OLG München, Beschluss vom 10.03.2011 - Verg 001/11
Fundstelle
openJur 2012, 114672
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Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hin wird der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 15.12.2010 aufgehoben und der Nachprüfungsantrag des Antragstellers abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsteller einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und des Beigeladenen zu 3).

III. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Verfahren vor der Vergabekammer wird für die Antragsgegnerin für notwendig erklärt.

IV. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 211.200 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin schloss am 31.3.2010 für eine zehnjährige Festlaufzeit mit Verlängerungsmöglichkeit um jeweils fünf Jahre mit den Beigeladenen zu 1) bis 5) einen ausschließlichen Kooperationsvertrag über die gesamte nuklearmedizinische Diagnostik zur Versorgung der Krankenhauspatienten. Die Beigeladenen zu 2) bis 5) sind niedergelassene Ärzte für Radiologie, welche zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihre ärztliche Tätigkeit im Rahmen einer überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft in der Rechtsform einer Partnerschaftsgesellschaft (Diagnosticum I.) ausübten. Der Beigeladene zu 1) ist Leiter des nuklearmedizinischen Institutes der Antragsgegnerin. Ebenfalls am 31.3.2010 wurde der zwischen ihm und der Antragsgegnerin bestehende Dienstvertrag abgeändert, weil der Beigeladene zu 1) zwecks der ambulanten Patientenversorgung der Berufsausübungsgemeinschaft der Beigeladenen zu 2) bis 5) beitreten, jedoch gleichzeitig in eingeschränkterem Rahmen Direktor des nuklearmedizinischen Instituts bleiben sollte. Beginn der Kooperation sollte der 1.4.2010 sein. Am 1.4.2010 wurde zwischen den Beigeladenen und einem weiteren Arzt ein Beitritts- und Gründungsvertrag geschlossen; die Erweiterung der Gemeinschaftspraxis um den Beigeladenen zu 1) ab 1.4.2010 wurde am 17.3.2010 vom Zulassungsausschuss der Ärzte Oberbayern genehmigt.

Zu welchem Zeitpunkt der Antragsteller, ein Facharzt für Nuklearmedizin, von diesem Kooperationsvertrag erfahren hat, ist zwischen den Verfahrensbeteiligten streitig. Unstreitig wandte sich der Antragsteller mit einem Schreiben vom 5.8.2010 an die Antragsgegnerin, in welchem er erläuterte, er habe einem Gespräch mit dem Beigeladenen zu 1) und der Broschüre Wirtschaft-10-plus vom 26.7.2010 entnommen, dass die Nuklearmedizin in I. neu aufgestellt sei und die stationären Leistungen vom Diagnostikum erbracht werden. Er habe erwartet, an der Vergabe beteiligt zu werden und bat um Mitteilung bis zum 13.8.2010, ob ein Verfahren nach GWB durchgeführt worden sei. Die Antragsgegnerin wies mit Schreiben vom 9.8.2010 darauf hin, dass es ihre Sache sei, wen sie beteilige und verwies an ihre Rechtsabteilung. Mit Schreiben vom 17.8.2010 forderte der Antragsteller die Antragsgegnerin auf, den betreffenden Vertrag für nichtig zu erklären und eine Ausschreibung vorzunehmen, da wohl keine Ausschreibung stattgefunden habe. Am 24.8.2010 kam es zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen zu 3) zu einem Gespräch in dieser Angelegenheit, dessen Inhalt im einzelnen streitig ist.

Die Antragstellervertreterin verfasste am 27.8.2010 einen Schriftsatz, in welchem sie ausführte, es bestehe immer noch keine Klarheit darüber, ob bei der Vergabe die §§ 97 ff. GWB eingehalten worden seien, und setzte eine Frist bis zum 5.9.2010 zur Auskunft, ob ein Vergabeverfahren stattgefunden habe, und zur Abgabe einer Unwirksamkeitserklärung für den Vertrag. Ihr wurde mit Schreiben des Antragsgegnervertreters vom 6.9.2010 mitgeteilt, ein Vergabeverfahren habe bisher nicht stattgefunden; ein solches werde für die in Rede stehenden Leistungen zur Vermeidung eines Nachprüfungsverfahrens nun zeitnah eingeleitet. Mit Schreiben vom 7.9.2010 erläuterte die Antragstellervertreterin, dass „zeitnahe Ausschreibung“ wohl eine Ausschreibung in der Frist des § 101b Abs. 2 GWB bedeute. Sie bat um Klärung mit der Antragsgegnerin, da die Monatsfrist des § 101b Abs. 2 GWB bis 6.10.2010 laufe (30 Tage nach Zugang des Schreibens des Antragsgegnervertreters vom 5.9. am 6.9.).

