OLG München, Urteil vom 16.03.2011 - 15 U 4263/10
Fundstelle
openJur 2012, 114710
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Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 02.08.2010, Az. 53 O 2004/09, dahingehend abgeändert, dass der Beklagte an den Kläger 255,60 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.02.2008 zu zahlen hat.

2. Im Übrigen werden die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen und die weitergehende Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

4. Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen der Kläger 73 %, der Beklagte 27 %.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

(abgekürzt gem. §§ 313a I, 540 II ZPO)

I.

Soweit im landgerichtlichen Urteil die Klagepartei als Klägerin bezeichnet wird, wird die Klagepartei nachfolgend im Hinblick auf die Erklärung der Vertreterin der Klagepartei in der mündlichen Verhandlung am 16.2.2011 als Kläger bezeichnet.

Der Kläger verlangt von dem Beklagten Honorar aus anwaltlicher Beratung. Wegen der Feststellungen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, S. 3 ff., Bezug genommen.

Das Landgericht verurteilte den Beklagten unter Ziffer 1 zur Zahlung von 1.166,43 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.02.2008, sowie dazu, die ihm aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag mit der A. Rechtsschutz-Versicherung AG (Vers.-Nr. ...800) gegen diese zustehenden Ansprüche auf Übernahme der über den unter Ziffer 1. zuerkannten Betrag hinausgehenden weiteren Kosten für seine anwaltliche Vertretung im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der Film & Entertainment V. Medienfonds 4 GmbH & Co. KG gemäß der Kostennote des Klägers vom 20.8.2007 an diese abzutreten. Letzterer Anspruch wurde - nach Anerkenntnis durch den Beklagten - durch Anerkenntnisurteil zugesprochen. Im Übrigen wurde die Klage des Klägers abgewiesen. Zur Begründung wird ausgeführt, dass der Vertrag zwischen den Parteien dahin auszulegen sei, dass der vertragliche Vergütungsanspruch des Klägers im Falle einer Erteilung der Deckungszusage seitens der Rechtsschutzversicherung von vornherein auf die Verschaffung der Versicherungsleistung, die der Beklagte aufgrund seines Rechtsschutzversicherungsvertrages hat beanspruchen können, beschränkt gewesen sein soll. Der Beklagte hafte gegenüber dem Kläger aus § 280 I BGB in Höhe eines Betrages von 1.166,43 € auf Schadensersatz, weil er seiner Rechtsschutzversicherung unzutreffenderweise mitgeteilt hätte, dass für die vorprozessuale Tätigkeit des Klägers keine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 des Vergütungsverzeichnisses (VV) zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) angefallen gewesen wäre. Eine Geschäftsgebühr sei angefallen, es spreche eine Vermutung dafür, dass der Anwalt zunächst versuchen soll, die Sache gütlich zu bereinigen. Zur Entstehung gelange die Geschäftsgebühr mit der ersten Tätigkeit des Rechtsanwalts nach Erhalt des Auftrags, also in aller Regel mit der Entgegennahme der Information. Mit Schreiben vom 24.01.2007 (Anlage K 3) hätte der Beklagte den Kläger zu einer Deckungsanfrage bei seiner Rechtsschutzversicherung, ob diese die Kosten für die gerichtliche Geltendmachung seiner Schadensersatzansprüche übernehme, ermächtigt. Eine Beschränkung des aufschiebend bedingten Auftrags auf die gerichtliche Geltendmachung der Schadensersatzansprüche lasse sich dem Schreiben dagegen nicht entnehmen. Der Kläger hätte deshalb das Schreiben des Beklagten dahin verstehen können, dass er ihn auch mit der außergerichtlichen Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte, solange die hierfür anfallenden Kosten von der Rechtschutzversicherung getragen worden wären. Mit Erteilung der Deckungszusage sei der Anspruch des Klägers auf die Geschäftsgebühr zur Entstehung gelangt.

Eine Terminsgebühr könne der Kläger nicht beanspruchen, da zum Zeitpunkt der im Februar 2007 geführten Mediationsgespräche ein Prozessauftrag nicht bestanden hätte.

Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils, S. 7 ff., Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich zunächst der Beklagte mit der Begründung, das Landgericht hätte übersehen, dass die Rechtsschutzversicherung des Beklagten ausdrücklich und ausschließlich den Versicherungsschutz nur für die Klage bestätigt hätte. Eine Deckungszusage beziehungsweise eine Bestätigung für die Übernahme der Kosten der außergerichtlichen Vertretung des Beklagten sei jedoch zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Die aufschiebende Bedingung hätte nur in dem Umfang eintreten können, in dem eine Deckungszusage erteilt worden wäre. Da sich die Deckungszusage hier ausdrücklich auf das Klageverfahren beschränkt hätte, könne nicht davon ausgegangen werden, dass auch bezüglich einer außergerichtlichen Tätigkeit ein Auftrag hätte erteilt werden sollen, diese Bedingung sei nie eingetreten. Außerdem sei die Deckungszusage erst erteilt worden, nachdem der Kläger bereits Klage erhoben hätte. Denklogisch könne die Geschäftsgebühr nur vor einer Klageerhebung anfallen und nicht mehr danach. Wegen der weiteren Begründung der Berufung wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 11.10.2010, Bl. 106/109 der Akte, Bezug genommen, wegen des weiteren Vortrags im Berufungsverfahren wird zudem auf seine Schriftsätze vom 11.01.2011, Bl. 117/118 der Akte, und 15.02.2011, Bl. 136/139 der Akte, verwiesen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 02.08.2010, Az. 53 O 2004/09, abzuändern und die Klage auch abzuweisen, soweit mit dem Hauptantrag eine Zahlung des Beklagten begehrt und gem. Ziff. 1 des Tenors des landgerichtlichen Urteils auch in Höhe von 1.166,43 € nebst Zinsen zugesprochen worden sei.

Der Kläger legt gegen das Urteil Anschlussberufung ein und beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und im Rahmen der Berufung des Klägers den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 5.884,65 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.02.2008 zu bezahlen.

Die Berufung des Beklagten sei nicht erfolgreich, weil ein unbedingter Auftrag des Beklagten auch zur außergerichtlichen Tätigkeit vorgelegen hätte, was sich aus dem Wortlaut seines Schreibens vom 24.1.2007 ergebe, in dem er schreibe:

"Sollten die entstehenden Kosten nicht von der Versicherung getragen werden, bitte um kurze Infound weitere Vorgehensweise."

Dass der Beklagte ein Vorgehen des Klägers somit von der Kostenübernahme der Rechtschutzversicherung abhängig machen wolle, schreibe er eben nicht. Vielmehr erkläre er mit dem Schreiben die Bereitschaft, die insoweit entstehenden Kosten selbst zu tragen. Mit dem klägerischen Schreiben vom 7.3.2006 sei dem Beklagten auch schon das grundsätzliche Vorgehen und die Kosten einer außergerichtlichen Vertretung mitgeteilt worden. Mit der Aufforderung"zur weiteren Vorgehensweise"sei der Wunsch zum Ausdruck gebracht worden, der Kläger möge unverzüglich die notwendigen gerichtlichen und außergerichtlichen Schritte einleiten, z. B. verjährungshemmende Maßnahmen, um die Wahrung der Ansprüche zu gewährleisten. Sofern sich der Beklagte in seinem Auftragsschreiben vom 24.1.2007 unklar ausgedrückt habe, könne dies ausschließlich nur zu seinen Lasten gehen. Soweit der Beklagten die Erstattung und Abrechnung der außergerichtlichen Gebühr mit seiner Rechtsschutzversicherung verhindert hätte, sei diese mutwillig gewesen.

Seine Anschlussberufung begründet der Kläger damit, das Landgericht hätte zu Unrecht die Erstattung der Geschäftsgebühr auf einen Mittelwert von 1,3 beschränkt, wegen des besonderen Umfangs und der besonderen Schwierigkeit der Angelegenheiten des Beklagten sei der Ansatz einer 2,5 Geschäftsgebühr gerechtfertigt und angemessen gewesen, dies hätte durch ein Gutachten der Rechtsanwaltskammer geklärt werden können. Die Terminsgebühr sei zu Unrecht versagt worden, auch die außergerichtliche Besprechung über nicht anhängige Ansprüche könne die Terminsgebühr auslösen, soweit das Landgericht feststelle, dass die Entstehung der Terminsgebühr deswegen scheitere, weil zum Zeitpunkt der Gespräche noch kein Prozessauftrag bestanden hätte, sei dies falsch. Ein Prozessauftrag hätte bereits im Februar 2007 grundsätzlich vorgelegen, so dass die Terminsgebühr zu Gunsten des Klägers wirksam entstanden sei, durch die später erteilte Kostenübernahmeerklärung wirke der Eintritt der Bedingung rückwirkend auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Beauftragung. Wenn man der Auffassung sei, dass die spätere Erteilung der Deckungszusage nicht die bereits außergerichtliche Tätigkeit der Kanzlei des Klägers umfasse, so seien die Aufwendungen jedenfalls gemäß §§ 677, 683 BGB (Geschäftsführung ohne Auftrag) zu ersetzen. Im Rahmen der außergerichtlichen Tätigkeit sei es auch darum gegangen, eine außergerichtliche Streitbeilegung zu erreichen und einen Verjährungsverzicht von den beteiligten Funktionsträgern zu erlangen. Wegen des weiteren Vortrags des Klägers wird auf dessen Schriftsätze vom 26.01.2011, Bl. 121/134 der Akte, und 17.02.2011, Bl. 143/146 der Akte, Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Zur Begründung wird auf den Vortrag in der Berufungsbegründung verwiesen, ergänzend wird vorgetragen, der Beklagte hätte vor dem Schreiben vom 24.01.2007 den Kläger darauf hingewiesen, dass er ihn ausschließlich mit der Einholung der Deckungszusage habe betrauen wollen, weitere Maßnahmen hätte er erst nach Erteilung der Deckungszusage gewünscht.

