OLG Hamburg, Beschluss vom 18.03.2011 - 11 W 19/11
Fundstelle
openJur 2013, 1618
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Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Hamburg – Registergericht- Az.: 66 AR 653/11 - vom 22.02.2011 aufgehoben.

Das Amtsgericht wird angewiesen, über den Eintragungsantrag vom 02.02.2011 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu befinden.

Gründe

I.

Mit Antrag vom 02.02.2011 ist von dem Geschäftsführer der Gesellschaft über den Notar unter Vorlage eines Gesellschaftsvertrages die Eintragung einer Unternehmergesellschaft mit beschränkter Haftung in das Handelsregister beantragt worden.

In dem Gesellschaftsvertrag ist in § 1 die Höhe des Stammkapitals der Gesellschaft mit 1.000,00 € angegeben.

In § 14 heißt es:

„Die Kosten der notariellen Beurkundung und der Eintragung in das Handelsregister sowie die sonstigen Steuern und Gebühren der Gründung der Gesellschaft einschließlich der Veröffentlichungskosten trägt die Gesellschaft bis zu einem Gesamtbetrag von insgesamt EUR 700,00.“

Das Amtsgericht hat mit Zwischenverfügungen vom 04.02. und 11.02.2011 darauf hingewiesen, dass der von der Gesellschaft zu tragende Gründungsaufwand zu hoch sei und eine unzulässige Vorbelastung des Stammkapitals darstelle. Bei einer Unternehmergesellschaft dürfe der Gründungsaufwand nur dann mehr als 300 € betragen, wenn er 10 % des Stammkapitals nicht überschreite.

Mit Rücksicht auf Stellungnahmen des Notars hat das Amtsgericht mit weiterer Zwischenverfügung vom 22.02.2011 seinen Standpunkt aufrechterhalten und den Notar formell auf den Beschwerdeweg verwiesen. Gegen diese Entscheidung des Amtsgerichts richtet sich die Beschwerde vom 23.02.2011, der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat. In der Beschwerde sind die Gründungskosten im Einzelnen wie folgt aufgelistet worden:

150, 00 €Gerichtsgebühren für die Eintragung,1,00 €Kosten der öffentlichen Bekanntmachung,542,05 €Notargebühren.II.

Die Beschwerde ist gemäß § 58 Abs. 1 2. Hs. i.V.m. § 382 Abs. 4 FamFG zulässig. Auch wenn die Beschwerde von Seiten des Notars in Ich-Form abgefasst wurde, ist die Beschwerde zulässig. Allerdings ergibt sich eine Beschwerdeberechtigung aus § 378 FamFG für den Notar nur, wenn er selbst den Antrag gestellt hatte (Bumiller/Harders, FamFG, 9. Aufl. 2009, § 378 Rn. 5), die Vollmacht zur Einlegung der Beschwerde kann sich aber aus sonstigen Umständen ergeben (Bumiller/Harders, FamFG, a.a.O., § 378 Rn. 5; BayOblG NJW-RR 2000, 990). Hier ist davon auszugehen, dass der Notar im Namen der einzutragenden Gesellschaft die Beschwerde eingelegt hat, da der Notar für den Beschwerdeberechtigten handeln wollte, denn die Gesellschaft selbst ist beschwerdeberechtigt (Bumiller/Harders, FamFG, a.a.O., § 59 Rn. 39; BGH II ZB 10/88 – juris Tz. 7 (jeweils für die GmbH)).

Die Beschwerde ist auch begründet. Die Annahme des Registergerichts, der Gründungsaufwand bei einer Unternehmergesellschaft dürfe nur dann mehr als 300,00 € betragen, wenn er 10 % des Stammkapitals nicht überschreite, ist nicht zutreffend.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH II ZB 10/88 in BGHZ 107,1) muss der Gründungsaufwand, der zu Lasten der Gesellschaft an ihre Gründer oder sonstige Personen gezahlt werden soll, in der Satzung als Gesamtbetrag gesondert festgesetzt werden. Das gilt auch, wenn die Verpflichtung der Gründer abbedungen werden soll, der GmbH die Gründungskosten zu erstatten, die sie im Außenverhältnis allein oder neben den Gründern geschuldet und bezahlt hat. Diese Rechtsprechung beruht auf einer analogen Anwendung des § 26 Abs. 2 AktG, denn der gesetzgeberische Zweck des § 26 Abs. 2 AktG, im Interesse des Gläubigerschutzes in der Satzung offenzulegen, wie weit das Grundkapital durch Gründungsaufwand vorbelastet ist, gilt auch für die GmbH (Winter/Westermann in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 5 Rn. 112).