Mit Schriftsatz vom 15.9.2010 führte der Antragsgegnervertreter aus, die Einleitung eines Vergabeverfahrens noch im September sei aus organisatorischen Gründen unmöglich, und in einem weiteren Schriftsatz vom 27.9.2010, auch wenn man sich hätte vorstellen können, ein Vergabeverfahren über bestimmte Leistungen einzuleiten, sei die Abgabe einer Nichtigkeitserklärung nie in Betracht gekommen; eine solche werde nicht abgegeben. Auf eine weitere Fristsetzung der Antragstellervertreterin bis 29.9.2010 zur Erklärung, bis zu welchem Datum eine Ausschreibung erfolgen werde, ging keine Antwort ein.

Der Antragsteller stellte mit Schriftsatz vom 1.10.2010 Nachprüfungsantrag. Er trug u.a. vor, ihm sei im Juli 2010 zur Kenntnis gelangt, dass die Antragsgegnerin ihre nuklearmedizinische Abteilung ausgliedern wolle und zwar in Kooperation mit dem Diagnosticum. Ein wirksamer Vertrag sei nicht zustande gekommen, weil der Beigeladene zu 1) kein Partner der Partnerschaftsgesellschaft geworden sei.

Der Antragsteller hat beantragt,

den am 31.3.2010 angeschlossenen Vertrag für unwirksam zu erklären und der Antragsgegnerin zu untersagen, auf der Grundlage der abgeschlossenen Verträge die nuklearmedizinische Abteilung des Krankenhauses auszugliedern, und ihr aufzugeben, ein geregeltes Vergabeverfahren über die Übernahme nuklearmedizinischer Leistungen durchzuführen und, falls eine beschränkte Ausschreibung nach § 3 VOL/A zulässig sein sollte, der Antragsgegnerin aufzugeben, den Antragsteller an dem Vergabeverfahren zu beteiligen.

Die Antragsgegnerin hat die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags beantragt.

Sie steht auf dem Standpunkt, der Nachprüfungsantrag sei verfristet. Sämtliche Verträge seien am 31.3.2010 unterzeichnet worden, so dass die sechsmonatige Frist des § 101b Abs. 2 GWB gemäß §§ 187 Abs. 1 BGB, 188 Abs. 2 BGB am 30.9.2010 abgelaufen sei. Zudem habe der Beigeladene zu 1) den Antragsteller auf einer Autofahrt am 30.4.2010 darüber unterrichtet, dass die Antragsgegnerin eine Kooperation mit dem Diagnostikum eingegangen sei. Der Kooperationsvertrag unterliege als sogenannter nachrangiger Dienstleistungsauftrag nach Kategorie 25, Anhang I B zur VKR 2004/18/EG, nicht der europaweiten Ausschreibungspflicht. Darüber hinaus sei der Antragsteller nicht antragsbefugt, weil er altersbedingt (61 Jahre) nicht in der Lage sei, einen auf mindestens zehn Jahre angelegten Vertrag zu erfüllen. Eine Vergabe an andere als die Kooperationspartner sei nicht möglich; Diese besäßen ein Alleinstellungsmerkmal, vgl. § 3 Abs. 4c VOL/A-EG.

