OLG München, Urteil vom 04.07.2012 - 3 U 470/12
Fundstelle openJur 2012, 123457
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Tenor

1. Die Berufung des Beklagten zu 1) gegen das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 30.12.2011, berichtigt durch Beschluss vom 14.02.2012 (Az. 8 O 30/11) wird, soweit sie noch aufrechterhalten wurde, zurückgewiesen.

2. Die Berufung der Beklagten zu 2) gegen das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 30.12.2011, berichtigt durch Beschluss vom 14.02.2012 (Az. 8 O 30/11) wird zurückgewiesen.

3. Der Beklagte zu 1) trägt 58 % der Kosten des Berufungsverfahrens. Die Beklagte zu 2) trägt 42 % der Kosten des Berufungsverfahrens.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

(abgekürzt gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO)

Gegenstand der Klage sind Rückforderungsansprüche im Zusammenhang mit der Beteiligung der Klägerin an einem Schenkkreis. Die Klägerin behauptet, je 5.000 € an den Beklagten zu 1) bzw. die Beklagte zu 2) im Rahmen einer Schenkkreisveranstaltung am 06.05.2007 in den L. in B. geschenkt zu haben, wobei die Übergabe in bar durch den Zeugen K. vorgenommen worden sein soll. Die Beklagten bestreiten den Erhalt dieser Gelder. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen erstinstanzlichen Parteivorbringens und die erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Am 30.12.2011 erließ das Landgericht Traunstein das folgende, durch Beschluss vom 14.02.2012 im Tatbestand geringfügig berichtigte Endurteil:

1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 7.500,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.05.2007 zu zahlen.

2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin 5.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.05.2007 zu zahlen.

3. Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, an die Klägerin jeweils weitere 387,82 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.09.2010 außergerichtliche Anwaltskosten zu bezahlen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Beklagte zu 1) 58 % und die Beklagte zu 2) 42 % zu tragen.

5. (vorläufige Vollstreckbarkeit)

Hinsichtlich der vom Landgericht hierfür angegebenen Gründe wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 30.12.2011 Bezug genommen.

Beide Beklagten legten zunächst umfassend gegen dieses Urteil Berufung ein. Übereinstimmend machen sie geltend, dass das Landgericht dem Zeugen K. keinen Glauben hätte schenken dürfen. Die Beklagten waren der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht trotz Ladung zunächst ferngeblieben. Der Zeuge bekundete die Übergabe der Gelder an die Beklagten, die er auf ihm vorgelegten Lichtbildern wiedererkennen wollte. Danach fand sich die Beklagte zu 2) in der Sitzung ein und es ergab sich, dass die auf den Lichtbildern abgebildete Frau nicht mit der Beklagten zu 2) identisch war. Gleichwohl beharrte der Zeuge darauf, die Gelder den Beklagten übergeben zu haben, wobei er die erschienene Beklagte zu 2) spontan als die Person bezeichnete, der ein Teil der Geschenke der Klägerin übergeben worden sei. Die Beklagten monieren, die Erstrichterin habe noch in der Sitzung zu erkennen gegeben, dass sich die Klägerin nunmehr in Beweisnot befinde und ihre Klage zurücknehmen solle. Dass sie der Klage dann entsprochen habe, sei völlig überraschend.

Der Beklagte zu 1) rügte zunächst zudem eine Verletzung seines Rechts auf rechtliches Gehör, weil das Erstgericht eine erst nach der mündlichen Verhandlung von der Klägerin zum Nachweis der Überweisung von weiteren 2.500 € auf das Konto des Beklagten zu 1) vorgelegte Bankbestätigung verwertet habe. Er bestritt zunächst weiterhin, diese 2.500 € erhalten zu haben. Erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat räumte er dann den Empfang dieser Gelder ein und beschränkte die zunächst unbeschränkt erhobene Berufung. Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 26.06.2012 beantragt er zur besseren Würdigung des Aussageverhaltens des Zeugen K. die Erholung eines aussagepsychologischen Sachverständigengutachtens. Unabhängig davon ist er der Auffassung, schon aus der Aussage des Zeugen K., deren Glaubwürdigkeit unterstellt, ergebe sich kein Nachweis dafür, dass die Beklagten die ihnen übergebenen Geschenke hätten behalten dürfen. Die Beklagten seien nur als Show-Objekte missbraucht worden. Dass sie die Geschenke hätten behalten dürfen, habe der Zeuge gerade nicht bestätigt.

Die Beklagte zu 2) beharrt auch in der Berufung darauf, dass sie selbst nie an einem Schenkkreis teilgenommen habe, sie habe Schenkkreisveranstaltungen allenfalls als Begleiterin ihres Mannes besucht. Sie verweist darauf, dass sich der Zeuge K. nach der mündlichen Verhandlung mit Email vom 16.01.2012 an den Beklagten zu 1) gewandt hat mit den Worten: "Der Zeuge hat geliefert". Die Schreiben (Anlage K7/2 vom 07.03.2008 und K 7/4 vom 13.03.2008) habe sie vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch nie gesehen. Die Unterschrift dort (auf K 7/4) sei nicht ihre. Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 26.06.2012 beantragt sie zum Nachweis, dass es sich bei dieser Unterschrift nicht um ihre handle, die Erholung eines Sachverständigengutachtens. Sie benennt hierbei drei Zeugen, die bekunden sollen, dass sie niemals am streitgegenständlichen Schenkkreis teilgenommen habe und daraus auch keine Gelder erhalten habe.

Der Beklagte zu 1) beantragt nunmehr:

1. Das Urteil des Landgerichts Traunstein, Aktenzeichen 8 O 30/11 vom 30.12.2011 wird aufgehoben, soweit der Beklagte zur Zahlung von mehr als 2.500 € verurteilt wurde. Die Klage gegen den Beklagten zu 1) wird (insoweit) abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Beklagte zu 2) beantragt nunmehr::

1. Das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 30.12.2011 wird aufgehoben.

2. Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Der Umstand, dass dem Zeugen ein Foto vorgelegt wurde, auf dem die Beklagten nicht zu sehen waren, sei Folge eines Missverständnisses. Die Beklagten würden den Gang der Verhandlung und das Aussageverhalten des Zeugen K. falsch darstellen. Insbesondere habe dieser, als die Beklagte zu 2) schließlich doch im Sitzungssaal erschien, diese spontan wieder erkannt. Die Darlegungen zu den Äußerungen der Richterin im Verlauf der mündlichen Verhandlung in erster Instanz in den Berufungsbegründungen seien unzutreffend. Vielmehr sei die Richterin auf das von der Beklagtenseite veranstaltete "Schmierentheater" nicht hereingefallen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze des Beklagten zu 1) vom 05.03.2012 (Bl. 119/123) und vom 20.06.2012 (Bl. 149/151), auf die Schriftsätze der Beklagten zu 2) vom 29.02.2012 (Bl. 115/118) und vom 26.06.2012 (Bl. 152/154 nebst Anlagen) sowie die Berufungserwiderung der Klägerin vom 20.04.2012 (Bl. 134/138) ergänzend Bezug genommen.

Der Senat hat am 13.06.2012 mündlich verhandelt und dabei die Beklagten zu 1) und 2) informatorisch angehört sowie den Zeugen K. unvereidigt nochmals einvernommen. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 13.06.2012 (Bl. 140/146) Bezug genommen.

Gründe

(abgekürzt gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO)

Beide Berufungen sind zulässig, soweit sie aufrechterhalten wurden jedoch unbegründet. Auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des Erstgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

1) Im Ausgangspunkt zutreffend gehen beide Berufungen davon aus, dass für den Nachweis der Schenkungen, der der Klägerin obliegt, die Belastbarkeit der Angaben des Zeugen K. erforderlich ist. Gelänge es auch nur einem der beiden Beklagten, insoweit nachhaltig Zweifel an dessen Angaben darzulegen, so käme dies auch dem anderen Beklagten mittelbar zugute, da der Senat keine gespaltene Glaubwürdigkeitsbewertung vornehmen kann und die Angaben des Zeugen auch nicht völlig unterschiedliche Lebenssachverhalte betreffen, sondern im Wesentlichen die Vorgänge im Zusammenhang mit der Veranstaltung am 06.05.2007 in B. Daher kann zwischen den Berufungen der beiden Beklagten hier auch nicht differenziert werden.

2) Die Beklagte zu 2) findet mit der Behauptung, das Schreiben vom 13.03.2008 sehe sie bei der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13.06.2012 das erste Mal, die Unterschrift rühre nicht von ihr her, aus prozessualen Gründen kein Gehör.

a) Das fragliche Schreiben war der Anspruchsbegründungsschrift vom 27.12.2010 (Bl. 14/19) als Anlage K7/4 beigefügt. Die Klägerin hat zwar unter Bezugnahme auf § 133 Abs. 1 Satz 2 ZPO davon abgesehen, Abschriften von dieser Anlage dem Schriftsatz vom 27.12.2010 beizufügen (vgl. Schreiben vom 14.01.2011, Bl. 29, 33). Die Beklagte zu 2) beantragte und erhielt jedoch in der Folgezeit vom Gericht Akteneinsicht, wie sich aus ihrem Schriftsatz vom 20.05.2011 ("haben wir dankend Akteneinsicht genommen") ergibt. Daraus folgt, dass die Beklagte zu 2) im Rahmen der Akteneinsicht hinreichend Gelegenheit hatte, das sie als Absenderin ausweisende und mit einer handschriftlichen Unterschrift, die ihrem Namen entsprach, versehene Schreiben vom 13.03.2008 zur Kenntnis zu nehmen. Es hätte sich aufgedrängt, schon in erster Instanz in Kenntnis dieses Schreibens das zuvor pauschal und mit der Aufforderung, das Schreiben doch vorzulegen, verbundene Bestreiten zu vertiefen.

b) Ob das Landgericht befugt war, das Schreiben als von der Beklagten zu 2) herrührend trotz ihres Bestreitens seiner Urteilsfindung zugrunde zu legen, weil die Beklagte der ihr gemäß § 138 Abs. 1 ZPO obliegenden Pflicht, sich vollständig und wahrheitsgemäß zu den vom Prozessgegner vorgelegten Beweismitteln zu erklären, kaum entsprochen haben dürfte oder ob ihr in vorgeblicher Unkenntnis des Schreibens zuvor bereits erklärtes Bestreiten der Authentizität des Schreibens dem entgegensteht, bedarf hier keiner Beurteilung durch den Senat.

c) Das Landgericht bezog sich in seiner Urteilsbegründung jedenfalls darauf, dass für den Erhalt der Schenkungen durch beide Beklagte spreche, dass sie in den gleichlautend formulierten Schreiben vom 13.03.2008 (K7/3 und K 7/4) die Forderungen der Klägerin auf Rückerstattung der Schenkungen zwar zurückwiesen, sich dabei aber nicht, was sich aufgedrängt hätte, darauf beriefen, von der Klägerin kein Geld erhalten zu haben, sondern die Wirksamkeit der Schenkungen postulierten. Die Beklagte zu 2) hätte es im Rahmen ihrer durch § 520 Abs. 3 ZPO präzisierten Prozessförderungspflicht oblegen, im Rahmen der Berufungsbegründung geltend zu machen, dass die Argumentation des Landgerichts deshalb zu Zweifeln Anlass bietet, weil das Anschreiben K 7/4, auf das sich das Landgericht ausdrücklich bezog, nicht von der Beklagten zu 2) herrühre. Sinn und Zweck des § 520 Abs. 3 ZPO ist es, eine Zusammenfassung und Beschränkung des Prozess-Stoffs zu erreichen (vgl. Reichhold in Thomas/Putzo, ZPO; 32. Auflage, § 520 Rn. 20 unter Bezugnahme auf BVerfG, NJW RR 02, 135 zur Vorläufernorm und BGH NJW RR 07,414). Die Berufungsbegründung der Beklagten zu 2) äußert sich zur Annahme des Erstgerichts, das Schreiben vom 13.03.2008 (K 7/4) stamme von ihr, nicht.

d) Zudem hat der Senatsvorsitzende in der Ladungsverfügung vom 12.03.2012 darauf hingewiesen, dass eine Auseinandersetzung der Beklagtenvertreter mit den Anlagen K7/3 und K 7/4 nicht zu erkennen sei. Eine schriftsätzliche Reaktion vor der mündlichen Verhandlung vom 13.06.2012 seitens der Beklagten zu 2) erfolgte nicht.

Bei dieser Sachlage kommt es unter keinem denkbaren Gesichtspunkt mehr in Betracht, der von der Beklagten zu 2) in ihrer informatorischen Anhörung aufgestellten, Behauptung, die Unterschrift auf der Anlage K 7/4 sei eine Fälschung, hier durch Einholung eines Sachverständigengutachtens weiter nachzugehen.

3) Die Einvernahme der drei ebenfalls erstmals im Schriftsatz vom 26.06.2012 benannten Zeugen, die bekunden können sollen, dass die Beklagte zu 2) an dem streitgegenständlichen Schenkkreis nicht teilgenommen und entsprechend keine Schenkungen erhalten hat, kommt aus vergleichbaren Gründen nicht in Betracht:.

a) Gemäß § 531 Abs. 2 ZPO sind Angriffs- oder wie hier Verteidigungsmittel, die in erster Instanz nicht geltend gemacht wurden, nur zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, den das Erstgericht übersehen oder für unerheblich gehalten hat (Nr. 1), wenn sie infolge eines Verfahrensmangels der ersten Instanz dort nicht geltend gemacht wurden (Nr. 2) oder hinsichtlich deren der Partei, die das Verteidigungsmittel jetzt erst benennt, nicht Nachlässigkeit zur Last liegt (Nr. 3).

Die Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO liegen ersichtlich nicht vor.

Die Beklagte behauptet zwar, es sei ihr erst jetzt möglich gewesen, Adressen und Namen anderer Teilnehmer der Veranstaltung in B. ausfindig zu machen. Es fehlt aber jegliche Darlegung dazu, warum es der Beklagten zu 2) jetzt kurzfristig zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Ablauf der Schriftsatzfrist möglich war, drei Zeugen ausfindig zu machen und zur Abgabe schriftlicher Erklärungen zu motivieren, die ihr zuvor unbekannt gewesen sein sollen, während sie vorher seit Zustellung der Anspruchsbegründungsschrift am 12.01.2011 keinen einzigen dieser Zeugen ausfindig gemacht hat, ohne dass ersichtlich ist, ob sie sich darum überhaupt bemüht hat.

38b) Die bloße pauschale Behauptung, es sei erst jetzt möglich gewesen, diese Zeugen ausfindig zu machen, genügt der im Rahmen des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO der Partei, die das neue Verteidigungsmittel in den Prozess einführen will, obliegenden Darlegungslast nicht. Darauf, dass bei einer entsprechenden Darlegung dann deren Glaubhaftmachung zu fordern wäre, kommt es schon nicht an.

c) Für die Beklagte zu 2) stand auch spätestens seit dem Erhalt des Ersturteils fest, dass sie damit rechnen muss, dass die Gerichte davon ausgehen werden, dass sie die Schenkung erhalten hat. Nicht erst nach der Beweisaufnahme vor dem Senat, sondern bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens, jedenfalls aber mit der Berufungsbegründung hätte Anlass bestanden, Zeugen für ihre Darstellung des Verlaufs der Veranstaltung, so es solche denn geben sollte, anzubieten. Dass dies damals nicht möglich war, dann aber nach der für sie ersichtlich ungünstig verlaufenen Beweisaufnahme vor dem Senat doch, erscheint ausgeschlossen. Spekulationen darüber, warum bekannte Zeugen vorher zurückgehalten wurden oder doch Bemühungen um die Benennung solcher Zeugen vorher zurückgestellt worden sind, obliegen dem Senat nicht, auch wenn sich mehrere plausible Erklärungsansätze dafür anbieten würden.

d) Die von der Beklagten zu 2) vorgelegten schriftlichen Erklärungen der von ihr benannten Zeugen sind als Beweismittel nicht verwertbar.

4) Der Senat hat im Hinblick auf die Ungereimtheiten im Ablauf der Einvernahme des Zeugen K. in erster Instanz diesen erneut angehört und gelangt aufgrund dieser Einvernahme unter Berücksichtigung der Angaben der Beklagten in ihren informatorischen Anhörungen zum Ergebnis, dass der Klägerin aufgrund der Aussage des Zeugen K. der ihr obliegende Nachweis, dass sowohl der Beklagte zu 1) als auch die Beklagte zu 2) jeweils 5.000 € vom Zeugen K. überreicht bekamen, gelungen ist.

a) Die Angaben des Zeugen hält der Senat für glaubwürdig.

43aa) Dazu bedarf es auch nicht der vom Beklagten zu 1) nunmehr beantragten Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens. Grundsätzlich obliegt die Würdigung der Aussage von Zeugen auf ihre Belastbarkeit hin allein den Richtern. Dies ist Teil ihrer vom Gesetzgeber ihnen zur Ausübung der rechtsprechenden Gewalt zugeschriebenen Kernkompetenz.

44bb) Allein der Umstand, dass die Angaben eines erwachsenen Zeugen einer Partei günstig und der anderen ungünstig sind, begründet keinesfalls das Erfordernis, dass sich die Richter sachverständiger Unterstützung bei der Beurteilung einer Zeugenaussage bedienen müssen.

45cc) Die vom Beklagten zu 1) im Schriftsatz vom 20.06.2012 angesprochenen Erwägungen, der Zeuge K. sei durch Belastungseifer getrieben und sein Aussageverhalten sei untypisch, würden eine Begutachtung des Zeugen ebenfalls selbst dann nicht rechtfertigen, wenn der Senat die dort dargestellten Ausgangsprämissen teilen würde. Da die aussagepsychologische Begutachtung eines Zeugen mit massiven Eingriffen in dessen allgemeines Persönlichkeitsrecht einhergeht, ist für diese bei einem Erwachsenen, der an normalpsychologischen Maßstäben zu messen ist, kein Raum. Anhaltspunkte für eine Krankheit mit psychiatrisch zu diagnostizierenden Symptomen beim Zeugen werden weder behauptet noch sind solche für den Senat ersichtlich.

dd) Um die Aussage verstehen und würdigen zu können, bedarf es insbesondere auch keiner entwicklungspsychologischen Vorkenntnisse, wie dies bei kindlichen Zeugen oder auch bei Zeugen, die über Erlebnisse in ihrer Kindheit und Jugend berichten, bisweilen der Fall sein mag:

ee) Auch der Gegenstand der Befragung betraf keine höchstpersönlichen Umstände, bei denen mit einer Beeinflussung des Aussageverhaltens durch Scham, Verklemmung oder ähnliche menschlichen Reaktionen auf ungewöhnliche Erfahrungen gerechnet werden muss.

b) Die Angaben des Zeugen erwecken auf den ersten Blick den Eindruck der Glaubwürdigkeit, weil sie sich zwanglos mit der vorliegenden Urkundenlage decken.

aa) Der Beklagte zu 1) hat eingeräumt, dass er und die Beklagte zu 2) die Rückforderungsschreiben der Klägerin vom 07.03.2008 (K7/1 und K7/2) erhalten haben. Er habe darauf unter Verwendung eines von den Schenkkreisinitiatoren hierfür konzipierten Antwortformulars reagiert. Bereits der Umstand, dass die Klägerin im März 2008 in völliger Unkenntnis der späteren Entwicklungen beide Beklagte anschrieb, muss als Indiz dafür gewertet werden, dass sie damals davon auszugehen hatte, die Beklagten hätten die von ihr unstreitig (die Beklagten wenden insoweit lediglich eine Personenverwechslung ein) in den Schenkkreis eingebrachten Gelder unmittelbar erlangt.

bb) Die Darlegung des Beklagten zu 1), er habe auf das an ihn gerichtete Schreiben nur aus Gedankenlosigkeit mit dem vorformulierten Text reagiert, ist sowohl nach ihrem objektiven Sinngehalt als auch in der Art, in der sie dem Senat unterbreitet wurde, nachdem in erster Instanz auf das von der Klägerin vorgelegte Schreiben gar nicht eingegangen wurde und auch die Berufungsbegründung des Beklagten zu 1) zu diesem vom Erstgericht ausdrücklich für die Urteilsbegründung in Bezug genommenen Schreiben keine Darlegungen enthielt, unglaubwürdig.

cc) Dass der Beklagte zu 1) in erster Instanz und anfangs auch in der Berufungsinstanz den Erhalt der 2.500 € per Überweisung bestritt und sich erst spät zu einer Richtigstellung seiner Darlegungen entschloss, ist ebenfalls als Argument gegen die Belastbarkeit von dessen Ausführungen zu werten.

dd) Der Senat schließt auch aus, dass der Beklagte zu 1), der sich wie die Beklagte zu 2) gegen die Klageforderung im Hinblick auf die Entgegennahme von Bargeld am 06.05.2007 zur Wehr setzt, bewusst wahrheitswidrig den Erhalt der Anschreiben K 7/1 und K7/2 sowie die Versendung von K 7/3 einräumte, um der Verteidigung der Beklagten zu 2) zu schaden. Allein der Umstand, dass diese gegen den Beklagten zu 1) eine Gewaltschutzanordnung erwirkt haben soll, rechtfertigt solche Verschwörungstheorien nicht. Der Beklagte zu 1) war ersichtlich bemüht, die gegen ihn gerichtete Forderung abzuwehren und hätte die Authentizität der Anlagen K 7 offenkundig bestritten, wenn er dafür einen Anlass gesehen hätte.

ee) Die Behauptung des Beklagten zu 1), er habe nur aus Gedankenlosigkeit den Vordruck zur Abwehr der Rückforderungsansprüche verwendet, wird auch durch seine in erster Instanz vorgetragene Behauptung, die Klägerin sei ihrerseits eine der Initiatorinnen des Schenkkreises gewesen, konterkariert. Dass der Beklagte zu 1) zu den Initiatoren des Schenkkreises in Kontakt stand, räumt er gleichzeitig ein, wenn er vorgibt, er sei von diesen "als Show-Objekt" missbraucht worden.

c) Die Darlegungen der Beklagten zu 2) rechtfertigen Zweifel an den Angaben des Zeugen K. ebenfalls nicht. Ebenso wie beim Beklagten zu 1) war bei ihr ersichtlich das Bemühen, ergebnisorientierte Angaben zu machen und eine enorme Anspannung während ihrer Befragung festzustellen.

aa) Der Senat verkennt nicht, dass diese Anspannung auch damit in Zusammenhang stehen kann, dass sich die Beklagte zu 2) mit dem Beklagten zu 1) in einem Raum befand, da sie gegen diesen eigenen Angaben zufolge eine Gewaltschutzanordnung erwirkt hat, nachdem die trennungs- bzw. scheidungsbedingten Auseinandersetzungen eskalierten. Allein die Möglichkeit, dass ihr Aussageverhalten damit zu erklären ist, verschafft diesem noch keine Glaubwürdigkeit. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Unterschrift auf der Erklärung K 7/4 nicht von ihr herrührt, wären ihre Erklärungen dazu, warum sie sich auf den Schenkkreisveranstaltungen aufhielt, kaum stimmig. Warum sie als bloße Begleiterin ihres Mannes überhaupt auf der Bühne erscheinen sollte, ist nicht nachvollziehbar und wurde von ihr trotz entsprechender Fragestellungen auch nicht erklärt.

bb) Bemerkenswert ist, dass sie in erster Instanz vortragen ließ, auf einer Veranstaltung des Schenkkreises dabei gewesen zu sein (Schriftsatz vom 03.02.2011; Bl. 37), während sie in ihrer Anhörung durch den Senat davon sprach, ein paar Mal dort gewesen zu sein. In ihrer Anhörung vor dem Landgericht erklärte sie hierzu, sie könne nicht sagen, ob sie in B. gewesen sei, sie sei nicht auf allen Veranstaltungen dabei gewesen. Das schwache Gedächtnis verwundert vor dem Hintergrund, dass sie angibt, einmal bei einer solchen Veranstaltung gar auf der Bühne gestanden zu haben, dort jedoch keinerlei Funktion ausgefüllt zu haben. Unabhängig vom Stand der Harmonie in der damals zwischen den Beklagten bestehenden Ehe irritiert auch, dass sie keinerlei Angaben dazu machen kann, inwieweit sich der Beklagte zu 1) an dem Schenkkreis beteiligt hat und warum dieser - nach dessen Bekunden zweimal - bei Schenkkreisveranstaltungen auf der Bühne gestanden habe.

d) Entgegen den Anwürfen in den Schriftsätzen der Beklagten machte der Zeuge K. auch keinen von Haus aus unglaubwürdigen Eindruck.

aa) Dass er aus seinem Unmut über die Beklagten, in denen er die Mitinitiatoren des Schenkkreises sieht, kein Hehl macht, spricht weder gegen noch für seine Glaubwürdigkeit.

bb) Die Behauptung, er sei von Belastungseifer getrieben, deckt sich mit den Wahrnehmungen, die der Senat gemacht hat, gerade nicht. Der Zeuge fühlte sich von den Beklagtenvertretern und vom Beklagten zu 1) attackiert und unter Druck gesetzt. Er berichtete in seiner Einvernahme davon, dass der Beklagte zu 1) ihn unmittelbar vor dem Beginn der Verhandlung vor dem Senat angesprochen habe mit den Worten "Du bist das, ich kenne Dich nicht, ich weiß, dass Du vorbestraft bist und Deine Frau mit einem Messer bedroht hast." Vor diesem Hintergrund erscheint der Versuch, die emotional und erregt vorgetragene Aussage des Zeugen deshalb als unglaubwürdig einzustufen, weil darin ein "Belastungseifer" zu erkennen sei, unbehelflich. Es ist das gute Recht von Anwälten, im Rahmen der Befragung einen Zeugen auch zu provozieren, energische Vorhaltungen zu machen, ihn damit auch unter Druck zu setzen. Das gilt freilich nur im Sitzungssaal. Eine Vorgabe für das Gericht, wie dieses den Umstand, dass der Zeuge sich provozieren lässt und zeigt, dass er sich unter Druck gesetzt fühlt, bewertet, steht den Anwälten dabei aber nicht zu. Dass grundsätzlich Anwälte als Organe der Rechtspflege in diesem Zusammenhang zur Lüge und Täuschung nicht befugt sind, sondern dies allenfalls in Ausnahmekonstellationen in Betracht kommt, sollte selbstverständlich sein. Die Reaktionen des Zeugen waren durchweg nicht so zu verstehen, dass er "von Belastungseifer getrieben" erscheint. Dass er die Attacken der Rechtsanwälte persönlich nahm, ist nachvollziehbar und vor dem Hintergrund, dass diese ihn als kriminellen Lügner darzustellen versuchten, die für jedermann erwartbare Reaktion. Die nach den Angaben des Zeugen haltlosen Unterstellungen des Beklagten zu 1) vor dem Beginn der Zeugeneinvernahme müssen vom Zeugen als dann ja auch umgesetzte Ankündigung, der Zeuge werde vor dem Senat (erneut) herabgewürdigt werden, empfunden worden sein. Auch eine besonders besonnene gerichtserfahrene Person würde angesichts solcher Umstände im Zeugenstand emotional auf Vorhaltungen der Anwälte reagieren, wobei der Senat annimmt, dass die Anwälte von den Äußerungen des Beklagten zu 1) gegenüber dem Zeugen vor Beginn der Sitzung nichts wussten.

cc) Seine Formulierung in der in Reaktion auf die Verhandlung vor dem Landgericht an den Beklagten zu 1) versandte Email "Der Zeuge hat geliefert", erklärte der Zeuge K. mit den feixenden Vorhaltungen der Beklagtenvertreter während der Verhandlung vor dem Landgericht, in der einer von diesen gesagt habe, "der Zeuge hat nicht geliefert". Dieser Darstellung wurde von den Beklagtenvertretern bezeichnenderweise nicht widersprochen. Ein für eine Falschaussage gedungener Zeuge würde auch kaum durch den Versand einer solchen Email auf sich aufmerksam machen.