Der Senat hat am 16.02.2011 mündlich verhandelt, bzgl. der Ergebnisse wird verwiesen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2011, Bl. 140/142 der Akte; der Beklagte erkannte in der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2011 den Anspruch des Klägers auf Zahlung des Selbstbehalts in Höhe von 255,60 € an, S. 2 des Protokolls, Bl. 141 der Akte.

Gründe

II.

Die Berufung des Beklagten ist erfolgreich, die Anschlussberufung des Klägers hat dagegen nur im Hinblick auf das abgegebene Anerkenntnis des Beklagten Erfolg, dem Kläger steht gegen den Beklagten keine weitere Zahlung zu.

1. Berufung des Beklagten

Eine Geschäftsgebühr ist nicht angefallen, schon aus diesem Grund haftet der Beklagte nicht aus § 280 I BGB gegenüber dem Kläger, die Berufung des Beklagten ist erfolgreich.

a) Die Geschäftsgebühr gem. VV 2300 entsteht mit der ersten Tätigkeit des Rechtsanwalts nach Erhalt des Auftrags, also in aller Regel mit der Entgegennahme der Information (Gerold/Schmidt/Mayer, RVG, 19. Aufl. 2010, VV 2300, 2301 Rz. 13).

Der Begriff "Betreiben des Geschäfts" ist weit auszulegen. Er umfasst unter anderem die ersteauftragsgemäßeUnterhaltung mit dem Auftraggeber, das anschließende Anlegen einer Handakte, den Entwurf eines Schreibens oder Schriftsatzes, seine Übersendung an den Auftraggeber zur Prüfung, die Durchsicht der Stellungnahme des Auftraggebers, die Reinschrift des Schriftsatzes, seine Unterzeichnung, seine Absendung und Einreichung sowie eine Akteneinsicht (BGH, Urteil vom 13.01.2011, IX ZR 110/10, Juris Rz. 9).

25Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers hat dieser keinen unbedingten Auftrag zur Geschäftsbesorgung erhalten, der aber Voraussetzung für den Anfall der Gebühr ist.

26Das vom Beklagten an den Kläger übermittelte Schreiben vom 24.01.2007 (Anlage K 3) beinhaltet lediglich einen bedingten Auftrag für den Fall der Erteilung der Deckungszusage durch die Rechtsschutzversicherung.

Mit der Formulierung "Sie haben sicher die Möglichkeit zu erfahren, ob meine Rechtsschutzversicherung, A. Rechtsschutz-Versicherungs-AG, die Kosten für einen Rechtsstreit in o.g. Angelegenheit übernimmt." bringt der Beklagte im Zusammenhang mit dem nachfolgenden Satz ("Sollten die entstehenden Kosten nicht von der Versicherung getragen werden, bitte um kurze Info und weitere Vorgehensweise.") eindeutig zum Ausdruck, dass er - wenn überhaupt - eine (vergütungspflichtige) Tätigkeit des Klägers erst nach Erteilung der Deckungszusage wünscht, dass die Beauftragung davon abhängig ist, dass geklärt ist und feststeht, dass die Rechtsschutzversicherung für die Kosten einsteht.