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag stattgegeben, die Unwirksamkeit des Vertrages festgestellt und der Antragsgegnerin untersagt, bei erneuter Vergabeabsicht das Verfahren unter Außerachtlassung der für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften der § 8 EG, § 15 Abs. 10 und § 23 EG VOL/A 2009 sowie der Regelungen des 1. Abschnitts der VOL/A 2009 mit Ausnahme von § 7 VOL/A vorzunehmen. Zur Begründung führte die Vergabekammer aus, die Sechs-Monats- Frist des § 101b Abs. 2 GWB sei eingehalten. Die Antragsgegnerin habe den Antragsteller über drei Wochen lang im Glauben gelassen habe, es werde eine Aufhebung des Vertrages vorgenommen, um eine ordnungsgemäße Vergabe zu ermöglichen. Diese Zeit sei wegen § 242 BGB nicht in die Ausschlussfrist einzurechnen. Bevor der Antragsteller Kenntnis davon erlangt habe, dass der Kooperationsvertrag nicht aufgelöst werde, hätte einem Nachprüfungsantrag das Rechtsschutzbedürfnis gefehlt. Außerdem sei der Vertrag nach § 138 Abs. 1 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig, da die Antragsgegnerin in bewusster Umgehung des Vergaberechts und in Verknüpfung offensichtlich verwerflicher Eigeninteressen aller Beteiligten gehandelt habe. Aus diesen Tatsachen trete ein kollusives Zusammenwirken aller Beteiligten zu Tage.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde wendet sich die Antragsgegnerin gegen diesen Beschluss.

Sie trägt in Ergänzung ihres bisherigen Vortrags vor,

die Ausschlussfrist des § 101b Abs. 2 GWB sei eine gesetzliche Ausschlussfrist, welche nicht relativiert werden könne, und zwar auch dann nicht, wenn durch den Vertragsschluss § 138 Abs. 1 BGB verletzt worden sein sollte. Der Antragsteller habe zudem seit einer gemeinsamen Autofahrt mit dem Beigeladenen zu 1) vom 30.4.2010 gewusst, dass die nuklearmedizinischen Leistungen bereits vergeben seien und ein entsprechender Vertrag existiere. Jedenfalls aber habe er dies aus dem Intranet-Auszug, den er am 24.6.2010 erhalten habe, entnehmen können. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben sei nicht gegeben, da stets bedeutet worden sei, dass eine Nichtigkeitserklärung nicht abgegeben werde. Auch der Grundsatz des fairen Verfahrens stehe der Anwendung des § 101b GWB aus Gründen der Rechtssicherheit nicht entgegen. Es wäre auch Pflicht des Antragstellers gewesen, sich nach dem Datum des Vertragsschlusses zu erkundigen. Außerdem gelte die VOL/A im Bereich der freiberuflichen Leistungen nicht, zu welchen die nuklearmedizinischen Leistungen gehörten. Der Hinweis auf §§ 4 Abs. 4 und 5 VgV überzeuge nicht.

Die Antragsgegnerin stellt den Antrag,

1. den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 15.12.2010 aufzuheben,

2. festzustellen, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig, mindestens aber unbegründet und daher zu verwerfen bzw. zurückzuweisen ist, und dass der von der Antragsgegnerin am 31.3.2010 geschlossene Vertrag über die Erbringung der gesamten nuklearmedizinischen Diagnostik zur Versorgung der Krankenhauspatienten wirksam ist bzw. vergaberechtlich nicht mehr angegriffen werden kann.

3. hilfsweise unter Aufhebung der Untersagungsverfügung festzustellen, dass eine förmliche wettbewerbliche Vergabe der Leistungen anhand der Bestimmungen der VOL/A 2009 (§§ 8, 15 Abs. 10, 23 VOL/A - EG; Regelungen des 1. Abschnitts der VOL/A mit Ausnahme des § 7) nicht erforderlich sei.

Der Antragsteller beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Er macht in Ergänzung seines bisherigen Vortrags geltend,

