OLG München, Urteil vom 15.07.2011 - 10 U 4408/09
Fundstelle
openJur 2012, 117119
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Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten vom 02.09.2009, soweit darüber noch nicht durch Beschluss vom 02.02.2010 entschieden wurde, wird das Endurteil des LG München II vom 31.07.2009 (Az. 14 O 6950/04) in Nr. 2 und 3 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

2. Der Beklagte wird verurteilt, an Rechtsanwalt Günther R., aus einem Betrag von 7.551,40 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 02.05.2006

- 761,09 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 22.11.2005,

- weitere 761,09 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 24.11.2005,

- weitere 2.344,67 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 21.10.2005,

- weitere 394,40 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 12.05.2005,

- weitere 2525,09 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 24.11.2005 und

- bis zur Höhe des verbleibenden Restbetrages aus der Kaution (7.551,40 € zuzüglich Zinsen) weitere 885,63 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.02.2006

zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtstreits erster Instanz tragen der Kläger 1/10 und der Beklagte 9/10.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 1/10, der Beklagte 9/10.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger und der Beklagte streiten über die Abwicklung eines gewerblichen Nutzungsverhältnisses einer Diskothek. Der Kläger begehrte im Wege der negativen Feststellungsklage Feststellung, dass der Beklagte aus einem zwischen dem Kläger und der Vorpächterin abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag keine Ansprüche herleiten kann sowie Rückzahlung einer Kaution in Höhe von 12.000 € zuzüglich Zinsen. Gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch hat der Beklagte in erster Instanz mit Pachtzinsrückständen für die Zeit von September 2004 bis einschließlich Februar 2006 in Höhe von insgesamt 80.074,80 € die Aufrechnung erklärt. Nachdem der vormalige Klägervertreter wegen seiner im Tenor aufgeführten Ansprüche, die er gegen den Kläger titulieren ließ, den Kautionsrückzahlungsanspruch teilweise pfändete, begehrte der Kläger Zahlung des Kautionsbetrages im Umfang der Pfändungen nebst Zinsen an seinen vormaligen anwaltlichen Vertreter und hinsichtlich des verbleibenden Restbetrages an sich.

Ende Juli 2004 kam es in der Gaststätte des Beklagten zu einem Gespräch zwischen den Parteien über den Abschluss eines Pachtvertrages, an dem auch der Bruder des Klägers und die Lebensgefährtin des Beklagten teilnahmen. Die Schlüssel zum Pachtobjekt wurden dem Kläger Ende Juli übergeben, worauf dieser mit der Renovierung begann. Mit Wertstellung 09.11.2004 überwies der Kläger einen Betrag von 2350 € als „Pachtanzahlung“ an den Beklagten (Bl. 34 d.A. 2 C 1114/04 AG Weilheim), nachdem der Beklagte zuvor die Entgegennahme einer Barzahlung in dieser Höhe abgelehnt hatte. Am 14.11.2004 gab der Kläger auf Bitte des Beklagten diesem die Schlüssel, um ihm die Überprüfung der Heizungsanlage zu ermöglichen. Der Beklagte verweigerte die Rückgabe der Schlüssel „bis alle ausstehenden Zahlungen“ erfüllt sind, worauf der Kläger beim Amtsgericht Weilheim, Az. 2 C 1114/04 am 16.11.2004 eine einstweilige Verfügung auf Wiedereinräumung des Besitzes erwirkte, die in der Folgezeit vollzogen wurde. Zwischenzeitlich hatte der Beklagte die Schlösser auswechseln lassen und Wasser und Strom abgestellt. Am 14.12.2004 erfolgte durch das Landratsamt W. eine Nutzungsuntersagungsverfügung betreffend die Diskothek. Zwischen den Parteien ist streitig, wer für die Nutzungsuntersagung verantwortlich ist.

Die Parteien kündigten wechselseitig den Pachtvertrag, eine Herausgabe der Pachträume durch den Kläger erfolgte erst am 01.03.2006.