Aus der Formulierung "und weitere Vorgehensweise" schließen zu wollen, hieraus sei unabhängig vom Verhalten der Rechtsschutzversicherung ein unbedingter Auftrag zu entnehmen, ist zu weit hergeholt, um dieser Auffassung auch nur näher treten zu können. Dem steht schon der Wortlaut entgegen, wonach nicht von einem Vorgehen die Rede ist, sondern von einer "Vorgehensweise", und dagegen spricht insbesondere der gesamte Zusammenhang, da das vom Kläger herausgegriffene Zitat nicht isoliert formuliert ist, sondern sowohl angebunden ist an die (hier allerdings geleistete Fehl-) Bitte um Information als auch an den vorgestellten Nebensatz mit der Beschreibung der Bedingung, für welchem Fall um Info und weitere Vorgehensweise gebeten wird.

Es liegt auch keine unklare Ausdrucksweise vor, die sich zu Lasten des Beklagten auswirken könnte. Zwar mag es sein, dass der Kläger und seine Mitarbeiter die Formulierung des Beklagten mißverstanden haben, maßgeblich ist aber nicht das (Miß-)Verständnis in der Kanzlei des Klägers, sondern -als Ausfluss von Treu und Glauben- der objektive Erklärungswert des Schreibens des Beklagten, den der Senat -entgegen der Darstellung der Sitzungsvertretung des Klägers- nicht alleine so sieht, sondern in Übereinstimmung mit dem Landgericht Ingolstadt (Seite 11 des Ersturteils, wonach "in dem Schreiben zugleich die durch die Erteilung der Deckungszusage aufschiebend bedingte Beauftragung ... enthalten" ist).

b) Der Anspruch des Klägers auf Zuerkennung der Geschäftsgebühr besteht auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Bedingung, Erteilung der Deckungszusage, eingetreten ist.

Dem Schreiben der Rechtsschutzversicherung vom 07.08.2007 (Anlage K 5) ist zu entnehmen, dass sie den "Rechtsschutz gem. dem Versicherungsvertrag, den Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung (ARB), den Standardklauseln und Sonderbedingungen für die Klage" übernimmt. Von einer Deckungszusage für eine (bereits angefallene) Geschäftsgebühr ist nicht die Rede. Dies ist letztlich auch nicht verwunderlich, als der Kläger mit Schreiben seiner angestellten Rechtsanwältin F. vom 31.07.2007 (Anlage K 8, vorgelegt mit Schriftsatz vom 17.02.2011) bei der Rechtsschutzversicherung"um Erteilung der Deckungszusage für die Durchführung des erstinstanzlichen Klageverfahrens, möglichst bis 06.08.2007", ersuchte. Um die Erteilung einer Deckungszusage für die außergerichtliche Tätigkeit wurde schon gar nicht gebeten.

c) Dem Kläger steht eine Geschäftsgebühr auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag zu.

Voraussetzung einer (berechtigten) Geschäftsführung ohne Auftrag ist, dass die Fremdgeschäftsbesorgung dem Interesse des Geschäftsherrn und dessen Willen entsprechen (Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl. 2011, § 683 Rz. 2).

Daran scheitert es hier, da die Geschäftsführung - bei richtiger Wertung des Schreibens des Beklagten vom 24.01.2007 (Anlage K 3) - nicht im (subjektiven) Interesse des Beklagten war, da dieser eine Stellungnahme der Rechtsschutzversicherung abwarten wollte. Selbst wenn die Tätigkeit objektiv im Interesse des Beklagten gewesen wäre, was hier nicht abschließend geprüft werden muss, so kann der Kläger sich nicht über den Willen des Beklagten hinwegsetzen, sondern muss ihn - wenn dies angesichts der Rechts- und Sachlage für notwendig gehalten wird - darauf hinweisen, dass sein Schreiben keinen Auftrag zur außergerichtlichen Tätigkeit enthält, aber - ohne Auftrag zur außergerichtlichen Tätigkeit - seine Ansprüche zu verjähren drohen, um dem Beklagten die Möglichkeit zu geben, sein weiteres Verhalten angesichts der ggfls. drohenden Verjährung zu überdenken.

Zwar ist es richtig, dass es eine Vermutung dafür geben kann, dass der Anwalt zunächst versuchen soll, die Sache gütlich zu bereinigen, aber auch dies setzt voraus, dass ein (unbedingter) Auftrag vorliegt.

