Tenor

I. Die Nummer 2 („Auflage“) der Bestätigung der Beklagten vom ... Dezember 2011 wird aufgehoben.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen eine Auflage in der von der Beklagten erteilten Bestätigung gemäß § 33 c Abs. 3 GewO.

Die Klägerin ist Inhaberin einer Aufstellererlaubnis nach § 33c Abs. 1 GewO und beantragte erstmals bei der Beklagten am 19. September 2011 eine Geeignetheitsbestätigung zur Aufstellung von Geldspielautomaten im Bistrobereich einer Tankstelle. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom ... Oktober 2011 ab und ordnete darüber hinaus die sofortige Stilllegung sowie die Beseitigung der bereits aufgestellten Automaten an. Dies wurde insbesondere damit begründet, dass die Tankstelle nicht geeignet zur Aufstellung von Geldspielautomaten sei, da der Bistrobereich nicht vom übrigen Tankstellenraum getrennt und so der ungehinderte Zugang insbesondere von Kindern und Jugendlichen zu den Geldspielautomaten möglich sei.

Im November 2011 fanden zwei Besprechungen zwischen der Klägerin und der Beklagten statt, um eine Lösung dafür zu finden, dass in der Tankstelle doch Geldspielautomaten aufgestellt werden können. Seitens der Beklagten wurde in Aussicht gestellt, dass eine Geeignetheitsbestätigung erteilt werden könne, wenn der Bereich, in dem die Geldspielautomaten aufgestellt werden sollten, baulich von dem übrigen Innenraum der Tankstelle abgetrennt und diese Abtrennung darüber hinaus blickdicht ausgeführt würde.

Nachdem die entsprechenden Umbauten abgeschlossen waren, beantragte die Klägerin mit bei der Gemeinde am 7. Dezember 2011 eingegangenem Schreiben erneut eine Bestätigung nach § 33 c Abs. 3 GewO.

Mit Bescheid vom ... Dezember 2011 erteilte die Beklagte die Bestätigung nach § 33 c Abs. 3 GewO, die sie in der als Auflage bezeichneten Nr. 2 des Bescheides jedoch dahingehend einschränkte, dass die Bestätigung der Geeignetheit nur für zwei Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit erteilt werde.

Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 16. Januar 2012, bei Gericht per Fax eingegangen am 17. Januar 2012, hat die Klägerin Klage erhoben und beantragt:

1. Der Geeignetheitsbescheid vom ... Dezember 2011 wird unter Ziffer 2 Auflagen insoweit aufgehoben, als die Geeignetheit für den Aufstellort nur für zwei Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit erteilt wird.

2. Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin eine Bescheinigung über die Geeignetheit für den Aufstellort für drei Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit zu erteilen.

Zur Begründung hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen, die Auflage sei rechtswidrig, da die Beklagte irrigerweise angenommen habe, dass auch im Fall von Schank- und Speisewirtschaften die Grundflächenregelung des § 3 Abs. 2 Spielever-ordnung zu Anwendung komme. Dieser gelte jedoch nur für Spielhallen. Bei dem Bistro in der Tankstelle handle es sich hingegen um eine Schank- und Speisewirtschaft. Insbesondere werde durch das Aufstellen eines dritten Geldspielautomaten auch nicht der Eindruck einer Spielhalle erweckt.

Die Beklagte hat mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 28. Februar 2012 Stellung zur Klage genommen und beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die in Nr. 2 des Bescheids aufgenommene Auflage sei rechtmäßig ergangen. Vorliegend sei es so, dass bei Aufstellung von drei Geldspielgeräten in den genehmigungsgegenständlichen Räumlichkeiten nach Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht mehr von einer Schank- oder Speisewirtschaft ausgegangen werden könne, sondern sich ein Spielhallencharakter ergebe. Die Auflage, mit der die Geeignetheitsbestätigung auf zwei Geldspielautomaten begrenzt werde, sei daher notwendig, um sicher zu stellen, dass die Räumlichkeiten sich nicht von einer Schank- und Speisewirtschaft hin zu einer Spielhalle entwickelten.

Die Kammer hat die genehmigungsgegenständliche Tankstelle am 2. August 2012 in Augenschein genommen. Wegen der Ergebnisse des Augenscheins wird auf die Niederschrift über den Augenschein verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakte sowie die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Gründe

Die auf Aufhebung der Ziffer 2 („Auflage“) des streitgegenständlichen Bescheids beschränkte Klage hat Erfolg, da die von der Beklagten damit vorgenommene Beschränkung der Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO rechtswidrig ist und die Klägerin in eigenen Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung –VwGO-.

Es ist schon im Ansatz zweifelhaft, ob die Vorschriften der Gewerbeordnung und der Spieleverordnung -SpielV- im vorliegenden Fall Rechtsgrundlage für die von der Beklagten vorgenommene Beschränkung auf zwei Geldspielgeräte sein können (nachfolgend I.). Letztlich kann dies hier dahinstehen, da die in dem zu entscheidenden Einzelfall angegriffene Beschränkung jedenfalls nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig ist (II.).

I. Die Beklagte meint, die ausgesprochene Beschränkung auf zwei Geldspielgeräte auf §§ 33c Abs. 3, 33f Abs. 1 GewO i.V.m. § 3 Abs. 1 SpielV stützen zu können. Dies ist nach Auffassung der Kammer schon im Ansatz unzutreffend.

Soweit der Gesetzgeber die Aufstellung von Geldspielgeräten überhaupt zugelassen hat (§ 1 Abs. 1 SpielV), hat er in § 3 SpielV hinsichtlich der Zahl der zulässigerweise aufstellbaren Geräte zwei Regelungsregime vorgesehen. § 3 Abs. 2 SpielV sieht dabei für Spielhallen und ähnliche Unternehmen eine grundflächenbezogene Lösung bei gleichzeitig höchstens zwölf zulässigen Geräten insgesamt vor. Zusätzlich bestimmt § 3 Abs. 2 SpielV Vorgaben, wie die Geräte in den Spielhallen aufzustellen sind, so etwa dass höchstens Zweiergruppen gebildet werden dürfen und diese mindestens einen Meter Abstand zueinander einhalten müssen.

In § 3 Abs. 1 SpielV ist für die dort genannten Aufstellungsorte dagegen lediglich geregelt, dass höchstens drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden dürfen. Dabei enthält § 3 Abs. 1 SpielV keine weiteren Vorgaben zu der Frage, wie sich die Zahl der im Einzelfall zulässigen Geräte bestimmt oder wie diese im Raum zu positionieren sind.

Schon angesichts dieses normativen Befunds ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass es im Rahmen des § 3 Abs. 1 SpielV allein dem Aufsteller überlassen ist, wieviele Geräte er aufstellen möchte, solange er nicht mehr als drei Geräte aufstellt. Hätte der Gesetzgeber dies anders gesehen, hätte er irgendwelche Differenzierungskriterien vorgesehen. Dass der Gesetzgeber hierauf versehentlich verzichtet, obwohl der Sinn und Zweck der gesamten Spieleverordnung gerade der ist, den Spieltrieb zu begrenzen und vor den Folgen des Missbrauchs zu schützen, ist kaum anzunehmen. Zudem dürfte eine Differenzierung i.R.d. § 3 Abs. 1 SpielV zwischen einem, zwei oder drei zulässigen Geräten ohne irgendeinen vom Gesetzgeber aufgestellten Maßstab auch nicht den Anforderungen von Art. 12 GG und der darin gewährleisteten und von derartigen Begrenzungen berührten Berufsausübungsfreiheit Rechnung tragen. Der Gesetzgeber hätte – wie in § 3 Abs. 2 SpielV – zumindest im Groben regeln müssen, wonach sich die Zahl der zulässigerweise aufstellbaren Geräte im Rahmen des § 3 Abs. 1 SpielV bemisst.