In der Satzung ist infolge dessen der Gesamtaufwand offenzulegen, den die Gesellschaft zu Lasten ihre Nominalkapitals zu tragen hat, wobei die Kosten, aus denen sich der Betrag zusammensetzt, im Einzelnen aufzuführen sind (BGH II ZB 10/88 – juris Tz. 14). Beträge, die noch nicht genau beziffert werden können, müssen geschätzt werden (BGH II ZB 10/88 – juris Tz. 14; LG Gießen GmbHR 1995, 453).

Zum Gründungsaufwand gehören die notwendigen Kosten der Gründung (Gebühren und Steuern), Entgelte für beigezogene Dritte (Anwälte, Wirtschaftsprüfer oder Berater) sowie Vergütungen an die Gesellschafter für Leistungen im Zusammenhang mit der Gründung, der sog. Gründerlohn (Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 5 Rn. 72). Inwieweit es bezüglich des Gründerlohnes im Hinblick auf den Grundsatz der Kapitalerhaltung auf die Frage der Angemessenheit ankommt (dazu Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, a.a.O., § 5 Rn. 73; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Großkomm. § 5 Rn. 220), kann dahinstehen, da ein solcher Gründerlohn von der Unternehmergesellschaft nicht übernommen werden soll.

Für die Aktiengesellschaft ist anerkannt, dass § 26 Abs. 2 AktG eine Obergrenze für die Kosten nicht vorsieht, allerdings beim Gründerlohn, der vorliegend außer Betracht bleiben kann, das Prinzip der Angemessenheit gilt (Limmer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 26 Rn. 9).

Auch wenn die Registergerichte einen Pauschbetrag in Höhe von 10 % des Stammkapitals bei der GmbH als Gründungsaufwand akzeptieren (so Jaeger in Beck'scher Online-Kommentar GmbHG, Stand 01.02.2011, § 3 Rn. 36), ist eine starre prozentuale Obergrenze für einen Gründungsaufwand nach Auffassung des Senats nicht zu beachten, sofern die Einzelkosten tatsächlich als – angemessener - Gründungsaufwand zu qualifizieren sind (so auch LG Essen 44 T 5/02 in GmbHR 2003, 471). Eine prozentuale Obergrenze von 10 % des Stammkapitals kann mithin für die GmbH und damit auch für die Unternehmergesellschaft nicht per se angenommen werden, aber das Überschreiten die Prüfung rechtfertigen, ob ein zulässiger Gründungsaufwand vereinbart worden ist.

Für den Fall der Gründung und Eintragung einer Unternehmergesellschaft kommt hinzu, dass die Gesellschaft bei niedrig gewähltem Stammkapital gemäß Ziffer 5 des Musterprotokolls bis zur vollen Ausschöpfung mit dem Gründungsaufwand belastet sein kann, wenn auch maximal mit einem Betrag in Höhe von bis zu 300,00 €. Aus der Begrenzung im Musterprotokoll auf einen Betrag in Höhe von 300,00 € kann aber nicht geschlossen werden, dass für höhere Gründungskosten ein bestimmtes prozentuales Verhältnis zum Stammkapital hergestellt werden müsse. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass eine Unternehmergesellschaft sogar mit einem Stammkapital von nur einem Euro gegründet werden kann. Aus der Bezeichnung als Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist für potentielle Gläubiger bereits deutlich, es mit einer Gesellschaft mit möglicherweise sehr geringem Stammkapital zu tun zu haben, darüber hinaus können potentielle Gläubiger den Gesellschaftsvertrag einsehen und sich darüber informieren, inwieweit das Stammkapital durch Übernahme des Gründungsaufwands gefährdet sein kann. Damit ist dem Gläubigerschutz, die Vorbelastung des Stammkapitals durch Ausweis der Gründungskosten offenzulegen, Genüge getan.

Da im vorliegenden Fall angemessene, tatsächlich angefallene Gründungskosten der Gesellschaft auferlegt werden sollen, kann allein die Höhe des Gründungsaufwands von 700,00 € nicht zu einer Versagung der Eintragung der Gesellschaft führen.

Eine Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist nicht veranlasst. Gerichtskosten für die Beschwerde fallen nicht an, da Gebühren nur für die Zurückweisung oder Verwerfung erhoben werden, § 131 Abs. 1 und Abs. 3 KostO.