Die vom Kläger zitierte Entscheidung des BGH vom 15.12.1975, II ZR 54/74, BGHZ 65, 384-390, hat für den streitgegenständlichen Fall keine Bedeutung. Dort ging es um eine schnell erforderliche Gefahrenabwehr, die BRD musste tätig werden, um andere Teilnehmer am Schiffsverkehr vor Schäden zu schützen, die durch Aufwirbelung der verlorenen Gegenstände hätten entstehen können. Die BRD übernahm insoweit eine Pflicht des Schiffseigners, der die Gegenstände (Lukendeckel) verloren hatte. Eine solche Interessenlage ist dem streitgegenständlichem Verfahren nicht zu entnehmen, zudem stand hier der erkennbare Wille des Beklagten entgegen.

Dies gilt auch für die weiter vom Kläger nach Palandt/Sprau, § 683 Rz.8 zitierten Entscheidungen, maßgeblich ist, dass der Beklagte mit seinem Schreiben vom 24.01.2007 mitteilte, dass er erst die Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung abwarten wollte, um dann - im Fall der Versagung - mit dem Kläger das weitere Vorgehen zu erörtern.

d) Der Senat teilt die Auffassung des Klägers, die Geschäftsgebühr sei deshalb zu erstatten, weil die Deckungszusage Rückwirkung entfalte, nicht.

Zunächst ist auch hier maßgeblich, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Tätigwerdens des Klägers eine kostenauslösende Handlung nicht wollte.

Zum anderen stand der Geschäftsbesorgungsvertrag, § 675 BGB, unter deraufschiebendenBedingung, dass eine Deckungszusage erteilt wird. Für den Fall, dass die Deckungszusage erteilt wird, sollte der Kläger für den Beklagten tätig werden.

41Der Eintritt der Bedingung hat jedoch keine rückwirkende Kraft (BGH, Urteil vom 21.05.1953, IV ZR 192/52, BGHZ 10, 72, Juris Rz. 6), so dass ein Anspruch auch unter diesem Gesichtspunkt ausscheidet.

Die Entscheidung des BGH vom 21.09.1994, VIII ZR 257/93, NJW 1994, 3228 (Juris Rz. 15), sagt über die Frage der Rückwirkung des Eintritts der Bedingung nichts aus; dort wurde der Fall entschieden, dass die Bedingung (Zahlung des Kaufpreises) gerade nicht eingetreten ist, aber zwischen den Parteien dennoch gewisse vertragliche Verpflichtungen bestanden, da das aufschiebend bedingte Rechtsgeschäft tatbestandlich mit seiner Vornahme vollendet ist. Dies bedeutet aber nicht, dass - bei Eintritt der Bedingung - eine Rückbeziehung auf den Zeitpunkt des bedingten Vertragsschlusses erfolgt.

Die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung hätte nichts daran geändert, dass die Geschäftsgebühr hätte entrichtet werden müssen, wenn sie durch ihn veranlasst gewesen wäre.

Wie § 162 BGB dem Kläger helfen soll, ist nicht recht verständlich. Die Bedingung, Erteilung der Deckungszusage, ist eingetreten. Die Geschäftsgebühr konnte nach Eintritt der Bedingung nicht mehr anfallen, da bereits Klage erhoben wurde.

Da die Erwirkung des Verjährungsverzichts vor Eintritt der Bedingung erfolgte und eine Deckungszusage für eine außergerichtliche Tätigkeit weder eingeholt noch erteilt wurde und auch ein unbedingter Auftrag des Beklagten zur vorgerichtlichen Tätigkeit fehlte, besteht kein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Geschäftsgebühr.

e) Letztlich hat der Beklagte die Zahlung der Geschäftsgebühr auch nicht mutwillig verhindert, sondern nur die - richtige - Ansicht vertreten, dass eine solche Geschäftsgebühr gar nicht entstanden ist. Die Rechtsschutzversicherung wäre deshalb nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger eine Geschäftsgebühr zu erstatten.

2. Anschlussberufung des Klägers

Die statthafte und zulässige Anschlussberufung ist nur zum Teil begründet, dem Kläger steht gegen den Beklagten lediglich ein Anspruch auf Zahlung von 255,60 € zu, dieser Betrag wurde durch den Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 16.02.2011 anerkannt und entspricht dem Selbstbehalt des Beklagten im Verhältnis zu seiner Rechtsschutzversicherung. Zu verzinsen ist dieser Betrag gemäß §§ 286, 288 BGB wegen Verzugs des Beklagten mit Ablauf der mit Schreiben des Klägers vom 21.01.2008 (Anl. K 13) gesetzten Zahlungsfrist.

a) Zu Recht hat das Landgericht dem Kläger eine Terminsgebühr nicht zuerkannt, der Kläger nimmt zu dieser Problematik in seinem Schriftsatz vom 17.02.2011 nach den in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweisen auch nicht mehr explizit Stellung.

