzend zu den Ausführungen des Verwaltungsgerichts darauf hinzuweisen, daß in Fällen, in denen die Vergütung für eine Nebenbeschäftigung unregelmäßig hoch ist, eine Einzelgenehmigung bereits dann erforderlich ist, wenn die Möglichkeit besteht, daß die Vergütung für die Nebenbeschäftigung in einem einzelnen Monat den Betrag von 200,- DM übersteigt. In diesem Fall ist die durchschnittliche monatliche Vergütung unmaßgeblich (vgl. Hinweise III 1 der Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums zum Nebentätigkeitsrecht vom 14.7.1987, GABl. 1987, S. 790; Urteil d. Senats vom 26.5.1987 - 4 S 1685/85 -). Angesichts der Höhe der in den vorliegenden Verträgen und Rechnungen aufgeführten Beträge bestand zumindest die Möglichkeit, daß die 200,- DM-Grenze in einem Monat überschritten wird, so daß schon von daher Einzelgenehmigungen erforderlich waren.

Die von den Beteiligten zu 1. bis 3. im Beschwerdeverfahren geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die durch § 11 BAT für die Nebentätigkeiten des Angestellten angeordnete sinngemäße Anwendung der für die Beamten des Arbeitgebers jeweils geltenden Bestimmungen teilt der Senat nicht.

Im öffentlichen Dienst ist eine Verweisung auf das Dienstrecht der Beamten zulässig, wenn sie - wie hier - eindeutig ist und das in bezug genommene Recht mit der tariflichen Regelung in einem engen sachlichen Zusammenhang steht (vgl. BAG, Urteil v. 7.9.1982, BAGE 41, 47, m.w.N.). Die Verweisung auf das Beamtenrecht und seine Durchführungsverordnungen und Erlasse ist keine unzulässige Delegation der Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien. Die Rechtsgeltung als Tarifnorm hängt allein vom Willen der Tarifvertragsparteien ab. Die Tarifvertragsparteien haben es in der Hand, die Verweisung jederzeit aufzuheben. Die Anknüpfung an die beamtenrechtliche Regelung gewährleistet, daß die Tarifvertragsparteien von ihrer Sachgerechtigkeit ausgehen dürfen (vgl. BAG, Urteil vom 9.6.1982, BAGE 39, 138; Urteil v. 7.9.1982, a.a.O.). Soweit das Bundesarbeitsgericht die Auffassung vertreten hatte, daß in der Verweisung auf einen jeweils unter anderen Tarifvertragsparteien geltenden Tarifvertrag eine unzulässige Delegation der Rechtssetzungsbefugnis liege (vgl. BAG, Urteil vom 27.7.1956, BAGE 3, 303), hat es diese Rechtsprechung zwischenzeitlich aufgegeben (vgl. BAG, Urteil vom 9.7.1980, BAGE 34, 42).

Auch im Blick auf die grundrechtliche Gewährleistung der Nebentätigkeit ist die im Interesse einheitlicher Vorschriften für Angestellte und Beamte bei demselben Arbeitgeber in § 11 BAT getroffene Regelung nicht zu beanstanden. Die Tarifvertragsparteien haben im Rahmen der ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG eingeräumten Tarifautonomie die Befugnis, für ihre Mitglieder die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu regeln. Hierbei steht ihnen grundsätzlich ein weiter Regelungsspielraum zur Verfügung. Allerdings bestehen bei der tariflichen Normsetzung verfassungsrechtliche Grenzen der Regelungsbefugnis. Insbesondere dürfen die Vertragsparteien den Grundrechten der Normunterworfenen keine engeren Grenzen ziehen als dies dem Gesetzgeber erlaubt ist (vgl. BAG, Urteil v. 21.3.1991, BAGE 67, 367, m.w.N.; Urteil v. 24.3.1993, BAGE 73, 20).

Das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) umfaßt das Recht auf entgeltliche Verwertung der eigenen Arbeitskraft. Dieses findet aber seine Grenzen in der verfassungsmäßigen Ordnung, zu der die Vorschriften des Beamtenrechts und die Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) gehören. Grundlage und Rechtfertigung für die Einschränkung von Nebentätigkeiten, die der Beamte aufgrund des ihn mit dem Dienstherrn verbindenden besonderen Dienst- und Treueverhältnisses hinzunehmen hat, ist dementsprechend der seit jeher das Beamtenrecht bestimmende Grundsatz, daß sich der Beamte mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen hat (vgl. § 36 Satz 1 BRRG, § 73 Satz 1 LBG). Es geht also um die Pflicht des Beamten, sich ganz für den Dienstherrn einzusetzen und diesem, grundsätzlich auf Lebenszeit, seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen - allerdings im allgemeinen nur nach Maßgabe der Arbeitszeitvorschriften -; dieser Pflicht steht als Korrelat die Alimentationsverpflichtung des Dienstherrn gegenüber. Das bedeutet einerseits insbesondere, daß das Interesse des Dienstherrn und der Allgemeinheit an einer vollwertigen, nicht durch anderweitige Verausgabung der Arbeitskraft beeinträchtigten Dienstleistung des Beamten geschützt wird. Auf der anderen Seite wird ebenso das Interesse des Dienstherrn und der Allgemeinheit daran geschützt, daß der Beamte sein Amt pflichtgemäß unparteiisch, unbefangen und in ungeteilter Loyalität gegenüber dem Wohl der Allgemeinheit wahrnimmt und schon den Anschein möglicher Interessen - oder Loyalitätskonflikte vermeidet (vgl. BVerwG, Urteil v. 25.1.1990, BVerwGE 84, 299, m.w.N.). Die Genehmigung für eine entgeltliche Nebentätigkeit darf der Dienstherr daher versagen, wenn zu besorgen ist, daß die durch die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums geschützten Interessen des öffentlichen Dienstes beeinträchtigt werden. Die durch die gebotene Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums bedingten Einschränkungen seiner Persönlichkeitsentfaltung muß der Beamte hinnehmen, zumal er sich diesen Grundsätzen durch den freiwilligen Eintritt in das Beamtenverhältnis unterworfen hat (vgl. BVerwG, Urteil v. 26.6.1980, BVerwGE 60, 254, m.w.N.).

Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums haben allerdings für die Angestellten des öffentlichen Dienstes keine Geltung. Dennoch werden auch die Rechte der Angestellten auf entgeltliche Verwertung der eigenen Arbeitskraft in der Form einer Nebentätigkeit durch den Tarifvertrag in zulässigerweise eingeschränkt. Im Bundesangestelltentarifvertrag werden nämlich, wenn auch in privatrechtlicher Form, die Arbeitsverhältnisse derjenigen geregelt, die Aufgaben im Interesse des allgemeinen Wohls zu verrichten haben, und zwar in erheblichem Umfang wie die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehenden Beamten. Es handelt sich deshalb der Sache nach um öffentliche Ämter. Dann müssen aber für diese Ämter die gleichen Grundrechtsbeschränkungen, wie sie bei den entsprechenden öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen im Interesse des allgemeinen Wohls vorhanden sind, bestehen. Die öffentlichen Belange, um derentwillen die Nebentätigkeit der Beamten beschränkt werden darf, sind von solcher Bedeutung, daß sie als verfassungsrechtlich abgesicherte Schranke für den gesamten öffentlichen Dienst, also auch für das Tarifrecht anzusehen sind (vgl. GKÖD, Bd. IV, RdNr. 3 zu § 11 BAT). Damit schränken gemäß § 11 BAT die in den beamtenrechtlichen Nebentätigkeitsregelungen niedergelegten Grundsätze die Grundrechte der Angestellten nach Art. 2 Abs. 1 GG und - soweit man eine nachhaltige Nebentätigkeit als weiteren Beruf dem Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG unterstellen will (vgl. Scholz in Maunz/Dürig/Herzog, GG RdNr. 20, 203, 280 zu Art. 12) - gegebenenfalls nach Art. 12 Abs. 1 GG zulässigerweise im gleichen Umfang ein, wie es die Nebentätigkeitsregelungen selbst für die Beamten tun (vgl. GKÖD, Bd. IV, a.a.O.). Ob dies auch für die Pflicht zur Ablieferung von Vergütungen aus einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gilt (vgl. § 5 Abs. 3 LNTVO), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.

Die Tarifvertragsparteien haben mit der in § 11 BAT getroffenen Regelung auch den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG beachtet, der es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verbietet, in einem Tarifvertrag gleiche Sachverhalte unterschiedlich zu behandeln. Demgemäß ist dieses Grundrecht vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solchem Gewicht bestehen, daß sie die Ungleichbehandlung rechtfertigten könnten. Ungleichbehandlung und rechtfertigender Grund müssen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. Dies gilt auch, wenn - wie hier - dieselben Tarifvertragsparteien in getrennten Tarifverträgen unterschiedliche Arbeitsbedingungen für Arbeiter und Angestellte festgelegt haben. In diesen Fällen ist eine gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Ungleichbehandlung dann anzunehmen, wenn sich für die vorgenommene Differenzierung kein vernünftiger, aus der Natur der Sache sich ergebender oder sonstwie einleuchtender Grund ergibt und somit eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise die Regelung als willkürlich erscheinen läßt (vgl. BAG, Urteil v. 17.12.1992, BAGE 72, 115, m.w.N.). Es mag sein, daß die für Arbeiter in § 11 BMT-G II getroffene Regelung, wonach der Arbeiter Nebenbeschäftigungen gegen Entgelt nur mit vorheriger Zustimmung des Arbeitgebers ausüben darf, günstiger als die für Angestellte geltende Regelung des § 11 BAT ist. Die unterschiedliche Regelung der Nebentätigkeit bei Arbeitern und Angestellten ist aber verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Schlechterstellung der Angestellten gegenüber den Arbeitern beruht schon deshalb nicht auf einer pauschalen Differenzierung zwischen beiden Gruppen von Arbeitnehmern, da die Tarifverträge jeweils nur einen bestimmten Ausschnitt aus dem Gesamtspektrum der Arbeitnehmerschaft betreffen (vgl. dazu BVerfG, Beschluß v. 30.5.1990, NJW 1990, 2246). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daß die Tarifvertragsparteien für die Angestellten einerseits und die Arbeiter andererseits jeweils anders strukturierte, eigenständige Regelungen getroffen haben. Sie haben sich dabei ersichtlich von dem Gesichtspunkt leiten lassen, daß sich für die Gruppe der Angestellten im Verhältnis zu der der Arbeiter bereits tätigkeitsbezogen jeweils andere Einzelprobleme stellen und daher ein ausdifferenzierterer Regelungsbedarf besteht. Denn in weiten Teilen des öffentlichen Dienstes sind Angestellte und Beamte mit den gleichen Aufgaben betraut, weshalb sich allein schon daraus vielfach übereinstimmende oder doch ähnliche Problemlagen im Hinblick auf eine Nebentätigkeit ergeben (vgl. dazu das im Rechtsstreit zwischen dem Beteiligten zu 3. und der Stadt ergangene Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 16.8.1995 - 3 Sa 51/95 -; vgl. auch GKÖD, Bd. IV, RdNr. 2 zu § 11 BAT). Damit ist für die vorgenommene Differenzierung ein sachlich einleuchtender Grund vorhanden. Ob die Tarifvertragsparteien die gerechteste und zweckmäßigste Regelung getroffen haben, ist von den Gerichten nicht zu kontrollieren (vgl. BAG, Urteil v. 20.4.1983, BAGE 42, 239).

Schließlich folgt der Senat dem Verwaltungsgericht auch in der Einschätzung, daß der Stadt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angesichts des zerstörten Vertrauensverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die Ausübung einer nichtgenehmigten Nebentätigkeit die fristlose Kündigung grundsätzlich nur dann begründet, wenn die vertraglich geschuldeten Leistungen durch die Nebentätigkeit beeinträchtigt werden (vgl. GKÖD, Bd. IV, RdNr. 47 zu § 54 BAT unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts). Denn der Verlust des Vertrauens beruht nicht nur auf der Tatsache, daß der Beteiligte zu 3. in großem Umfang ungenehmigte Nebentätigkeiten durchführte, sondern darauf, daß er - etwa noch mit den Schreiben vom 30.9.1992 und 11.11.1992 - die Unwahrheit gesagt oder den Sachverhalt entstellt dargestellt hatte und erst nach langwierigen Ermittlungen des Antragstellers der gesamte, den Beteiligten zu 3. immer stärker belastende Sachverhalt ans Tageslicht gebracht wurde (vgl. dazu BAG, Urteil v. 20.4.1977, a.a.O.). Dies wird auch durch den im Beschwerdeverfahren nachgeschobenen Kündigungsgrund bestätigt. Obwohl der Beteiligte zu 3. bei dem Gespräch am 15.1.1993 mit dem Antragsteller erklärt hatte, von der Gemeinde keine über die aufgrund der Rechnung vom 28.8.1991 über 46 541,02 DM und der Rechnung vom 13.9.1991 über 23 112,36 DM hinausgehenden Honorare erhalten zu haben, stellte sich nach weiteren Ermittlungen die Existenz einer weiteren Rechnung vom 28.8.1992 über 35 575,26 DM heraus, die ihre Grundlage im Vertrag vom 8.4./18.5.1992 über die Erstellung eines 16-Familien-Wohnhauses hat. Bei derartigen auf den Vertrauensbereich durchschlagenden Fehlhandlungen ist eine Abmahnung vor der Kündigung nicht erforderlich (vgl. BAG, Urteil vom 30.11.1978, BAGE 31, 153; Urteil vom 15.1.1986, BAGE 50, 362).

Die Rechtsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (vgl. § 86 Abs. 2 LPVG in Verb. mit § 92 Abs. 1 Satz 2 und § 72 Abs. 2 ArbGG). Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist hinreichend geklärt, unter welchen Voraussetzungen die Tarifvertragsparteien auf das Dienstrecht der Beamten verweisen dürfen (vgl. BAG, Urteil v. 7.9.1982, BAGE 41, 47 m.w.N.). Die vom Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 15.10.1980 (BAGE 34, 214) offen gelassene Frage der Verfassungsmäßigkeit der Ablieferungspflicht nach § 11 BAT i.V. mit § 5 Abs. 3 LNTVO ist im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich. Im übrigen steht rechtskräftig fest, daß der Beteiligte zu 3. verpflichtet ist, der Stadt eine Abrechnung über die in den Jahren 1990, 1991 und 1992 zugeflossenen Vergütungen aus Nebentätigkeiten im Sinne von § 5 Abs. 3 LNTVO vorzulegen, die auch die in diesen Jahren zugeflossenen Vergütungen aus Verträgen mit deutschen Gemeinden oder sonstigen Gebietskörperschaften enthalten (vgl. Teilurteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 30.3.1994 - 8 Ca 471/93 -). Des weiteren steht rechtskräftig fest, daß der Beteiligte zu 3. verpflichtet ist, der Stadt eine Erklärung über die von ihm in den Jahren 1991, 1992 und 1993 ausgeübten genehmigungs- und anzeigepflichtigen Nebentätigkeiten gemäß § 11 BAT, § 83 LBG und § 4 Abs. 2 LNTVO vorzulegen, wobei diese Angaben über Art, zeitliche Inanspruchnahme und Dauer der Nebentätigkeiten enthalten müssen (vgl. Schluß-End-Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 22.2.1995 - 8 Ca 471/93 -).

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