dd) Der Senat berücksichtigt, dass der Zeuge aufgebracht wirkte, weil er, wie er glaubwürdig schilderte, unmittelbar vor der Sitzung vom Beklagten zu 1) provoziert worden ist, was dieser auch gar nicht in Abrede stellte. Der Senat geht unabhängig hiervon davon aus, dass der Zeuge auch sonst über ein aufbrausendes Wesen verfügt. Seine mitunter nicht nur einfache, sondern regelrecht derbe Ausdrucksweise ist für die bildungsfernen Schichten, auf die der vorliegende Schenkkreis fokussiert gewesen zu sein scheint, charakteristisch oder in den Worten der Beklagtenvertreter "milieutypisch". Daraus resultiert gerade kein Anhaltspunkt für Zweifel an der Wahrhaftigkeit und Authentizität der Angaben des Zeugen.

ee) Der Hinweis der Beklagten darauf, dass der Zeuge widersprüchliche Angaben zum Geschehen mache, wenn er einmal bekunde, die Beklagten seien als zu beschenkendes Ehepaar auf die Bühne gerufen worden und andernorts davon berichtet, die Beklagte zu 2) habe nach der Geldübergabe das Geschenk an ihren Mann weitergereicht, um die an diesem Tag ihr obliegende Moderation fortsetzen zu können, vermag auch nur Zweifel an der Belastbarkeit der Kernaussage, er habe den Beklagten die in seinem Beisein eigens von Norddeutschland nach bayerisch Schwaben verbrachten Geschenke übergeben, nicht zu begründen. Es spricht eher für als gegen die Glaubwürdigkeit einer Aussage, wenn sie im Randgeschehen fluktuiert. Eine frei erfundene Geschichte wird gerade in solchen Details nicht modifiziert, sofern sie überhaupt mit solchen ausgeschmückt wird.

ff) Der Senat verkennt auch nicht, dass der Zeuge zur Klägerin zumindest bis zum Scheitern seiner Ehe in einem sozialen Näheverhältnis gestanden haben muss, da er sonst in die Geschenkübergabe nicht eingebunden worden wäre. Zwingende Anhaltspunkte dafür, dass dies sein Aussageverhalten bestimmt hat, lassen sich daraus aber nicht gewinnen, zumal von einer engeren Beziehung weder damals noch jetzt ausgegangen werden kann. Dass der Zeuge sich verpflichtet fühlt, der Klägerin dabei behilflich zu sein, das Geld wieder zu erlangen, bei dessen Weggabe er ihr behilflich war, hat er freimütig eingeräumt. Dies erklärt auch den Umstand, dass er am 16.12.2010 eine schriftliche Erklärung über die Vorgänge verfasste (K 11). Dass diese Erklärung nicht in allen Details mit den späteren Zeugenaussagen deckungsgleich ist, übersieht der Senat ebenfalls nicht, würdigt dies aber eher als Zeichen für denn gegen die Glaubwürdigkeit der Angaben des Zeugen.

e) Dreh- und Angelpunkt bleibt danach allein der Umstand, dass der Zeuge vor dem Landgericht Traunstein bei der Vorlage von Lichtbildern zunächst andere Personen als die Beklagten zu 1) und 2) als diejenigen identifizierte, denen er die Geschenke übergeben haben soll.

aa) Da der Zeuge in der Erwartung in den Gerichtssaal kam, die Personen zu identifizieren, denen er das Geld übergab, überrascht es nicht, wenn er bei der Vorlage von Lichtbildern, von denen ihm der Eindruck vermittelt wurde, es handle sich dabei um die Lichtbilder der Personen, denen er das Geld übergeben hat, meint, diese wiederzuerkennen.

bb) Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass er die Beklagten zu 1) und 2) nach eigenem Bekunden nur von zwei Schenkkreisveranstaltungen im Jahr 2007 kannte, also die Gesichter nach vergleichsweise flüchtigen Begegnungen auf Lichtbildern in mäßiger Qualität wieder erkennen sollte. Die Erstrichterin beschreibt im angegriffenen Urteil anschaulich, wie der Zeuge die Beklagte zu 2) bei deren Eintritt in den Sitzungssaal spontan wiedererkannt habe. Danach hat er auch umgehend seine Aussage revidiert.

cc) Ein Zeuge, der in der Absicht, die Unwahrheit zu bekunden, vor Gericht erscheint, wird, wenn er sich dessen überführt wähnt, nach Einschätzung des Senats eher Erinnerungsprobleme geltend machen als selbst einräumen, dass die zuvor getätigten Angaben deswegen falsch sind, weil die nachfolgenden Angaben zutreffend sind.

dd) Der Senat muss nicht darüber befinden, inwieweit der Versuch der Beklagten und deren anwaltlichen Vertreter, den Zeugen hinters Licht zu führen, nachdem sie erkannt haben müssen, dass auf der Klageseite Fehlvorstellungen vorliegen, statthaft war. Anhaltspunkte dafür, dass, wie von den Beklagten geltend gemacht, für Schenkreise milieutypisch sei, mit Falschaussagen Gelder "zurückzufordern", die in Wahrheit gar nicht hergegeben worden sind, sieht der Senat nicht. Die Möglichkeit, dass solches sich zuträgt oder dass eine Partei, die sich in Beweisnot befindet, auf manipulierte Zeugenaussagen zurückgreift, besteht grundsätzlich immer. Dass das "Schenkkreismilieu", unterstellt es gibt ein solches, für solche kriminellen Praktiken besonders anfällig wäre, ist eine ersichtlich nicht verifizierbare Behauptung.

f) Vom Beklagten zu 1), nicht von der Klägerin steht fest, dass er in erster Instanz gegen die prozessuale Wahrheitspflicht verstoßen hat. Vergleicht man die Aussagen des Zeugen mit den Angaben beider Beklagter, fällt auf, dass der Zeuge eine schillernde Darstellung umtriebiger Veranstaltungen zu geben verstand, wenn auch seine Darstellungen in den Randdetails schwankten, während die Darstellungen der Beklagten nebulös blieben. Gründe, warum sie bei den Schenkkreisveranstaltungen auf der Bühne standen, gaben sie entweder gar nicht an oder beschränkten sich auf die so kaum nachvollziehbare und auch nicht weiter ausgeführte Behauptung, "als Show-Objekt missbraucht" worden zu sein. Spontane Schilderungen, die auch die Darstellung von Randdetails umfasst hätten, blieben ganz aus.

5. Die Annahme des Beklagten zu 1), die Klägern müsse nicht nur beweisen, dass der Zeuge K. in ihrem Auftrag den Beklagten je 5.000 € übergeben habe, sondern auch darlegen und bewiesen, dass die Beklagten dieses Geld hätten behalten dürfen, ist nicht frei von Rechtsirrtum. Der Senat geht davon aus, dass mit diesem Vorbringen nicht eingeräumt werden soll, dass die Beklagten das Geld, wie vom Zeugen beschrieben, erhalten haben, sondern rein hypothetische Erwägungen angestellt werden sollen. Die von ihnen insoweit in den Raum gestellte Möglichkeit, im Rahmen solcher Schenkkreisveranstaltungen würden auf der Bühne Geldübergaben vorgespielt, denen kein Übereignungswille zugrunde liege, erscheint durchaus vorstellbar. Aber hier wurde - nach der zu untersuchenden Ausgangshypothese des Beklagten zu 1) - von der Klägerin dargelegt, dass sie vom Zeugen K. jeweils 5.000 € an die Beklagten übergeben ließ, die sie dann nicht wieder zurückerhalten hat. Weiter ist nach dieser Ausgangshypothese davon auszugehen, dass bei dieser "Show" nach außen hin gezielt der Eindruck erweckt wurde, dass diese Gelder den Empfängern "geschenkt" werden. Die Möglichkeit, dass es sich in Wahrheit anders verhielt als hier dem unwissenden Publikum vorgespielt wurde, mag bestehen, muss dann aber von demjenigen dargelegt und bewiesen werden, der sich auf solche nach außen hin gerade verborgenen Umstände beruft. Das gilt für den Einwand, es handle sich komplett um ein Scheingeschäft (vgl. BGH, NJW 1988, 2597) genauso wie für den Einwand, die Beklagten hätten das Geld im Auftrag eines Dritten als dessen Vertreter oder Boten in Empfang genommen (arg. E. § 164 Abs. 2 BGB; vgl. auch BGH NJW 1986, 1675). Anhaltspunkte dafür, dass es sich so zugetragen hat, finden sich abgesehen von der knappen und trotz Nachfragen nicht weiter erläuterten Behauptung des Beklagten zu 1), er sei als Show-Objekt missbraucht worden, nicht. Beweisangebote oder auch nur Vortrag, in wessen Auftrag er als Show-Objekt agiert habe, findet sich nicht. Der Hinweis des Beklagten zu 1) darauf, er habe im Auftrag eines Herrn G. aus M. über den Schenkkreis positiv reden müssen, besagt hierfür nichts. Dass das Verhalten der Beklagten, an einer fingierten Geldübergabe mitzuspielen, um dem Publikum tatsächlich nicht vorhandene Gewinnchancen vorzugaukeln, wohl strafrechtliche Relevanz besitzen würde, verdeutlicht ebenfalls, dass die ganze diesbezügliche Erwägung des Beklagten zu 1) prozessual nicht zielführend sein kann.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, wobei bei der Kostenquotelung zwischen den Beklagten berücksichtigt wurde, dass der Beklagte zu 1) seine Berufung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13.06.2012 reduziert hat.

7. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

8. Die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen ist, liegen nicht vor, da entscheidungserheblich allein die Beweisfrage war, ob der Klägerin der Nachweis gelungen ist, von den Beklagten jeweils 5.000 € geschenkt erhalten zu haben.