Zunächst wird auf die Ausführungen des Erstgerichts in seinem Urteil, S. 12, verwiesen.

Ergänzend sei angemerkt:

Gem. § 2 II RVG, VV Teil 3 Vorbemerkung Abs. 3, Nr. 3104 entsteht die Terminsgebühr für die Vertretung in einem Verhandlungs-, Erörterungs- oder Beweisaufnahmetermin oder die Mitwirkung an auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen ohne Beteiligung des Gerichts.

Unstreitig ist eine Terminsgebühr nicht durch Wahrnehmung eines gerichtlichen Termins entstanden.

Die Terminsgebühr entsteht auch, wenn der Anspruch, der Gegenstand einer Besprechung gewesen ist, noch nicht bei Gericht anhängig gemacht worden ist, BGH, Urteil vom 08.02.2007, IX ZR 215/05, Juris Rz. 5.

Auch durch ein Mediationsgespräch kann eine Terminsgebühr anfallen (OLG Hamm, Beschluss vom 29.12.2005, 23 W 246/05, NJW RR, 2006, 1512).

Zwingend erforderlich ist jedoch, dass dem Anwalt zumindest Prozessauftrag erteilt ist (Mayer/Kroiß/Mayer, RVG, 4. Aufl. 2009, Nr. 3104 VV, Rz. 7, Vorbemerkung 3 Rz. 42). Die Terminsgebühr kann nur für solche Gegenstände anfallen, für die der Rechtsanwalt einen unbedingten Verfahrensauftrag hat, da die Regelung des Vergütungsverzeichnisses Vorbemerkung 3 Abs. 3 nur bei einem solchen eingreift (Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, VV Vorb. 3 Rz. 86; OLG Koblenz, Beschluss vom 12.01.2006, 14 W 9/06, Juris Rz. 4).

Dieser Auffassung schließt sich der Senat an, andere Auffassungen, die den Anspruch des Klägers rechtfertigen könnten, werden erkennbar nicht vertreten.

Selbst wenn - wie es der Kläger meint - der Eintritt der Bedingung eine Rückwirkung entfalten würde, so wäre dies für die Entstehung der Terminsgebühr ohne Bedeutung, da für die Entstehung einunbedingterProzessauftrag zum Zeitpunkt des Mediationsgesprächs vorliegen muss, an dem es hier fehlt. Bzgl. des Problems der Rückwirkung wird auch auf obige Ausführungen unter Ziff. 1 d) verwiesen.

b) Dokumentenpauschale, VV 7000

Der Kläger hat nicht ausreichend dargelegt, in welchem Umfang insoweit Kosten angefallen sind, der Beklagte hat die Anzahl der Kopien bestritten (Klageerwiderungsschriftsatz vom 08.02.2010, S. 10, Bl. 25 der Akte), das Beweisangebot des Klägers, die Gerichtsakten zu dem Verfahren 27 O 12170/07 vor dem Landgericht München I beizuziehen (S. 10 Schriftsatz vom 11.03.2010, Bl. 42 der Akte), ist nicht ausreichend, ein Einzelnachweis wäre erforderlich gewesen (Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 104 Rz. 8), bzw. es hätte die Notwendigkeit des Anfalls dargelegt und glaubhaft gemacht werden müssen (OLG München, Beschluss vom 23.09.1983, 11 W 2082/82, AnwBl. 1983, 569).

Trotz Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung, dass das bisherige Beweisangebot auf Beiziehung der Akten zu dem Verfahren 27 O 12170(07 vor dem Landgericht München I nicht ausreichend ist, wird kein taugliches Beweisangebot vorgetragen.

Die Bezugnahme auf eine gesamte Akte stellt schon kein ordnungsgemäßes Beweisangebot dar (BGH, Urteil vom 22.11.2006, XII ZR 24/04, Juris Rz. 34) und läuft auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus (BGH, Urteil vom 28.02.2007, XII ZR 95/04, Juris Rz. 16), zudem wird abgerechnet nach "Nr. 7000 Nr. 1 b VV RVG", also für Dokumente, die für den Gegner und andere, aber nicht für das Gericht und damit auch nicht zum Verbleib in der Akte bestimmt sind.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 I, 92 I, II Nr. 1, 97 I ZPO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts.