OLG Hamburg, Urteil vom 25.06.2010 - 11 U 133/06
Fundstelle
openJur 2013, 1292
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Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 10. März 2006, Kammer 20 für Handelssachen, 420 O 116/05, dahin abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 105.179,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 8.12.2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Dem Beklagten bleibt vorbehalten, seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, die die durch die geleisteten Zahlungen begünstigten Insolvenzgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, nach Erstattung an die Insolvenzmasse gegen den Kläger zu verfolgen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 4/5 und dem Beklagten zu 1/5 auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wird anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen und zu den Tatsachengrundlagen dieses Berufungsurteils sowie zu den Gründen für die Abänderung des landgerichtlichen Urteil folgendes ausgeführt:

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin in Anspruch.

Das Insolvenzverfahren ist auf Antrag des Beklagten vom 5.7.2004 am 1.10.2004 über das Vermögen der L..-... Automobile ... eröffnet worden. In der Zeit vom 1.6. bis 8.7.2004 erfolgten Zahlungen im Umfang von 1.305.851,79 €. Im Wege der Teilklage verlangt der Kläger Erstattung der Zahlungen für die Zeit vom 22.6. bis 8.7.2004 im Umfang von 518.267,70 € mit der Begründung, die Insolvenzschuldnerin sei bereits seit dem 1.6.2004 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen.

Die Insolvenzschuldnerin war Vertragshändlerin der Autohersteller D... -C... und M... Sie unterhielt Betriebsstätten in Sch. und A.. Wegen der Lieferungen von Neu- und Gebrauchtfahrzeugen sowie Jahreswagen ging die Insolvenzschuldnerin bei der D... -C... Bank AG, der M.. Bank GmbH und der C. Bank AG Kreditverbindlichkeiten ein. Mit der D... -C... Bank AG schloss sie einen Rahmenvertrag zur Händlerfinanzierung von Kraftfahrzeugen, in welchem ihr ein Kreditrahmen eingeräumt wurde. Mit Zahlung des Kaufpreises durch die Bank an D... -C... ging das Eigentum am gelieferten Fahrzeug auf die Bank über. Die gegen den Fahrzeugerwerber begründete Kaufpreisforderung trat die Insolvenzschuldnerin zur Sicherheit an die Bank ab (Anlage B 13). Aus den Fahrzeuglieferungen resultierten Bankverbindlichkeiten von mindestens 3.953.855,92 €.

Der Kläger forderte den Beklagten zur Erstattung der geleisteten Zahlungen mit Schreiben vom 25.11.2004 auf.

Der Kläger vertritt die Auffassung, die Insolvenzschuldnerin sei jedenfalls seit dem 1.6.2004 durchgehend überschuldet.

Im Laufe der ersten Instanz hat er drei Überschuldungsstatus (Anlagen K1, K2, K5) vorgelegt. In dem zuletzt vorgelegten (Anlage K5) erscheinen auf der Aktivseite folgende Positionen:

Werkzeuge/MaschinenT€      11Betriebs- und GeschäftsausstattungT€        4FahrzeugeT€ 4.125Forderungen aus Lieferung/Leistung      T€    364GeldbetragT€    103        T€ 4.607Hierzu hat der Kläger erstinstanzlich vorgetragen:

Der Überschuldungsstatus sei unter Liquidationsgesichtspunkten zu erstellen, da eine positive Fortführungsprognose zu keiner Zeit bestanden habe. Insbesondere habe der Beklagte zu keiner Zeit ein aussagekräftiges Unternehmenskonzept und einen darauf aufbauenden mittelfristigen Ertrags- und Finanzplan erstellt. Die ersten beiden Positionen in dem Liquiditätsstatus fielen deshalb so niedrig aus, weil die Insolvenzschuldnerin ihre Betriebsausstattung überwiegend geleast oder gemietet habe. Die Summe der Anschaffungspreise des noch im Eigentum der Insolvenzschuldnerin stehenden Anlagevermögens (s. Aufzählung im Schriftsatz vom 17.2.2006, Seite 9: Bl 165 d.A.) ergebe 33.487,- €. Für diese Gegenstände sei ein Verwertungserlös in Höhe von 7.288,95 € zu erzielen. Entgegenkommenderweise habe der Kläger für beide Positionen T€ 15 in Ansatz gebracht.

Hinsichtlich der Position „Fahrzeuge“ hat der Kläger vorgetragen, die Insolvenzschuldnerin sei nur Eigentümerin eines Golf III im Wert von T€ 3.84 an Banken sicherungsübereignete Fahrzeuge seien mit zusammen T€ 887 zu bewerten. Die übrigen unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Fahrzeuge seien wegen des für sie geltenden Aussonderungsrechts nicht zu aktivieren. Gleichwohl habe er den vom Beklagten genannten Betrag von T€ 4.125 für sämtliche Fahrzeuge in den Überschuldungsstatus eingestellt, um zu verdeutlichen, dass in jedem Fall eine Überschuldung gegeben sei.

Auf der Passivseite des Überschuldungsstatus seien folgende Positionen einzustellen:

Langfristige Verbindlichkeiten      T€    413Kurzfristige VerbindlichkeitenT€ 4.440Sonstige VerbindlichkeitenT€    225        T€ 5.078Hierzu hat der Kläger erstinstanzlich vorgetragen, dass er die Höhe der Verbindlichkeiten aus der zum 31.5.2004 vom Beklagten erstellten vorläufigen Jahresbilanz (Anlage K3) entnommen habe. Auch wenn die vorläufige Jahresbilanz wegen der dort verwendeten Buchwerte nicht geeignet sei, eine Überschuldung nachzuweisen, so könne der Kläger doch die vom Beklagten eingestellten Verbindlichkeiten übernehmen, da Verbindlichkeiten sowohl in der Handelsbilanz als auch in einem Überschuldungsstatus mit ihrem Rückzahlungsbetrag angesetzt würden.

Außerdem hat der Kläger erstinstanzlich geltend gemacht, dass die Insolvenzschuldnerin spätestens seit dem 1.6.2004 zahlungsunfähig gewesen sei.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Überschuldungsstatus sei mit Fortführungswerten aufzustellen. Zwischen dem 1.6. und 1.7.2004 hätten nämlich aufgrund von Sanierungsbemühungen berechtigte Aussichten auf eine erfolgreiche Sanierung und Fortführung des Unternehmens bestanden. So hätten die Gesellschafter (der Beklagte und die Herren S... und B...) auf der Gesellschafterversammlung vom 3.6.2004 beschlossen, dass kurzfristig eine Entscheidungsvorlage zur Kostensenkung und ein Sanierungsprogramm ausgearbeitet werden solle. Dies sei dann auch unmittelbar geschehen. In zwei Besprechungen, am 7./8.6.2004 und 9.6.2004 sei das Sanierungskonzept seitens der Gesellschafter mit Vertretern der D... -C... Bank erörtert worden. Am 9.6.2004 sei folgende Übereinkunft getroffen worden:

- Die Gesellschafter erhöhen das Eigenkapital der G... durch Bareinlage um 100.000,- €;

- Die Gesellschafter bürgen mit werthaltigen Sicherheiten in Höhe von 150.000,- € gegenüber der D... -C... Bank (50.000,- € pro Gesellschafter);

- Vorbehaltlich ihrer Zustimmung gewährt die D... -C... Bank nach Prüfung der Sicherheiten der Gesellschafter noch näher zu bestimmende Darlehen in einer Gesamthöhe von 150.000,- € zur Stärkung des Eigenkapitals der Gesellschaft sowie des weiteren ein Liquiditätskredit über 350.000,- €, der jeweils hälftig von D... C... Deutschland GmbH sowie der D... -C... Bank AG besichert wird.

- Die Gesellschafter verzichten für die nächsten drei Jahre auf Gesellschafter-Entnahmen aus der GmbH;

- Der Standort H.-A. wird beibehalten, es wird kurzfristig eine Bewerbung für einen M...-B...-Service-Vertrag an diesen Standort an die D... -C... AG versandt. Bei der Einsetzung als M...-B...-Service-Vertragspartner unterstützt die D... -C... AG die GmbH organisatorischer Art.

Am 11.6.2004 habe die D... -C... Bank eine entsprechende verbindliche Zusage erteilt. Gleichzeitig habe sich die D... -C... AG bereit erklärt, den bereits gelieferten Neu- und Vorführwagenbestand von der Insolvenzschuldnerin gegen Gutschriften zurückzunehmen, um durch das Freiwerden der entsprechenden Tilgungsanteile der Gesellschaft weitere finanzielle Mittel zur Verfügung zu stellen. Mit Schreiben vom 15.6.2004 habe der Beklagte seine beiden Mitgesellschafter aufgefordert, bis zum 17.6.2004, 16.00 Uhr ihre Zustimmung zum Sanierungskonzept zu erteilen (Anlage B5). In der Zwischenzeit habe der Beklagte durch den Steuerberater einen Vermögensstatus zum 31.5.2004 (Anlage B3) und einen Finanzplan (Anlage B9) erstellen lassen. Zu Recht habe der Steuerberater hier Fortführungswerte in Ansatz gebracht. Nach einer Reihe von Telefonaten mit den Mitgesellschaftern hätten diese am 24.6.2004 dem Beklagten überraschend mitgeteilt, dass sie sich entgegen ihren bisherigen Zusagen an der beabsichtigten Kapitalerhöhung nicht beteiligen wollten. Da die D... -C... Bank ihre Finanzierungszusagen an die Kapitalerhöhung gebunden habe, habe der Beklagte in der Folgezeit zur Rettung der Insolvenzschuldnerin versucht, die Anteile der Mitgesellschafter zu erwerben. Diese Verhandlungen seien schließlich am 1.7.2004 gescheitert. Am gleichen Tag habe der Beklagte die D... -C... Bank informiert, die sich wegen des Verhaltens der Mitgesellschafter nun nicht mehr an ihre Finanzierungszusagen gebunden fühlte. Am 2.7.2004 habe der Beklagte sodann den Insolvenzantrag vorbereitet und am 5.7.2004 (= Montag) beim Amtsgericht Hamburg eingereicht. Während der Zeit der Sanierungsbemühungen (1.6. bis 1.7.2004) habe der Beklagte nur Zahlungen vorgenommen, um den laufenden Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten. So habe die Insolvenzschuldnerin im Juni 2004 noch 26 Neufahrzeuge verkauft. Um diese den Käufern übereignen zu können, habe die Insolvenzschuldnerin an die jeweiligen Banken eine Ablösesumme zahlen müssen. In diesem Zusammenhang seien auch die notwendigen Zahlungen an den TÜV und an Reifenfirmen zu sehen. Soweit der Kläger Zahlungen bis zum 8.7.2004 behaupte, dürfte es sich um die Daten der Abbuchungen handeln. Er, der Beklagte, habe nach dem 1.7.2004 keine Zahlungen mehr veranlasst. Bei den „Zahlungen“ an die Hamburger Wasserwerke könne es sich auch um solche infolge von Einzugsermächtigungen handeln. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass es sich bei den Zahlungen an Krankenkassen um Arbeitnehmeranteile gehandelt habe, bei deren Nichtzahlung sich der Beklagte gemäß § 266a StGB strafbar gemacht hätte. In seinem Überschuldungsstatus habe der Kläger den bezahlten Ersatzteillager-Bestand im Wert von 195.301,74 € ebenso wie das Anlagevermögen in Höhe von 160.844,83 € unberücksichtigt gelassen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 10. März 2006 die Klage abgewiesen. Zur Begründung führt es aus, dass der Kläger den Nachweis der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit nicht geführt habe. Hinsichtlich der Feststellung der Überschuldung komme es im Wesentlichen darauf an, ob der unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Fahrzeugbestand zu aktivieren sei. Dies sei jedenfalls dann zu bejahen, wenn die Verbindlichkeiten gegenüber den die Fahrzeuglieferungen finanzierenden Banken auf der Passivseite eingestellt werden, wie vom Kläger vorgenommen. Es genüge aber nicht, wenn der Kläger geltend mache, es seien Liquidationswerte in Ansatz zu bringen, ohne irgendwelche Angaben zum damaligen Fahrzeugbestand selbst zu machen. Schließlich sei eine Handelsbilanz für die Prüfung einer Überschuldung ungeeignet. Für die Frage der Zahlungsunfähigkeit sei zu berücksichtigen, dass die Forderungen gegenüber dem Finanzamt jedenfalls im Zeitpunkt der ersten Zahlung (22.6.2004), die der Kläger erstattet begehrt, wegen der zwischenzeitlich erfolgten Stundung nicht mehr fällig gewesen seien. Nachdem der Beklagte mit der Anlage B13 den mit der D... -C... Bank geschlossenen höheren Rahmenvertrag vorgelegt hat, sei von fälligen Forderungen am 1.6.2004 gegenüber der Bank nicht mehr auszugehen. Soweit der nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 17.2.2006 neuen Vortrag enthalte, habe dies dem Landgericht keine Veranlassung gegeben, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger in zweiter Instanz seinen vor dem Landgericht gestellten Klagantrag weiter, stützt diesen jedoch nur noch auf den Insolvenzgrund der Überschuldung. Er rügt, dass das Landgericht die der Aus- und Absonderung unterliegenden Fahrzeuge im Überschuldungsstatus aktiviert habe. Dies widerspreche dem Zweck, den ein Überschuldungsstatus zu erfüllen habe. Er diene allein dem Zweck, die wirklichen Werte zu ermitteln, die im Falle der Insolvenz tatsächlich für die Befriedigung der Gesamtheit der Gläubiger zur Verfügung stünden. Auf den Wert des Fahrzeugbestandes komme es daher nicht an.

Allerdings ergebe sich auch unter Berücksichtigung des vom Beklagten für den Fahrzeugbestand angenommenen Wertes unter Zugrundelegung einer Fortführungsprognose eine Überschuldung. Schließlich habe der Kläger zur Begründung der Überschuldung nicht die Handelsbilanz als Ganzes herangezogen, sondern lediglich die dort eingestellten Verbindlichkeiten. Soweit der Beklagte ein Anlagevermögen im Umfang von 160.844,83 € behaupte, wisse er selbst, dass die meisten Gegenstände nicht im Eigentum der Insolvenzschuldnerin stehen und daher im Falle der Insolvenz nicht verwertet werden können. Die nicht verwertbaren Gegenstände habe der Beklagte auf der von ihm selbst erstellten Auflistung (Anlage KK1) entsprechend markiert. Das Ersatzteillager stehe ebenfalls unter Eigentumsvorbehalt.

Die Zahlungen an die Krankenkassen beträfen neben den Arbeitnehmeranteilen auch Arbeitgeberanteile, bei deren Nichtzahlung der Beklagte sich nicht strafbar gemacht hätte.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 10.3.2006 (420 O 116/05) dahin abzuändern, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger € 518.267,70 nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 8.12.2004 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die landgerichtliche Entscheidung. Sowohl das bezahlte Ersatzteillager im Umfang von 195.301,74 € als auch das Anlagevermögen mit weiteren 160.844,83 seien zu aktivieren. Dem Fahrzeugbestand im Wert von 4.125.395,- € stünden Verbindlichkeiten aus Fahrzeuglieferungen in Höhe von 3.953.855,92 € gegenüber, woraus sich ergebe, dass bereits 171.539,10 € getilgt seien. Dies habe auf der Aktivseite Berücksichtigung zu finden. Im Rahmen der Überschuldungsbilanz sei zu berücksichtigen, dass D... C... bis auf 28.030,56 € ihre gesamte Forderung habe realisieren können. M... habe ihre Fahrzeuge sogar mit einem Überschuss veräußern können. Deshalb sei nicht nachvollziehbar, wie der Kläger unter Außerachtlassung der Verbindlichkeiten aus den Fahrzeuglieferungen immer noch zu Verbindlichkeiten in Höhe von 1.090.000,- € gelange. Bei Erstellung des Vermögensstatus (Anlage B3) habe er, der Beklagte, sich auf seinen Steuerberater verlassen können. Der Status enthalte zu Recht stille Reserven, die sich daraus ergeben, dass die Fahrzeuge und der Ersatzteilbestand nicht mit ihrem Anschaffungspreis, sondern wegen der Gewinnerwartung mit einem gewissen Aufschlag in Ansatz zu bringen seien. – Verbindlichkeiten in Höhe von 82.000,- € bzw. 95.000,- € gegenüber der V...- und W... Bank bestünden nicht. Zu seinen Gunsten sei im Übrigen auch der unstreitige Umstand zu berücksichtigen, dass durch Veräußerung der Kundendatei der Insolvenzschuldnerin ein Verkaufserlös in Höhe von € 20.000,- habe erzielt werden können.

Der Senat hat gemäß Beschluss vom 30. April 2010 Beweis erhoben über den Inhalt der Gespräche zu dem Sanierungskonzept der Insolvenzschuldnerin am 7./8. Juni 2004 in Hamburg, am 9. Juni 2004 in Berlin und am 11. Juni 2004 anlässlich eines Telefonats durch Vernehmung der Zeugen P... L..., S... S..., T... H..., H... S..., W... M... und E... B... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 28. Mai 2010 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 105.179,45 € aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. zu.

1. Nach § 19 Abs. 2 InsO liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Von einer solchen Überschuldung ist für die Insolvenzschuldnerin zum 1.6.2004 auszugehen.

a) Der Kläger hat mit der Anlage K5 einen Überschuldungsstatus per 1.6.2004 erstellt und damit seiner Darlegungslast zur Überschuldung der Insolvenzschuldnerin zum fraglichen Zeitpunkt genügt. Dass sich der Kläger für die Erstellung des Überschuldungsstatus der Handelsbilanz (Anlage K3) bedient hat, ist unschädlich. Denn der Insolvenzverwalter genügt seiner Darlegungslast zum Merkmal der Überschuldung, wenn er eine Handelsbilanz vorlegt und erläutert, ob und gegebenenfalls welche Abweichungen nach Insolvenzrecht bestehen (BGH vom 5.11.2007 – II ZR 262/06). Dies hat der Kläger getan. Der Kläger war berechtigt, zur schlüssigen Darlegung der Überschuldung das Aktivvermögen der Insolvenzschuldnerin unter Bewertung nach Liquidationsgesichtspunkten den Verbindlichkeiten gegenüber zu stellen (vgl. BGH vom 7.3.2005 – II ZR 138/03; OLG Stuttgart GmbHR 2002, 1072), da dies den Regelfall des § 19 Abs. 2 InsO darstellt. Deswegen sind auf der Aktivseite des Überschuldungsstatus grundsätzlich alle – und nur die – Vermögenswerte anzusetzen, die im Falle der Insolvenzeröffnung zu den verwertbaren Bestandteilen der Masse gehören würden (vgl. BGH NJW 1983, 676). Der Kläger konnte auch sämtliche Verbindlichkeiten aus der vorläufigen Handelsbilanz in den Überschuldungsstatus einstellen, da Verbindlichkeiten sowohl in der Handelsbilanz als auch in einem Überschuldungsstatus mit ihrem Nennwert anzusetzen sind (MüKo, InsO, 2. Aufl. § 19 Rn 90). Soweit der Beklagte in Abrede stellt, dass einige in Ansatz gebrachte Verbindlichkeiten (D... V...- und W... Bank) bestehen, oblag es ihm, zu erklären, warum er diese in die Handelsbilanz eingestellt und auch in den von ihm erstellten Vermögensstatus (Anlage B3) übernommen hat, wenn sie gar nicht bestehen. Hierzu hat der Beklagte keine Erklärung abgegeben. Der Kläger war berechtigt, zur schlüssigen Darlegung der Überschuldung das Aktivvermögen der Insolvenzschuldnerin unter Bewertung nach Liquidationsgesichtspunkten den Verbindlichkeiten gegenüber zu stellen (vgl. BGH vom 7.3.2005 – II ZR 138/03; OLG Stuttgart GmbHR 2002, 1072), da dies den Regelfall des § 19 Abs. 2 InsO darstellt. Deswegen sind auf der Aktivseite des Überschuldungsstatus grundsätzlich alle – und nur die – Vermögenswerte anzusetzen, die im Falle der Insolvenzeröffnung zu den verwertbaren Bestandteilen der Masse gehören würden (vgl. BGH NJW 1983, 676).

b) Allerdings konnte der Beklagte – wie von ihm mit Erstellung des Vermögensstatus in der Anlage B3 vorgenommen – von einer positiven Fortführungsprognose ausgehen und daher für die Erstellung des Überschuldungsstatus Fortführungswerte in Ansatz bringen, was sich insbesondere auf die Aktiva auswirkt. Eine positive Fortführungsprognose setzt einerseits den Fortführungswillen der Insolvenzschuldnerin bzw. ihrer Organe als auch die objektive - grundsätzlich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept herzuleitende - Überlebensfähigkeit des Unternehmens voraus (vgl. BGH vom 9.10.2006 – II ZR 303/05). Für eine positive Prognose ist dabei nach OLG Düsseldorf (vom 20.2.2008 – I-15 U 10/07) zu fordern, dass die wirtschaftliche Lebensfähigkeit und Schuldendeckung nach Fortführungswerten substantiiert dargelegt und dokumentiert ist. Es muss eine nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen durchzuführende Ertrags- und Finanzplanung vorgenommen und dokumentiert werden (vgl. KG Berlin vom 1.11.2005 – 7 U 49/05). Andererseits ist dem Geschäftsführer bei der zu erstellenden Fortführungsprognose ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen (vgl. BGH vom 6.6.1994 – II ZR 292/91). Insbesondere kommt es dabei nicht auf nachträgliche Erkenntnisse, sondern auf die damalige Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters an.

Vorliegend hat die Gesellschafterversammlung der Insolvenzschuldnerin am 3.6.2004 beschlossen, ein Sanierungs- und Kostensenkungsprogramm auszuarbeiten. Dieses hat der Beklagte mit Unterstützung seines Steuerberaters getan und es am 8.6. und 9.6.2004 den Gesellschaftern und den Hauptgläubigern – der D... C... Deutschland und der D... C... Bank - präsentiert. Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat die Behauptungen des Beklagten bestätigt, dass das Konzept im Hinblick auf die Liquiditätszufuhr und die Kostenersparnis tragfähig war und von D... C... Deutschland und der D... C... Bank akzeptiert wurde. Insbesondere waren auch die beiden anderen Gesellschafter B... und S... bereit, zusammen mit dem Beklagten eine Eigenkapitalerhöhung von zusammen 100.000,- € durchzuführen, und jeder der Gesellschafter eine Bürgschaft für ein Darlehen in Höhe von jeweils 50.000,- € zu übernehmen. Dies haben die Zeugen P... L..., St..., M... und B... bestätigt, wobei der Zeuge B... als der seinerzeit bei der Firma D... C... Deutschland zuständige Sachbearbeiter sich am detailereichsten an die einzelnen Zahlen erinnern konnte. Nach seinen Bekundungen war das von dem Beklagten vorgelegte Sanierungskonzept, welches in seiner Endfassung zusammen von der Insolvenzschuldnerin und der D... C... Deutschland unter Mitwirkung eines externen Beraters zustande gekommen war, schlüssig und tragfähig. Bei dieser Sachlage durfte der Beklagte berechtigterweise davon ausgehen, dass für die Insolvenzschuldnerin eine positive Fortführungsprognose bestand. Auch wenn der als Anlage B9 vorgelegte Businessplan nicht in allen Einzelheiten den strengen Anforderungen an einen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen durchzuführende Ertrags- und Finanzplanung genügte, reichte er jedenfalls aus, um bei Einhaltung bestimmter Maßnahmen eine Überlebensfähigkeit der Insolvenzschuldnerin in der Zukunft zu dokumentieren, was dazu führte, dass die Beteiligten in relativ kurzer Zeit ihre Zusagen erteilten. Der Beklagte konnte aus seiner damaligen Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters – fachkundig von einem Steuerberater und einem Unternehmensberater begleitet – eine positive Fortführungsprognose annehmen, insbesondere nachdem das Konzept bereits wenige Tage nach dessen Erstellung von den Hauptgläubigern und Beteiligten angenommen worden war. Soweit der Kläger hier einwendet, dass das Sanierungskonzept nicht bereits zum Stichtag des Überschuldungsstatus (1.6.2004) vorgelegen hat, ist dies unschädlich. Denn dies wird der Regelfall sein. Für die Frage der Überschuldung wird zur Feststellung dieser ein beliebiger Stichtag genommen. Der Beklagte hat das Sanierungskonzept erst zwischen dem 3.6. und 8.6. erstellt. Die Prognose, die sich aus einer Analyse der Insolvenzschuldnerin zum vielleicht 5.6.2004 ergab, wäre aber sicher per 1.6. oder 30.5.2004 nicht anders ausgefallen und die Hauptgläubiger hätten sich eine Woche vorher auch nicht anders entschieden, da sich die Fakten in den wenigen Tagen nicht verändert haben. Deshalb ist der Senat davon überzeugt, dass bereits per 1.6.2004 für die Insolvenzschuldnerin eine positive Fortführungsprognose bestanden hat, wenn sie auch erst wenige Tage später festgestellt worden ist. Es ist unrealistisch anzunehmen, dass an einem Tag ein Unternehmen noch nicht überschuldet war, aber am nächsten Tag die Überschuldung festgestellt wird und zeitgleich bereits ein Sanierungskonzept vorliegt. Dem Geschäftsführer ist zuzubilligen, zunächst – natürlich zügig- ein Konzept zu erstellen, um sodann bei dessen Tragfähigkeit, eine positive Fortführungsprognose für die Erstellung eines Überschuldungsstatus anzunehmen.

c) Das Anlagevermögen der Insolvenzschuldnerin ist lediglich mit 33.487,- € in Ansatz zu bringen und nicht wie von dem Beklagten geltend gemacht mit 160.844,83 €. Der Kläger hat bereits im Schriftsatz vom 17.2.2006 substantiiert vorgetragen, welche Gegenstände des Anlagevermögens sich im Eigentum der Insolvenzschuldnerin befanden, diese konkret benannt und die Anschaffungskosten beziffert, woraus sich in der Summe 33.487,- € ergeben. Der Schriftsatz des Klägers vom 17.2.2006 war auch nicht verspätet. Er hätte vielmehr dem Landgericht Anlass geben müssen, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Denn in seinem Schriftsatz vom 18.1.2006, auf den der Kläger gemäß Schriftsatznachlass vom 27.1.2006 erwidern durfte, hatte der Beklagte erstmals die seitens des Klägers in Ansatz gebrachten Werte des Anlagevermögens (4 T€ und 11 T€) bestritten. Bis dahin waren diese Werte zwischen den Parteien unstreitig, weshalb der Kläger auch vorher keine Veranlassung hatte, weiter vorzutragen. Für eine Zurückweisung als verspätet nach den §§ 296a, 531 Abs. 2 ZPO ist daher kein Raum.

Der Beklagte konnte sich auch nicht wegen Hinzuziehung eines Steuerberaters und Wirtschaftsprüfers zur Erstellung des Vermögensstatus und der vorläufigen Handelsbilanz in Anlehnung an die vom ihm zitierte Rechtsprechung des BGH (vom 14.5.2007 – II ZR 48/06) darauf berufen, er habe auf die Richtigkeit des mit 160.844,83 € in Ansatz gebrachten Anlagevermögens vertrauen dürfen. Denn dem Beklagten war bekannt, dass die meisten von ihm und/oder seinem Steuerberater in Ansatz gebrachten Gegenstände nicht im Eigentum der Insolvenzschuldnerin standen und ihr auch kein Anwartschaftsrecht im Hinblick auf einen etwaigen Erwerb des Volleigentums zustand. Der größte Teil der genutzten Betriebs- und Geschäftsausstattung stand entweder im Eigentum der Vermieter der Betriebsgrundstücke oder war geleast. Der Beklagte hat selbst die als Anlage KK1 eingereichte Aufstellung des „Anlagevermögens“ für den Kläger erstellt und die Positionen markiert, die verkauft werden können. Dabei handelt es sich um jene Positionen, die der Kläger in seinem Schriftsatz vom 17.2.2006 aufgezählt hat. Darüber hinaus enthält das Verzeichnis in den Positionen 1 bis 10 und 12 Dienst- und Werkleistungen, die ohnehin nicht Teil des Anlagevermögens sein können. Nachdem der Beklagte dies nicht mehr in Abrede gestellt hat, brauchte kein Beweis erhoben zu werden über den Umfang des Anlagevermögens. Auch über die Höhe der Verwertungserlöse, die das Auktionshaus A... L... erzielt hat, brauchte kein Beweis erhoben zu werden, da für den Überschuldungsstatus nicht die Liquidationswerte, sondern Fortführungswerte in Ansatz zu bringen sind.

Die Ausführungen des Beklagten in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 18.6.2010 konnten gemäß § 296a Satz 1 ZPO keine Berücksichtigung finden. Das Gericht hat den Schriftsatz des Klägers vom 14.5.2010 am 18.5.2010 an den Prozessbevollmächtigten des Beklagten weitergeleitet. Wenn er auf diesen noch hätte erwidern wollen, hätte der Beklagte im Termin am 28. Mai 2010 hinreichend Gelegenheit gehabt, dies zu tun oder aber einen entsprechenden Schriftsatznachlass zu beantragen. Dies hat er nicht getan, so dass der Senat am 28. Mai 2010 die mündliche Verhandlung geschlossen hat. Die Voraussetzungen für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO liegen nicht vor.

Die Fahrzeuge waren sämtlich, unabhängig davon, ob Sicherungsrechte Dritter bestanden oder ob sie unter Eigentumsvorbehalt geliefert worden waren, als Aktiva einzustellen. Soweit für 84 Fahrzeuge die Insolvenzschuldnerin Sicherungsübereignungen vorgenommen hatte, bleiben die Sicherungsrechte der betreffenden Gläubiger, denen ein Absonderungsrecht gemäß den §§ 49 – 51 InsO zustand, unberücksichtigt, da ihnen auf der Passivseite entsprechende Verbindlichkeiten gegenüberstanden (Uhlenbruck, Die GmbH in der Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl., Rn 882). Gleiches gilt für Gegenstände, die unter Eigentumsvorbehalt gekauft worden sind. Hier steht dem Aussonderungsrecht nach § 47 InsO ein entsprechender Passivposten gegenüber, der es rechtfertigt, insbesondere auch im Hinblick auf § 107 InsO, den vollen Wert zu aktivieren (vgl. Uhlenbruck, a.a.O., Rn 882).

Schließlich sind stille Reserven aufzudecken und Rückstellungen aufzulösen. Dies hat der Beklagte in seinem als Anlage B3 eingereichten Status getan. Soweit der Kläger die in Ansatz gebrachten Werte als Liquidationswerte bestreitet, geht der Beklagte – wie bereits ausgeführt – zu Recht von Fortführungswerten aus. Die in Ansatz gebrachten Werte stellen gerade keine Liquidationswerte dar. Der Senat erachtet es als plausibel, dass bei einer positiven Fortführungsprognose und bei einem bereits akzeptierten Sanierungskonzept die Insolvenzschuldnerin sowohl bei Fahrzeugverkäufen als auch bei Reparaturen, bei denen es zum Einbau/Verkauf von Ersatzteilen kommt, jeweils einen über dem Anschaffungspreis liegenden Preis erzielen wird. Ansonsten könnte die Insolvenzschuldnerin wegen der übrigen Positionen wie Miete, Gehälter etc. nicht einmal kostendeckend wirtschaften. Dass z.B. die M...-Fahrzeuge nach Insolvenzeröffnung mit Gewinn veräußert wurden, verdeutlicht dies. Die genaue Höhe des prognostizierten Verkaufserlöses und damit der stillen Reserven kann jedoch dahin stehen, da auch unter Berücksichtigung der Werte des Beklagten gemäß Anlage B 3 die Insolvenzschuldnerin bereits zum 1.6.2004 überschuldet war:

Statt der angesetzten 160.844,83 € für das Anlagevermögen sind entsprechend den obigen Ausführungen nur 33.487,- € in Ansatz zu bringen. Hinzu kommen die unstreitig für die Kundenkartei erzielten 20.000,- €. Dadurch reduziert sich die „Veränderung insgesamt“ von + 212.989,- € (siehe Anlage B3) auf +105.632,- €, was dazu führt, dass Kapital nicht mehr vorhanden ist, sondern eine Unterdeckung von 16.357,-€ besteht. – Die Insolvenzschuldnerin war am 1.6.2004 (zumindest) im Umfang von 16.357,- € überschuldet.

2). Die Regelung des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. verfolgt den Zweck, Masseverkürzungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu verhindern. Kommt der Geschäftsführer dieser Massesicherungspflicht nicht nach, wird durch § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. sichergestellt, dass das Gesellschaftsvermögen wieder aufgefüllt wird, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (vgl. BGH vom 14.5.2007 – II ZR 48/06).

Vorliegend besteht die Besonderheit darin, dass ein Teil der Zahlungen, die der Beklagte geleistet hat, sogenannte Ablösezahlungen an die D... C... Bank und die ...-Bank betrafen. Hatte der Beklagte Fahrzeuge an Kunden verkauft, konnte er die Fahrzeuge den Erwerbern erst frei von Rechten Dritter übergeben, wenn er zuvor zur Ablösung des Eigentumsvorbehalts bzw. der Sicherungsübereignung eine bestimmte sogenannte „Ablösesumme“ an den betreffenden Gläubiger zahlte. Soweit der Kläger auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 26. März 2010 erklärte, die Ablösung der dinglichen Sicherungsrechte durch Zahlung einer Ablösesumme ergebe sich nicht aus dem Vortrag des Beklagten, ist dies unzutreffend. Der Beklagte hat dies bereits in erster Instanz mit seinem Schriftsatz vom 18.8.2005 (dort Seiten 2, 18, 19) vorgetragen und weiter durch Einreichung der Anlage BB2. Soweit der Kläger mit seiner Behauptung in seinem Schriftsatz vom 12.4.2010, keine Zahlung sei erforderlich gewesen, um Fahrzeuge verkaufen zu können, das Erfordernis der Ablösezahlung zu bestreiten gedenkt, ist dieses Bestreiten in keiner Weise nachvollziehbar und im Übrigen verspätet und daher nicht mehr zu berücksichtigen.

Der Senat geht bezüglich der Zahlungen von Ablösesummen davon aus, dass keine masseschmälernden „Zahlungen“ im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. vorliegen. Denn da es sich jeweils um Zahlungen an einen absonderungs- oder aussonderungsberechtigten Gläubiger in einer Höhe handelte, die den Wert des Sicherungsgutes nicht überstieg, konnte eine Masseschmälerung und damit eine Benachteiligung der Massegesamtheit nicht eintreten (vgl. BGH vom 17.6.2004 – IX ZR 124/03; OLG Nürnberg vom 30.1.2008 – 4 U 792/07; OLG Frankfurt vom 15.7.2009 – 4 U 298/08 verneint den Schaden wegen des Rechts auf abgesonderte Befriedigung nach § 51 InsO; OLG Saarbrücken vom 8.4.2008 – 4 U 397/07 hält Zahlungen an einen absonderungsberechtigten Gläubiger mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar).

Dies betrifft folgende Zahlungen:

22.6.2004 - D... C... ...12.100,06 €22.6.2004 - C ...13.900,00 €23.6.2004 - D... C... ...      27.558,46 €24.6.2004 - D... C... ...14.776,10 €24.6.2004 - D... C... ...19.966,92 €25.6.2004 - D... C... ...6.307,58 €28.6.2004 - C... B... ...10.000,00 €28.6.2004 - D... C... ...16.209,53 €30.6.2004 - D... C... ...6.395,13 €30.6.2004 - C...12.201,16 €01.7.2004 - C ...8.500,00 €01.7.2004 - D... C... ...  22.798,43 €        170.713,37 €3). Der Beklagte ist nicht zur Erstattung der geleisteten Zahlungen verpflichtet, die gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a.F. mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind.

a) Pflichtgemäß im Sinne von § 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG ist die Abführung von Arbeitnehmeranteilen der Sozialversicherung oder Lohnsteuer aufgrund zwingender sozial oder steuerrechtlicher Vorschriften (vgl. BGH DB 2008, 1429; BGH NJW 2007, 2118; OLG München GmbHR 2008, 322; Scholz, GmbHG, § 64 Rn 40). Der BGH hat seine frühere Rechtsprechung aufgegeben, nach welcher der Geschäftsführer in dem Konflikt war, sich entweder gemäß § 266a StGB strafbar oder gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG erstattungspflichtig zu machen (vgl. BGH vom 29.9.2008 – II ZR 162/07; BGH vom 14.5.2007 – II ZR 48/06). Gleiches gilt für die Abgabe von Lohn- oder Umsatzsteuer. Hierzu ist der Geschäftsführer nach § 69 AO verpflichtet und haftet bei Unterlassen persönlich (BFH vom 27.2.2007 – VII R 67/05).

Danach kommt bei folgenden Zahlungen eine Erstattung nicht in Betracht:

1.7.2004 - ...  (Arbeitnehmeranteil von 1.194,84 €)597,42 €1.7.2004 - ...(Arbeitnehmeranteil von 1.427,56 €)713,78 €1.7.2004 - ...(Arbeitnehmeranteil von 1.478,46 €)739,23 €1.7.2004 - ...(Arbeitnehmeranteil von 1.772,28 €)886,14 €1.7.2004 - ...(Arbeitnehmeranteil von 1.866,08 €)933,04 €1.7.2004 - ...(Arbeitnehmeranteil von 2.089,40 €)1.044,70 €1.7.2004 - ...(Arbeitnehmeranteil von 2.220,58 €)1.110,29 €1.7.2004 - ...(Arbeitnehmeranteil von 2.942,68 €)1.471,34 €1.7.2004 - ...(Arbeitnehmeranteil von 3.916,98 €)1.958,49 €1.7.2004 - ...(Arbeitnehmeranteil von 5.157,20 €)2.578,60 €1.7.2004 - ...(Arbeitnehmeranteil von 25.946,22 €)   12.973,11 €1.7.2004 Finanzamt 26.576,53 €                51.582,67 €b) Schließlich sind jene Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar, die mit einem ernsthaften Sanierungsversuch verbunden sind. Es genügt dabei, dass die Zahlungen mit dazu beitragen, dass ein laufender Sanierungsversuch nicht scheitert oder ein sofortiger Zusammenbruch des Unternehmens vermieden wird. Für Strom und Heizkosten hat der BGH dies bereits angenommen (vgl. BGH ZIP 2008, 72). Es kommen aber auch andere laufende Zahlungen aus Dauerschuldverhältnissen in Betracht, wie Löhne und Gehälter, Versicherungsprämien und Mietzahlungen, die der vorübergehenden Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes dienen (vgl. OLG Celle vom 23.12.2003 – 9 U 176/03; Großkommentar GmbHG, 2008, Casper, § 64 Rn 89; Scholz-Karsten Schmidt, 10.Aufl.2010, § 64 Rn 41).

Wie bereits ausgeführt, ist der Senat nach Durchführung der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Beklagte zusammen mit seinen Mitgesellschaftern und der D... C... Deutschland ein tragfähiges Sanierungskonzept erarbeitet hatte, welches bereits von den Beteiligten akzeptiert wurde und kurz vor der Umsetzung stand, und das auch geeignet war, die Überschuldung der Insolvenzschuldnerin zu beseitigen. Nach Eintritt der Insolvenz hat der Geschäftsführer je nach Lage des Unternehmens eher massebewahrend in Richtung auf die alsbaldige Insolvenz oder eher beweglich mit dem Ziel der Unternehmenssanierung zu handeln. Maßstab dieser Verhaltenspflicht ist der ordentliche Geschäftsleiter in der Unternehmenskrise. In der Regel wird von einer Dauer von drei Wochen auszugehen sein, innerhalb derer die Sanierungsbemühungen abgeschlossen sein müssen. Besondere Umstände des Einzelfalls – wie vorliegend - können es jedoch rechtfertigen, diese Frist maßvoll zu verlängern. Vorliegend lief die Dreiwochenfrist mit Ablauf des 21.6.2004 ab. Der Beklagte hatte seine Mitgesellschafter mit Schreiben vom 15.6.2004 (Anlage B5) unter Fristsetzung bis zum 17.6.2004, 16.00 Uhr aufgefordert, nunmehr dem Sanierungskonzept abschließend zuzustimmen. Die Mitgesellschafter B... und S..., welche das Konzept mit erarbeitet hatten und bei den Gesprächen in Hamburg und Berlin bereits mündlich ihre Zustimmung erteilt hatten – so die Aussagen der Zeugen P... L... und B... – reagierten auf dieses Schreiben nicht. Erst nach einer Vielzahl von Nachfragen und Telefonaten erteilten sie schließlich am 24.6.2004 ihre endgültige Absage. Dem Beklagten ist zuzubilligen, dass er in dieser besonderen Situation, einen weiteren letzten Versuch unternommen hat, die geplante Sanierung doch noch umsetzen zu können. Deshalb machte der Beklagte seinen Mitgesellschaftern das Angebot, ihnen ihre Gesellschaftsanteile abzukaufen, um allein die Sanierung der Insolvenzschuldnerin umzusetzen. Diese Verhandlungen, die letztlich an den zu hohen Forderungen der Herren B... und S... scheiterten, endeten am 1.7.2004. In diesem besonderen Einzelfall, in welchem nicht – wie sonst – Sanierungsbemühungen an einem tragfähigen Konzept oder daran scheiterten, dass entweder die Gläubiger oder Banken nicht „mitspielen“, sondern allein an der für alle Beteiligten überraschenden Wendung, dass ein Teil der Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin von dem zuvor gefassten Plan abrückt, ist es gerechtfertigt, die Frist für die Sanierungsbemühungen auf gut vier Wochen auszudehnen. Der Beklagte hat in dieser Situation keineswegs die Ereignisse treiben lassen, sondern hat stets aktiv die Umsetzung des Sanierungskonzepts be- und vorangetrieben.

Bei dieser Sachlage durfte der Beklagte bis zum endgültigen Scheitern der Sanierungsbemühungen am 1.7.2004 jene Zahlungen als mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes vornehmen, die erforderlich waren, um den Betrieb aufrechtzuerhalten, aber auch um das typische Geschäft – Reparatur und Verkauf von Fahrzeugen – durchzuführen. Es ging dabei keineswegs darum, bestimmte Gläubigergruppen außerhalb des Insolvenzverfahrens vorrangig zu befriedigen, sondern um eine vorübergehende Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes. Anderenfalls wären die Sanierungsbemühungen von vornherein zum Scheitern verurteilt gewesen.

Hierunter fallen folgende Zahlungen:

- sämtliche Zahlungen für Ersatzteile und Werkstattmaterial11.325,87 €- Löhne und Gehälter75.816,92 €- alle Kosten, die eine Neuzulassung bedingen, wie          Bankgebühren für Kfz-Brief, TÜV, Einschleppen und Reifen   4.733,06 €- Tilgungsraten; diese Zahlungen an die Banken waren          erforderlich, um die Sanierungsbemühungen nicht zunichte          zu machen65.557,30 €- Garantie verkauftes Fahrzeug2.789,00 €- Blechnerei, Beulenentfernung, Schmierstoffe, Lackiererei,          Mietwagen für Kunden bei Werkstattauftrag8.023,83 €- Berufsgenossenschaft (Unfallversicherung)2.640,00 €- Mieten, Leasingraten, Lizenzen IT, EDV-Reparatur, Tester19.678,67 €- Benzin      227,56 €        190.792,21 €Demgegenüber sind jene Zahlungen, deren Unterlassen nicht geeignet sein konnte, den Sanierungserfolg zu gefährden, nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gemäß § 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG erfolgt. Hierher gehören auch die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung (vgl. OLG Brandenburg vom 16.1.2008 – 7 U 108/07). Sie führen zur Erstattungspflicht des Beklagten. Dies betrifft folgende Zahlungen:

22.6.2004  Verwarnungsgeld15,00 €22.6.2004Verwarnungsgeld25,00 €22.6.2004Verwarnungsgeld25,00 €22.6.2004Verwarnungsgeld35,00 €22.6.2004MwSt aus Unfallgutachten79,58 €23.6.2004L... H...l (Überzahlung)450,00 €24.6.2004A... E... (Überzahlung)29,28 €24.6.2004K... R...GmbH (Überzahlung)38,43 €24.6.2004Ni... ...Wochenblatt (Werbung)324,09 €24.6.2004R... ...(Sponsoring)600,00 €24.6.2004A...( Fußmatten)757,51 €24.6.2004A...(Fz-Beschriftung)290,00 €24.6.2004A...Production (Werbung)248,24 €24.6.2004H...356,00 €24.6.2004D... Recycling (Entsorgung)32,71 €24.6.2004D...(Telefonbuch)759,80 €24.6.2004E...Wochenblatt (Werbung)3.805,62 €24.6.2004E...Hamburg GmbH (Kurier)62,06 €24.6.2004F...(Fahnen)232,00 €24.6.2004F...(Essensstand)962,80 €24.6.2004F...de87,80 €24.6.2004G... Raumbegrünung ... (Dekoration)78,44 €24.6.2004H... GmbH48,28 €24.6.2004R... H...841,69 €24.6.2004Haus des KFZ Gewerbes Hamburg380,22 €24.6.2004T. H...174,00 €24.6.2004L... & M... T...GmbH214,60 €24.6.2004L... Nachrichten (Werbung)174,00 €24.6.2004M... Bürohandels GmbH466,09 €24.6.2004W...Versandhandel92,05 €24.6.2004B... M... (Spedition)232,00 €24.6.2004N... GmbH & Co..1.653,00 €24.6.2004N... GmbH459,94 €24.6.2004R...GmbH219,76 €24.6.2004R...91,94 €24.6.2004R... ... Hotel60,80 €24.6.2004S... AG (Werbung)426,58 €24.6.2004S ...ö. (Werbung)258,68 €24.6.2004S...(Werbung)200,75 €24.6.2004S...GmbH (Spedition)154,28 €24.6.2004S... H. Gleim GmbH290,00 €24.6.2004S...(Werbung)381,64 €24.6.2004T...(Entsorgung)1.423,90 €24.6.2004V...(Bürobedarf)62,95 €24.6.2004W...D. KFZ-Gewerbes300,82 €24.6.2004W... (Werbung)464,00 €24.6.2004W... (Werbung)288,84 €24.6.2004S...(Beklebung Neuwagen)243,60 €25.6.2004Schüler helfen Leben (Spende)50,00 €25.6.2004v...MA133,06 €25.6.2004H...(Überzahlung)205,42 €25.6.2004F... Gewerbebau1.217,06 €25.6.2004A...Druckerei und Papier2.322,62 €25.6.2004A... L...Automobile GmbH5.800,00 €25.6.2004Autohaus T...GmbH33.760,69 €28.6.2004K...Leasing AG130,50 €28.6.2004A... B...(Werkskulanz)318,49 €28.6.2004S...(Überzahlung)446,53 €28.6.2004B...(Werbung)928,00 €28.6.2004S...K... (Werkskulanz)3.603,56 €28.6.2004A...Management696,00 €28.6.2004H...448,22 €28.6.2004W... GmbH (Getränkeautomat)169,57 €28.6.2004Stadtkasse P... (Verwarngeld)5,00 €29.6.2004Stadtkasse P...(Verwarngeld)5,00 €29.6.2004Landeskasse ... (Verwarngeld)15,00 €29.6.2004Landeskasse ... (Verwarngeld)25,00 €29.6.2004W...GmbH (Getränkeautomat)98,02 €29.6.2004v... Leistungen MA683,87 €30.6.2004H... ... (Überzahlung)334,86 €30.6.2004A... D... und Verlag GmbH (Werbung)   500,00 €30.6.2004T...T...-Koch6.960,00 €01.7.2004M... Großhandels GmbH365,61 €01.7.2004W... Handels GmbH593,10 €01.7.2004H... (Arbeitgeberanteil)597,42 €01.7.2004G... (Arbeitgeberanteil)713,78 €01.7.2004A... (Arbeitgeberanteil)739,23 €01.7.2004B... Taunus (Arbeitgeberanteil)886,14 €01.7.2004T... (Arbeitgeberanteil)933,04 €01.7.2004B...(Arbeitgeberanteil)1.044,70 €01.7.2004B...Union (Arbeitgeberanteil)1.110,29 €01.7.2004D... (Arbeitgeberanteil)1.471,34 €01.7.2004B... (Arbeitgeberanteil)1.958,49 €01.7.2004I... (Arbeitgeberanteil)2.578,60 €01.7.2004B... ... (Arbeitgeberanteil)12.973,11 €06.7.2004G... Hamburg47,50 €06.7.2004M...GmbH & Co.131,61 €06.7.2004W...GmbH & Co KG288,75 €07.7.2004Hamburger W... GmbH159,00 €07.7.2004Hamburger W... GmbH187,00 €07.7.2004Hamburger W... GmbH412,00 €08.7.2004H...GmbH       233,50 €                105.179,45 €Bei sämtlichen vorstehenden Zahlungen hat der Beklagte entweder selbst eine „verbotene“ Zahlung eingeräumt oder aber nicht oder nicht nachvollziehbar dargetan, warum diese Zahlungen erforderlich waren, um den Betrieb aufrechtzuerhalten.

Der Umstand, dass der Beklagte nach dem 1. Juli 2004 keine Zahlungen mehr veranlasst hat, entlastet ihn nicht. Für die Zeit nach dem 1.Juli 2004 war er gehalten, früher erteilte Einzugsermächtigungen – etwa für die Hamburger Wasserwerke – zu widerrufen, damit es nicht zu weiteren Abbuchungen kommt.

4). Den Beklagten trifft auch das für einen Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG erforderliche Verschulden.

Es genügt hinsichtlich sämtlicher anspruchsbegründender Tatsachen Fahrlässigkeit, und zwar auch hinsichtlich der Überschuldung (vgl. BGHZ 75, 97, 111; 143, 184, 185). Das Verschulden wird vermutet. Der Beklagte hat sich nicht entlasten können.

5). Der Beklagte hat die entgegen § 64 Abs. 2 GmbHG geleisteten Zahlungen ungekürzt zu erstatten. Ihm ist aber bereits im Urteil vorzubehalten, seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag decken, den die durch die geleisteten Zahlungen begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, nach Erstattung an die Masse im Insolvenzverfahren gegen den Kläger zu verfolgen (vgl. BGH NJW 2001, 1280).

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, da höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage, ob im Einzelfall die Dreiwochenfrist für Sanierungsbemühungen, in der Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind, verlängert werden kann, bisher nicht vorliegt.