Mit Urteil des LG München II vom 31.07.2009 wurde der auf Feststellung und Zahlung gerichteten Klage stattgegeben. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das angefochtene Endurteil des LG München II (Bl. 366/377 d.A.), Bezug genommen.

Gegen dieses dem Beklagten am 06.08.2009 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 02.09.2009 (Bl. 396 d.A.) Berufung eingelegt und mit Schriftsatz vom 06.10.2009 (Bl. 401 d.A.), eingegangen am 7.10.2009 (14.34 Uhr) Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 06.11.2009 (Bl. 401 d.A.) gestellt. Mit Schriftsatz vom selben Tag, eingegangen am 7.10.2009 (16.09 Uhr) wiederholte er seinen Verlängerungsantrag unter gleichzeitiger Stellung eines Wiedereinsetzungsantrags (Bl. 402 d.A.)

Mit Senatsbeschluss vom 30.10.2009 (Bl. 416 ff d.A.) wurde dem Berufungsführer schließlich Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gewährt.

Mit der Berufungsbegründung vom 05.11.2009 (Bl. 424/426 d.A.) trug der Beklagte vor, er habe Gegenansprüche gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch wegen Pachtzinsforderungen für Mai 2004 bis November 2004 in Höhe von monatlich 3.835 € zzgl. Mehrwertsteuer, mithin in Höhe von mtl. 4.448,60 € brutto, mit denen die Aufrechnung erklärt worden sei. Zwischen den Parteien sei mündlich vereinbart worden, dass der Kläger ab 01.09.2004 einen Pachtzins von monatlich 3.835 € zzgl. Mehrwertsteuer, mithin in Höhe von mtl. 4.448,60 € brutto zu zahlen habe, so dass der Kläger etwa 5 Wochen Zeit für Umbaumaßnahmen gehabt habe. Die Diskothek sei bereits im September eröffnet worden.

Der Kläger trägt vor, Gegenansprüche des Beklagten bestünden nicht. Es sei zwar ein gesonderter mündlicher Vertrag zwischen den Parteien geschlossen worden. Es sei ein Pachtzins von 2.350 € monatlich ab 01.11.2004 vereinbart worden. Zuvor sei das Pachtobjekt unentgeltlich überlassen worden, damit der Kläger Umbaumaßnahmen durchführen konnte. Die Eröffnung sei erst am 02.10.2004 erfolgt. Die Vollstreckung zur Wiedereinräumung des Besitzes im Wege der einstweiligen Verfügung habe sich bis 09.12.2004 hingezogen. Der Beklagte habe Bereicherungsansprüche nicht geltend gemacht und der Kläger sei auch in der Zeit vor dem 01.11.2004 nicht bereichert, da der Kläger erhebliche Investitionen getätigt habe, etwa die Licht- und Tonanlage.

Mit Beschluss vom 02.02.2010 (Bl. 489/492 d.A.) wies der Senat die Berufung des Beklagten zurück, soweit nicht hinsichtlich Ziffer 2. des Endurteils Gegenansprüche des Beklagten gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch in der Zeit vom 01.09.2004 bis 13.12.2004 betroffen sind.

Zu einem zwischen den Parteien anlässlich des Termins vom 08.10.2010 geschlossenen Vergleich verweigerte der Klägervertreter im Hinblick auf die von ihm betriebene Pfändung der Ansprüche des Klägers seine Zustimmung, legte wegen Interessenkollision das Mandat nieder und trat dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers als Nebenintervenient bei (Bl. 567/575, Bl. 577 d.A.).

Im Hinblick auf eine weitere Pfändung kündigte der Nebenintervenient mit Schriftsatz vom 21.01.2011 (Bl. 616/624 d.A.) an, dass er im Termin Zahlung der gesamten Kaution an sich als Rechtsnachfolger sowie beantragen wird, die vom Beklagten an den Kläger aus diesem Verfahren zu erstattenden Kosten an Rechtsanwalt R. zu bezahlen, hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte mit vor dem 11.02.2011 entstandenen Kostenfestsetzungsbeschlüssen und Titeln nicht mehr aufrechnen kann.