Etwas anderes folgt auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach als Auflage zu einer Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 S. 3 i.V.m. Abs. 1 S. 3 GewO geregelt werden darf, wie viele Spielgeräte zulässig sind (BVerwG v. 22.10.1991, NVwZ 1992, 665 f.). Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts betrifft Spielhallen nach § 3 Abs. 2 SpielV und ist nicht auf die Aufstellungsorte nach § 3 Abs. 1 SpielV übertragbar. Insbesondere überzeugt es nicht, wenn die Beklagte darauf abstellt, mit der von ihr vorgenommenen Auflage verhindere sie, dass sich das vorliegende Bistro zu einer Spielhalle entwickle. Wenn dies so wäre, würde eine Spielhalle betrieben werden, ohne dass hierfür eine Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO erteilt wurde. § 33c Abs. 3 S. 3 GewO bildet aber keine Grundlage zur Verhinderung einer unzulässigen Spielhallennutzung, sondern beschränkt sich bei Aufstellungsorten nach § 3 Abs. 1 SpielV auf Anordnungen bezüglich des tatsächlich vorliegenden Aufstellungsortes. Es besteht auch keine Notwendigkeit für eine solche Regelungsmöglichkeit, da der Gesetzgeber eben in § 33i GewO und § 3 Abs. 2 und 3 SpielV umfangreiche Bestimmungen für Spielhallen getroffen hat, über deren Einhaltung die zuständigen Behörden zu wachen haben. Zweifelhaft ist zudem die Annahme, dass eine kleine Gaststätte dadurch gleichsam zur Spielhalle „mutieren“ soll, dass – bei Einhaltung der Höchstgrenze von drei Geräten – zu einem bzw. zwei vorhandenen Geräten ein zweites bzw. drittes Gerät hinzukommt (so aber VG Berlin v. 20.1.2010 4 L 357/09 - juris).

II. Letztlich kann dies aber offen bleiben, da, selbst wenn man die Grundannahme der Beklagten teilt und die Möglichkeit einer solchen Beschränkung grundsätzlich bejaht, die von der Beklagten zu Lasten der Klägerin erlassene Beschränkung auf zwei Geldspielgeräte hier nicht erforderlich und daher unverhältnismäßig war.

Vorauszuschicken ist, dass die Kammer keinen Zweifel daran hat, dass das Bistro eine Schank- und Speisewirtschaft i.S.d. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 SpielV ist. Hiervon gehen auch die Beteiligten übereinstimmend aus. Zwar ist das Bistro Teil der Tankstelle, es ist aber räumlich vom Tankstellenverkaufsraum abgetrennt und unterscheidet sich daher von den in der Rechtsprechung überwiegend behandelten Fällen (vgl. jüngst OVG Bremen v. 12.7.2012, GewArch 2012, S. 401 ff.). Das Angebot entspricht dem einer typischen von der Rechtsprechung so genannten „Vollgaststätte“ und umfasst neben verschiedenen Getränken auch warme und kalte Speisen (vgl. Friauf, Kommentar zur GewO, Stand 8/2012, § 1 SpielV, RdNr. 13).

Letzteres spricht im Übrigen auch dagegen, bei Aufstellung eines dritten Spielgerätes von einem Umschlagen in eine Spielhalle auszugehen. Die von der Kammer aus Anlass von Augenscheinsterminen besuchten (echten) Spielhallen zeichnen sich durch ein – wenn überhaupt vorhanden – sehr karges gastronomisches Angebot aus. Jedenfalls geht das gastronomische Angebot des vorliegenden Bistros weit über das Spielhallentypische hinaus. Zudem weicht das Bistro auch in Aufmachung und Raumgestaltung erheblich von einer typischen Spielhalle ab. Der Raum ist hell gestaltet und verfügt über eine verhältnismäßig große Zahl von Tischen und Sitzplätzen innen und zudem über einen Biergarten mit weiteren 40 Sitzplätzen. Eine Spielhalle verfügt aber typischerweise über Sitzplätze fast ausschließlich an den Spielgeräten und so gut wie nie über Sitzplätze im Freien, da die Gäste sich ja gerade innen aufhalten sollen.

Auf diese vorgenannten Dinge ist es ohne jeden Einfluss, ob in dem Bistro zwei oder drei Geldspielgeräte aufgestellt werden. Es ist daher jedenfalls nicht erforderlich, im vorliegenden Fall die Zahl der Geldspielgeräte auf zwei Stück zu begrenzen, da auch bei einem weiteren Geldspielgerät nicht der Eindruck einer Spielhalle entstehen würde.

Die unter Nummer 2 angeordnete Beschränkung war somit aufzuheben mit der Folge, dass der Klägerin gestattet ist, bis zu drei Geld- oder Warenspielgeräte in dem verfahrensgegenständlichen Bistro aufzustellen. Ziffer 2 des Klageantrags bedarf daher keiner gesonderten Entscheidung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Beschluss

Der Streitwert wird auf EUR 5.000 festgesetzt(§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz -GKG-).