Der Beklagte beantragt,

das Endurteil des Landgerichts München II vom 31.07.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Nebenintervenient beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat die Parteien persönlich angehört und gemäß Beweisbeschluss vom 02.12.2010 (Bl. 611/613 d. A.) Beweis erhoben durch erneute uneidliche Vernehmung der Zeugen W. und A. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 08.10.2010 (Bl. 567/575 d. A.) und vom 11.02.2011 (Bl. 629/636 d.A.) verwiesen. Ergänzend wird auf die vorgenannte Berufungsbegründungsschrift, die Berufungserwiderung und die weiteren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Im Termin vom 11.02.2011 wurde der Nebenintervenient darauf hingewiesen, dass die Anträge Nr. 2 - 4 im Schriftsatz vom 21.01.2011 unzulässig seien. Der Nebenintervenient erhielt zu den Hinweisen und zur Beweiswürdigung Schriftsatzfrist bis 25.02.2011.

Mit Schriftsätzen vom 15.02.2011 beantragte der Nebenintervenient den Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung, um ihm die Stellung seiner Anträge Nr. 2 - 4 im Schriftsatz vom 21.01.2011 zu ermöglichen (Bl. 637/641 d.A.; 642 d.A.). Mit Schriftsätzen vom 23.02.2011 (Bl. 660/666 d.A.) nahm der Nebenintervenient zum gerichtlichen Hinweis und zur Beweiswürdigung Stellung, worauf zur Ergänzung des Tatbestandes ebenfalls Bezug genommen wird.

B.

Die statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und nach Gewährung von Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist auf Grund Beschlusses vom 30.10.2009 fristgerecht begründete, somit zulässige Berufung, hat, soweit darüber noch nicht durch Beschluss vom 02.02.2010 entschieden ist, in der Sache teilweise Erfolg.

I. Zu entscheiden war im Hinblick auf die teilweise Zurückweisung der Berufung durch Beschluss vom 02.02.2010 nur mehr über aufrechenbare Gegenansprüche des Beklagten gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch in der Zeit vom 01.09.2004 bis 13.12.2004. Im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts gelangt der Senat nach durchgeführter Beweisaufnahme zu dem Ergebnis, dass dem Kläger ein Kautionsrückzahlungsanspruch nur in Höhe von 7.551,40 € nebst Zinsen zusteht, welchen der Nebenintervenient pfänden konnte. Im Übrigen ist der Kautionsrückzahlungsanspruch durch Aufrechnung seitens des Beklagten mit einem Pachtzinsanspruch für Oktober 2004 in Höhe von 4.448,60 € erloschen. Wegen der Pfändungen verbleibt kein noch an den Kläger zu zahlender Restbetrag aus der Kaution mehr.

1. Einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, wie vom Nebenintervenienten beantragt, um diesem die Stellung der mit Schriftsatz vom 21.01.2011 angekündigten weiteren Anträge zu ermöglichen, bedurfte es nicht. Auch die weiteren, nach dem 11.02.2011 eingereichten Schriftsätze, auch soweit nicht nachgelassen, geben zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.

22a) Zwar handelt es sich bei Anpassung des Klageantrages (Zahlung an den Nebenintervenienten statt an den Kläger) wegen Änderung der materiellen Rechtslage durch die weitergehende Pfändung nicht um eine Umstellung des Klageantrages im Sinne einer Klageänderung, sondern um eine bloße - jederzeit und unbeschränkt zulässige - Modifizierung des Klageantrages (BGH NJW 2004, 2152; vgl. auch Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., Rn 6 a zu § 265), auf die insbesondere §§ 263, 533 ZPO nicht anwendbar sind. Daher muss auch dem Berufungsbeklagten außerhalb der Anschlussberufung, etwa weil wie vorliegend die Frist abgelaufen ist, die Möglichkeit gegeben sein, seinen Antrag der geänderten materiellen Rechtslage anzupassen, da andernfalls - die weitergehende Pfändung ist unstreitig - insoweit ein klageabweisendes, der Berufung im Umfang der weiteren Pfändung stattgebendes Urteil ergehen müsste, was dem Zweck des § 264 ZPO, der der Prozesswirtschaftlichkeit dient und einen neuen Rechtsstreit gerade vermeiden soll, offensichtlich widerspräche. Der Hinweis im Termin vom 11.02.2011 betreffend die Unzulässigkeit der Klageänderung ist daher hinsichtlich Ziffer 2. des Antrages des Nebenintervenienten im Schriftsatz vom 21.01.2011 unzutreffend. Gleichwohl bedarf es keiner Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, weil ein Kautionsrückzahlungsanspruch, der über die bereits im angefochtenen Urteil berücksichtigte Pfändung hinaus vom Nebenintervenienten hätte gepfändet werden können, nicht besteht (s.u. 4.b)).

23b) Hinsichtlich der Anträge 3. und 4. gem. Schriftsatz des Nebenintervenienten vom 21.01.2011 bedarf es keiner Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, weil die diesbezüglichen Anträge - Zahlung des sich auf Grund dieses Urteils erst ergebenden Kostenerstattungsanspruches des Klägers gegen den Beklagten an den Nebenintervenienten sowie hilfsweise Feststellung, dass der Beklagte nicht mit Kostenfestsetzungsbeschlüssen und Titeln, die vor dem 11.02.2011 entstanden sind, aufrechnen kann - Klageänderungen gem. § 263 ZPO darstellen, die nicht dem § 264 ZPO unterfallen und daher ungeachtet sonstiger Zulässigkeitsbedenken schon aus den im Hinweis vom 11.02.2011 dargestellten Gründen vom Nebenintervenienten nicht mehr zulässig erhoben werden können. Berufungskläger ist hier der Beklagte. Der Kläger als Berufungsbeklagter und der ihm beigetretene Nebenintervenient können somit außerhalb § 264 ZPO neue oder geänderte Anträge nur im Rahmen einer Anschlussberufung geltend machen. Die Berufungsinstanz ist eine Rechtsmittelinstanz, d. h., prozessuale Handlungsformen wie Klageerweiterung, -änderung und -häufung ebenso wie Widerklage und Aufrechnung können immer nur Teil einer Berufung oder Anschlussberufung sein (BGH ZZP 68 [1955] 51; BGHZ 85, 140; NJW 2008, 1953 = MDR 2008, 463 [unter II1a]; BAG DB 1961, 920; Doukoff, Zivilrechtliche Berufung, 4. Aufl. 2010, Rz. 272 m. w. N.). Die Anschlussberufung ist aber nach § 524 II 2 ZPO nur bis zum Ablauf der Berufungserwiderungsfrist zulässig, hier also bis zum 04.03.2010 (vgl. Fristsetzung v. 05.02.2010, Bl. 493 d.A.). Dies gilt auch für den Nebenintervenienten, der zwar nach § 66 II ZPO in jeder Lage des Rechtstreits beitreten kann, aber nach § 67 ZPO den Rechtsstreit in der Lage übernehmen muss, in der er sich z. Zt. des Beitritts befindet. Für ihn läuft keine eigene Berufungsfrist (BGH NJW 1985, 2480) und auch keine eigene Anschließungsfrist nach § 524 II 2 ZPO. Damit wären die klageändernden Anträge des Nebenintervenienten im Schriftsatz vom 21.01.2011 unter Nr. 3-4 unzulässig.

2. Über die noch zu entscheidende Forderung haben die Parteien anlässlich des Termins vom 08.10.2010 keinen wirksamen Vergleich geschlossen. Die angeblichen Ansprüche des Klägers, über die eine Einigung im Wege eines materiellen Vergleichs herbeigeführt werden sollte, waren bereits am 08.10.2010 in Höhe von 8.501,54 € nebst Zinsen seitens des vormaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers gepfändet und diesem zur Einziehung überwiesen worden, was unter den Beteiligten bekannt war. Die erste Drittschuldnererklärung des Beklagten stammt vom 13.02.2006, am 14.02.2006, 20.03.2006 und 28.08.2006 erfolgten weitere Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse mit dem Verbot an den Drittschuldner, an den Schuldner zu bezahlen und dem Gebot an den Schuldner, sich jeder Verfügung über die Forderung zu enthalten. Die Einigung zwischen den Parteien ging aber ausweislich des Protokolls dahin, dass der Beklagte an den Kläger bezahlt und zugleich eine Gesamtabgeltung der gegenseitigen Ansprüche vereinbart wird. Der Beklagte verfolgte mit der Einigung offensichtlich das Ziel, nicht nochmals an den Pfändungspfandgläubiger zahlen zu müssen, Zweck sollte daher auch sein, das Einziehungsrecht des Pfändungspfandgläubigers zum Erlöschen zu bringen (vgl. BGH NJW 1982, 173). Wegen §§ 829 ZPO, 135, 136 BGB konnte dieses Ziel aber von vorneherein nicht erreicht werden und über diesen wesentlichen Punkt ist tatsächlich keine Einigung erzielt worden.

3. Die Säumnis des Klägers im Termin vom 11.02.2011 wurde durch den Nebenintervenienten abgewendet, § 67 ZPO. Auf den vorliegenden Sachverhalt ist § 265 ZPO anwendbar (BGH NJW 1983, 886) und der vormalige Prozessbevollmächtigte des Klägers befugt, dem Rechtsstreit als Nebenintervenient beigetreten.

4. Zwischen den Parteien wurde ein mündlicher Pachtvertrag abgeschlossen. Nach Rückgabe des Objektes an den Beklagten am 01.03.2006 und Ablauf eines angemessenen Abrechnungszeitraumes war der unstreitig in Höhe von 12.000 € seitens des Klägers geleistete Kautionsbetrag am 02.05.2006 zur Rückzahlung fällig.

a) Der Anspruch ist nicht durch Aufrechnung seitens des Beklagten mit Gegenansprüchen für die Zeit von Mai bis August 2004 aus dem Gesellschaftsvertrag zwischen dem Kläger und der Vorpächterin U. oder sonstigen Ansprüchen des Beklagten auf Pachtzinszahlung für die Zeit vor 01.09.2004 erloschen. Die Berufung des Beklagten wurde insoweit durch Beschluss vom 02.02.2010 (Bl. 489 d.A.) zurückgewiesen.

b) Auch für September 2004 stehen dem Beklagten keine Gegenansprüche zu. Jedoch ist der Kautionsrückzahlungsanspruch durch Aufrechnung mit einem Pachtzinsanspruch für Oktober 2004 in Höhe von 4.448,60 € erloschen, so dass sich ein pfändbarer Anspruch von 7.551,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 02.05.2006 ergibt, nachdem der Kautionsrückzahlungsanspruch bereits mit beim Landgericht am 17.03.2006 eingegangener Klageerweiterung gerichtlich geltend gemacht worden war (Bl. 115 d.A.).

(1) Zwischen den Parteien kam nicht schon anlässlich der Vertragsverhandlung am 24.07. oder 25.07.2004 ein Pachtvertrag über die Räumlichkeiten mit einem monatlichen Pachtzins von brutto 4.448,60 € zuzüglich Nebenkosten ab 01.09.2004 zustande. Die Zeugin W. bekundete, dass dies zwar in einem von ihr getippten Vorvertrag (Anlage zum Protokoll vom 11.02.2011), für den ihr ein notarieller Vertrag mit einem Vorpächter als Vorlage diente, so vorgesehen war. Auch wurden, was die Zeugin, der Beklagte und auch der Zeuge A. berichteten, an diesem Tag 12.000 € als Kaution bereits übergeben und der Beklagte seinerseits war mit der Abweichung gegenüber den im Vertragsentwurf vorgesehenen 13.000 € einverstanden. Ein Vertragsschluss erfolgte gleichwohl nicht, weil, wie sich aus dem Vertragsentwurf ergibt und was auch die Zeugin W. und der Beklagte so bestätigten, eine Verpachtung an den Kläger und seinen Bruder als Pächter beabsichtigt war und der Entwurf nach Angaben der Zeugin nur Gesprächsgrundlage war. Auch erklärte sich der Kläger mit dem Entwurf zwar grundsätzlich einverstanden, unterschrieb diesen aber nicht, um ihn noch mit seinem Bruder zu besprechen, nachdem dieser der deutschen Sprache nur eingeschränkt mächtig war.

(2) Der Senat ist andererseits von den Angaben des Zeugen A. nicht überzeugt, wonach bereits an diesem Tag ein monatlicher Pachtzins von 2.350 € zwischen dem Kläger und dem Beklagten ab 01.11.2004 vereinbart worden sei. Bereits der Kläger seinerseits hat anlässlich seiner Anhörung (Protokoll vom 08.10.2010, S. 6 = Bl. 572 d.A.) differenziert zwischen dem Gespräch über den Vertrag im Juli und einer späteren angeblichen Vereinbarung eines erst ab November zu zahlenden Pachtzinses in Höhe von 2.350 €, nachdem die Eröffnung im Oktober gewesen ist. Weiter kann aus den Angaben des Zeugen nicht nachvollzogen werden, auf Grund welcher Argumente es bereits an diesem Tag zu der auffälligen Abweichung vom seitens des Verpächters bisher verlangten und im Vertragsentwurf ausgewiesenen Pachtzins gekommen wäre und weshalb auch nach Eröffnung der Diskothek im Oktober das Objekt weiterhin unentgeltlich überlassen sein sollte. Die Zeugin W., der der Senat glaubt, hat angegeben, dass über eine Pachtzinsherabsetzung, etwa wegen der erforderlichen Umbaumaßnahmen, nicht gesprochen wurde. Zudem hat der Kläger bei Überweisung der 2.350 € am 10.11.2004 (Bl. 34 d.A. 2 C 1114/04 AG Weilheim) als Verwendungszweck „Pachtanzahlung“ angegeben, wofür kein Anlass bestanden hätte, hätte es sich um den vollen Monatsbetrag gehandelt. Letztlich ist zu bedenken, dass für das Verhalten des Beklagten, als er sich am 14.11.2004 unter einem Vorwand die Schlüssel zum Pachtobjekt besorgte und die Rückgabe verweigerte, bis alle Zahlungen erfüllt sind, kein Anlass bestanden hätte, wäre Pachtzins erst ab November in Höhe von 2.350 € zu zahlen gewesen.

(3) Beide Parteien geben übereinstimmend an, dass nach dem Gespräch Ende Juli ein weiteres Gespräch nur zwischen ihnen (ohne Zeugen) folgte, anlässlich dessen eine - hinsichtlich Höhe des Pachtzinses und Pachtbeginn unterschiedlich dargestellte - grundsätzliche Einigung erzielt wurde, wonach die Räume allein dem Kläger entgeltlich verpachtet wurden. Dafür spricht bereits, dass die übergebene Kaution vom Kläger nicht etwa zurückgefordert wurde und ihm die Schlüssel belassen und Umbaumaßnahmen erheblichen Umfangs durchgeführt wurden. Dem Beklagten war daran gelegen, das Objekt zum bisherigen Pachtzins weiterzuverpachten, was er schon damit zum Ausdruck brachte, dass der von ihm auch im Vertragsentwurf vom 24.07./25.07.2004 geforderte Pachtzins dem mit den Vorpächtern vereinbarten Betrag entsprach, wie die Zeugin W. berichtete und wie sich auch aus dem Pachtvertrag vom 26.04.2002 (Anl. zu Protokoll vom 08.10.2010) ergibt. Andererseits war es beiden Parteien wichtig, dass der Kläger während der erforderlichen Umbaumaßnahmen von der Pachtzinszahlung befreit ist. Der Beklagte gab anlässlich seiner Anhörung im Termin vom 08.10.2010 selbst an (Protokoll S. 4 = Bl. 570 d.A.), dass im Juli die Übergabe der Schlüssel erfolgte, damit der Kläger umbauen kann und er so „rund 7 Wochen“ Zeit hatte, umzubauen, bevor Pachtzins zu zahlen war. Der Beklagte ging mithin subjektiv davon aus, dass eine Eröffnung im September erfolgen wird. Den Angaben des Beklagten (Protokoll vom 08.10.2010, S. 4 = Bl. 570 d.A.) kann entnommen werden, dass er auf Grund des Gesprächs Ende Juli und der Erwartung einer Eröffnung im September von einer Pachtzinszahlungspflicht ab 01.09. ausging. Im Termin vom 11.02.2011 gab der Beklagte an (Protokoll S. 5 = Bl. 633 d.A.), dass der Kläger nach der Vertragsverhandlung im Juli etwa 1 Woche später zu ihm kam und die Diskothek alleine pachten wollte, womit er einverstanden war. Von weiteren ausdrücklichen Abreden anlässlich dieses Termins berichtete der Beklagte nicht und der Senat ist davon überzeugt, dass es derartige auch nicht gab, insbesondere - aus den bereits dargelegten Erwägungen - nicht die vom Kläger behauptete Vereinbarung eines Pachtzinses von 2.350 € ab November. Der Senat geht von einer konkludenten Einigung zwischen den Parteien aus, wonach der Kläger ab Eröffnung der Diskothek den für das Objekt bisher auch von den Vorpächtern bezahlten und von den Parteien ihrerseits als angemessen erachteten Pachtzins zu zahlen hatte. Hätten insoweit Bedenken seitens des Klägers bestanden, hätte es nahegelegen, dass der Kläger Einwendungen gegen die Höhe des Pachtzinses bereits bei den Vertragsverhandlungen vorbringt, was nicht der Fall war. Im Gegenteil war der Kläger mit der Pachtzinshöhe im Vertragsentwurf einverstanden, was die Zeugin W. bekundete. Von den Angaben des Bruders des Klägers zur Höhe des Pachtzinses und Beginn der Zahlungspflicht ist der Senat, wie ausgeführt, nicht überzeugt.

Die Eröffnung der Diskothek erfolgte nach sämtlichen Zeugenaussagen erst Anfang Oktober, konkret am 02.10.2004 und danach wurden keine weiteren Umbaumaßnahmen mehr durchgeführt.

(4) Der Beklagte hat mit diesem Gegenanspruch mit Schriftsatz vom 14.10.2008, S. 2 = Bl. 320 d.A.) die Prozessaufrechnung erklärt.

(a) Eine vorherige - wirksame - Aufrechnung seitens des Klägers erfolgte nicht. Der Kläger hat zwar mit Schriftsatz vom 17.12.2004, S. 2 (= Bl. 9 d.A.) vorgetragen, er habe mit Schadensersatzansprüchen die Aufrechnung erklärt. Auch mit Schriftsatz vom 23.02.2005, S. 5 (= Bl. 34 d.A.) hat der Kläger vorgetragen, es bestünden wegen der vom Beklagten zu vertretenden baulichen Maßnahmen, die zur Nutzungsuntersagung führten, beträchtliche Schadenersatzforderungen, mit denen der Kläger mehrfach gegen etwaige Mietforderungen die Aufrechnung erklärt habe. Mit Schriftsatz vom 01.03.2010, S. 1 = Bl. 508 d.A. spezifizierte der Kläger sein Vorbringen zur Aufrechnung dahin, er habe gegen etwaige Mietforderungen mit Schadenersatzansprüchen wegen seiner Aufwendungen und Störungen des Beklagten bereits die Aufrechnung erklärt, wie sich aus dem beigefügten Schreiben vom 28.02.2005 ergebe. In dem Schreiben ist auf S. 2 insoweit ausgeführt, dass der Kläger für die Zeit vor 15.12.2004 auf Grund der vom Beklagten veranlassten Störungen zur Zahlung der Miete nicht verpflichtet sei, wobei er rein vorsorglich (Rechtsbedingung) wegen etwaiger Mieten mit Schadenersatzansprüchen aufgerechnet hat und aufrechnet. Die Aufrechnungserklärung bezieht unmissverständlich auf Ersatzansprüche wegen der Besitzentziehung ab 15.11.2004 durch unterbliebene Rückgabe der Schlüssel und das anschließende Auswechseln der Schlösser und Unterbrechung der Energie - und Wasserversorgung, was Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens des Amtsgerichts Weilheim, Az. 2 C 1114/04 war. Vorbringen zur Höhe der Schadenersatzansprüche, etwa wegen entgangenen Gewinns auf Grund der Besitzentziehung durch den Beklagten lässt sich diesem Schreiben nicht entnehmen und auch in der Folgezeit erfolgte keine Spezifizierung des Vorbringens, weder während der gesetzten Berufungserwiderungsfrist noch danach (§§ 521 II, 530, 296 I ZPO).

(b) Die Aufrechnung war für den Beklagten ungeachtet der zwischenzeitlich erfolgten Pfändungen des Nebenintervenienten gem. §§ 412, 404 BGB (BGH, NJW-RR 2009, 190) möglich, nachdem der Pachtzinsanspruch bereits im Oktober 2004 und damit vor den Pfändungen entstanden und fällig war.

c) Mit Zahlung der 2.350 € am 10.11.2004 hat der Kläger mehr als die Hälfte des für November zu zahlenden Pachtzinses bereits entrichtet. Ein weitergehender Anspruch bis zur mündlichen Nutzungsuntersagung durch das Landratsamt besteht nicht. Ab Mitte November ist im Hinblick auf den vollständigen Besitzentzug durch den Beklagten von einer Reduzierung des Pachtzinses auf Null auszugehen, woran sich bis zur Nutzungsuntersagung durch das Landratsamt wegen der - nach Wiedererlangung des Besitzes im Wege der einstweiligen Verfügung - für den Kläger erforderlichen Vorlaufzeit zur Wiederinbetriebnahme des Gaststättenbetriebes nichts mehr änderte.

d) Hinsichtlich der Zeit ab 14.12.2004 wurden dem Beklagten Gegenansprüche bereits durch Beschluss vom 02.02.2010 aberkannt, nachdem der Kläger die Untersagung durch das Landratsamt nicht zu vertreten hatte.

e) Die Beschränkung der Zahlungspflicht auf den Kautionsbetrag nebst Zinsen war erforderlich, da dieser sich bis einschließlich 15.07.2011 auf 10.155,64 € beläuft und die Ansprüche des Nebenintervenienten, wegen der die Pfändung erfolgte, einschließlich Zinsen bis 15.07.2011 einen Betrag von 10.354,06 € ergeben. Ein über die titulierten Ansprüche des Nebenintervenienten, wegen der die Pfändung erfolgte, hinausgehender, an den Kläger zu bezahlender Restbetrag aus der Kaution besteht nicht.

II. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf §§ 92 I 1 Alt. 2, 91 a, 269 III 2 ZPO. Die Kostenentscheidung erster Instanz war vom Senat zu korrigieren. Das Verbot der sog. „reformatio in peius“ gilt insoweit nicht (BGHZ 92,139). Mit der negativen Feststellungsklage (Streitwert 17.010,03 €) hat der Kläger obsiegt. Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils (18.925,71 € Freistellung des Klägers von der Rechnung für die Licht- und Tonanlage) wurden gegen die Ausführungen des Landgerichts, wonach bei summarischer Prüfung der Kläger obsiegt hätte, von der Berufung Einwände nicht erhoben. Beim Kautionsrückzahlungsanspruch war zu berücksichtigen, dass der Beklagte in erster Instanz mit Gegenansprüchen (behauptete Pachtzinsansprüche) in Höhe von insgesamt 80.074,80 € die Aufrechnung erklärt hat, wobei es sich in Höhe von 61.082,80 um den Streitwert erhöhende Hilfsaufrechnungen handelte. Lediglich für Oktober 2004 (4.448,60 €) hatte der Beklagte Erfolg. Bei Berücksichtigung des zurückgenommenen Teils der Klage (Freistellung von der Malerrechnung in Höhe von 7.352,66 €), wofür die Kosten ebenfalls der Klagepartei aufzuerlegen sind, ergibt sich die tenorierte Kostenverteilung.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 97 I, 92 I ZPO.

III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i. Verb. m. § 26 Nr. 8 EGZPO.

IV. Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 II 1 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, daß die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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