bei der Autofahrt am 30.4.2010 habe er keinerlei Kenntnis von der Vergabe von Krankenhausleistungen an die Beigeladenen erhalten und schon gar nicht von etwaigen Vergabeverstößen. Auch die Intranet - Mitteilung sowie der Artikel in der Zeitschrift Wirtschaft 10 plus stellten die Leistungen nur in Aussicht und legten nahe, dass der Vertrag im Juni unterzeichnet und die Leistungserbringung am 1.7 2010 erfolgen sollte. Konkrete Kenntnis von einem Vertragsschluss unter Verstoß gegen die Vergaberegeln habe er erst am 6.9.2010 erlangt. Er habe zu keinem Zeitpunkt davon ausgehen können, dass die Frist für einen Nachprüfungsantrag am 30.9.2010 auslaufe. Eine Ausschlussfrist stehe einer Hemmung nicht grundsätzlich entgegen. Durch Vorspiegelung ihrer Vergabewilligkeit habe die Antragsgegnerin den Antragsteller bewusst daran gehindert, die Unwirksamkeit des Vertrages geltend zu machen. Der Kooperationsvertrag sei wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB auch wegen der nun erreichten Monopolstellung der Beigeladenen nichtig; § 138 Abs. 1 BGB sei neben § 101b GWB anwendbar. Ein weiterer Nichtigkeitsgrund sei § 134 BGB, da sich die Beigeladenen zu Leistungen verpflichteten, welche sie nach dem Kassenarztrecht gar nicht erbringen dürften.

Der Beigeladene zu 3) stellt keinen Antrag.

Der Senat hat am 3.2.2011 mündlich verhandelt und den Antragsteller sowie die Beigeladenen zu 1) und zu 3) persönlich angehört. Für das Ergebnis der Anhörungen wird auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 142/147 d.A.) verwiesen. Die Verfahrensbeteiligten haben einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt (Bl. 146 d.A.).

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers ist unzulässig, weil er die Unwirksamkeit des Kooperationsvertrages verspätet geltend gemacht hat. Ein sittenwidriges kollusives Zusammenwirken zwischen der Antragsgegnerin und den Beigeladenen hat der Antragsteller nicht beweisen können.

1. Der Antragsteller hat die Unwirksamkeit des Vertrages verspätet geltend gemacht.

a) Gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB ist ein Vertrag von Anfang an unwirksam, wenn der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren nach Absatz 2 festgestellt worden ist. Nach § 101b Abs. . 2 GWB kann die Unwirksamkeit nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist.

§ 101b Abs. 2 GWB enthält demnach zwei Ausschlussfristen für die Geltendmachung einer etwaigen Unwirksamkeit: zum einen läuft eine 30-tägige Frist ab Kenntnis des Verstoßes, zum anderen unabhängig von jeder Kenntnis eine Sechs-Monats-Frist ab Vertragsschluss. Diese Voraussetzungen müssen nicht kumulativ vorliegen, es genügt, dass eine der Alternativen gegeben ist. Kenntnis eines Vergabeverstoßes setzt voraus, dass der Antragsteller nicht nur die Fakten kennt, welche dem Vergabeverstoß zugrunde liegen - hier: der Vertragsschluss ohne Ausschreibung -, sondern auch aus den Tatsachen auf den Vergaberechtsverstoß schließt (Wiese in Kulartz/Kus/Portz GWB Vergaberecht 2. Aufl. § 107 Rn. 64). Dazu genügt seine laienhafte Wertung, dass das Handeln des Auftraggebers eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren enthält (BGH vom 26.9.2006 - X ZB 14/06).

b) Der Senat ist nach der mündlichen Verhandlung und den fristgerecht eingereichten Schriftsätzen davon überzeugt, dass der Antragsteller spätestens am 24.8.2010 im Gespräch mit dem Beigeladenen zu 3) davon erfahren hat, dass der Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und den Beigeladenen bereits abgeschlossen worden war, und zwar ohne Ausschreibung.

In der mündlichen Verhandlung hat der Beigeladene zu 3) für alle Verfahrensbeteiligten überraschend erklärt, es habe am 24.8.2010 zwischen ihm und dem Antragsteller ein Gespräch gegeben. Bei diesem Gespräch sei es um den beabsichtigten Nachprüfungsantrag des Antragstellers gegangen, von welchem er abgeraten habe. Zu diesem Zeitpunkt habe der Antragsteller den Zeitpunkt des Vertragsschlusses - 31.3.2010 - schon gekannt. Im Anschluss an die mündliche Verhandlung hat der Beigeladene zu 3) anhand seines Terminkalenders nachgewiesen, dass ein Gespräch zwischen ihm und dem Antragsteller am 24.8.2010 stattgefunden hat. Der Antragsteller hat in der mündlichen Verhandlung zu dieser Aussage geäußert, er habe zum Zeitpunkt des Gesprächs schon den Auftrag zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens erteilt gehabt. Er habe aber das Vertragsdatum nicht gekannt. Doch macht das Gespräch nur dann Sinn, wenn der Antragsteller zum Zeitpunkt des Gesprächs zumindest wusste oder ahnte, dass keine Ausschreibung stattgefunden hatte, weil sonst kein Anlass für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bestand. Es kommt folgende Überlegung hinzu: Hätte der Beigeladene zu 3) dem Antragsteller im Verlauf des Gesprächs mitgeteilt, es habe eine Ausschreibung stattgefunden, hätte er ihm nicht von der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens abraten müssen, da Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ja die fehlende Ausschreibung sein sollte.

Die Kenntnis des Antragstellers vom Vertragsschluss ohne Ausschreibung wird auch durch die nach der mündlichen Verhandlung bis zum Ablauf der gesetzten Schriftsatzfrist eingereichten Schriftsätze untermauert. So hat der Antragsteller selbst bei der Darstellung des Gesprächs unterstrichen, auf seine Äußerung, er sei verwundert darüber, dass das Outsourcing an ihm vorbeigegangen sei und er werde deshalb eine juristische Überprüfung in die Wege leiten, habe der Beigeladene zu 3) ihm mitgeteilt, dass eine Ausschreibung nicht erforderlich sei; dies habe ein teures Gutachten ergeben. Es werde bei den abgeschlossenen Verträgen bleiben; man lache bereits über seine Forderung, die Verträge für unwirksam zu erklären. Aus dieser Darstellung ergibt sich, dass dem Antragsteller spätestens in diesem Gespräch mitgeteilt worden ist, dass Verträge ohne Ausschreibung abgeschlossen worden sind und die Antragsgegnerin davon ausging, dass dies auch nicht erforderlich war. Der Antragsteller hatte daher spätestens zu diesem Zeitpunkt Kenntnis davon, dass ein Vertrag abgeschlossen worden war, und zwar ohne Ausschreibung. Er kannte damit die Fakten und hat auch nachvollziehbar hieraus die rechtliche Schlussfolgerung gezogen, es liege eine Missachtung von Vergaberechtsregeln vor. Dies zeigen bereits seine Schreiben vom 13.8.2010 und vom 17.8.2010 sowie seine Äußerung im Gespräch vom 24.8.2010, er werde eine juristische Überprüfung in die Wege leiten. Da es auf seine Kenntnis und nicht auf die Kenntnis seiner Verfahrensbevollmächtigten ankommt, spielt es keine Rolle, zu welchem Zeitpunkt bei dieser Kenntnis vorlag. Die 30-tägige Ausschlussfrist nach Kenntniserlangung war demnach gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB am 24.9.2010 abgelaufen und der Nachprüfungsantrag vom 1.10.2010 verspätet.

c) Die 30-tägige Ausschlussfrist des § 101b Abs. 2 1. Alt. GWB ist nicht in analoger Anwendung der Verjährungsvorschriften gehemmt worden.

33Bei der Frist handelt es sich um eine gesetzliche Ausschlussfrist, die es dem Bieter nach einem gewissen Zeitablauf unmöglich macht, die Unwirksamkeit des nicht ausgeschriebenen Vertrages geltend zu machen. Gesetzliche Ausschlussfristen sind nicht starr und unumstößlich. Inwieweit sie Ausnahmen zulassen, hängt davon ab, ob es sich um materielle oder formelle Ausschlussfristen handelt. Während eine Korrektur bei materiellen Ausschlussfristen in der Regel über eine analoge Anwendung der Verjährungsfristen gelöst wird (Palandt/Ellenberger BGB 70. Aufl. vor § 194 Rn. 14), ist eine Korrektur formeller Ausschlussfristen im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit nur schwer möglich. So soll auf prozessuale Ausschlussfristen § 242 BGB keine Anwendung finden (Palandt/Grüneberg § 242 Rn. 63), es gibt keine Verlängerung und keine Heilung dieser Fristen und auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. § 234 Rn. 12; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 31. Aufl. § 234 Rn. 12). Eine Ausnahme ist anerkannt worden, wenn ein Verstoß gegen das Gebot des fairen Verfahrens vorliegt BVerfG vom 15.4.2004 - 1 BvR 622/98).

34Nach Auffassung des Senats sind die Ausschlussfristen des § 101b Abs. 2 GWB formelle Ausschlussfristen, weil sie die prozessuale Geltendmachung materiellrechtlicher Verstöße nach einer gewissen Frist im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nicht mehr möglich machen. Sinn der Regelung des § 101b Abs. 2 GWB ist es gerade, Rechtssicherheit für den abgeschlossenen Vertrag herzustellen, da eine Rückabwicklung bei Dauerschuldverhältnissen bzw. langdauernden Verträgen kaum möglich ist. § 101b Abs. 2 GWB sieht daher eine schwebende Wirksamkeit des Vertrages vor, welche nur innerhalb bestimmter Fristen prozessual angegriffen werden kann. Stellt kein Bieter einen Nachprüfungsantrag, bleibt der Vertrag grundsätzlich wirksam. Der Angriff gegen die Wirksamkeit des Vertrages geschieht mittels eines prozessualen Rechtsbehelfs, so dass der Vergleich mit einer formellen Ausschlussfrist nahe liegt (vgl. hierzu König in Kulartz/Kus/Portz GWB-Vergaberecht 2. Aufl. § 101b Rn. 6, der bei unverschuldeter Fristversäumung allerdings die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand annimmt). Würden auf die Fristen des § 101b Abs. 2 GWB die Verjährungsfristen analog angewendet, mit den Hemmungs- und Unterbrechungsregeln, wäre der gesetzgeberische Zweck, welcher eine Rechtsklarheit schaffen wollte, nicht zu erreichen. Aus diesem Grund hält der Senat die analoge Anwendung der materiellrechtlichen Verjährungsfristen für nicht angezeigt.

d) Einen Verstoß gegen das Gebot des fairen Verfahrens, welcher zu einer Nichtanwendung der 30-Tages-Frist führen könnte, sieht der Senat trotz der unkollegialen Verhaltensweise der Antragsgegnervertreter nicht.

Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob der Grundsatz des fairen Verfahrens sich hier überhaupt an die Antragsgegnerin richtet. Eine Gesamtschau und Abwägung der Verhaltensweisen von Antragsteller und Antragsgegnerin führt jedenfalls zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller nach seiner Kenntniserlangung im Gespräch vom 24.8.2010 nicht durch das Verhalten der Antragsgegnerin bzw. deren Verfahrensbevollmächtigten von der Stellung eines Nachprüfungsantrags nach § 101b Abs. 2 GWB abgehalten worden ist.

Der Antragsteller hat es nach dem Gespräch vom 24.8.2010 mit dem Beigeladenen unterlassen, seiner Verfahrensbevollmächtigten den Gesprächsinhalt vollständig mitzuteilen. Denn er wusste spätestens nach diesem Gespräch, dass ein Vertrag ohne Ausschreibung abgeschlossen worden war, dass die Antragsgegnerin eine Ausschreibung nicht für notwendig erachtete und dass sie zu einer Unwirksamkeitserklärung des abgeschlossenen Vertrages nicht bereit war. So hat die Antragstellervertreterin auch bereits im Schreiben vom 27.8.2010 eine Unwirksamkeitserklärung von der Antragsgegnerin verlangt. Zwar hat dann der Antragsgegnervertreter im Schreiben vom 6.9.2010 erklärt, es werde eine Ausschreibung erfolgen, doch ist im Widerspruch zu dieser Äußerung eine Unwirksamkeitserklärung nicht abgegeben worden. Die Antwort der Antragstellervertreterin vom 7.9.2010 zeigt, dass diese sich im Irrtum über Beginn und Ende der Frist befand. Doch ist dieser Irrtum der Sphäre des Antragstellers zuzurechnen, weil der Antragstellervertreterin das Gespräch vom 24.8.2010 offensichtlich nicht bekannt war.

Der Senat verkennt nicht, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin in den folgenden Schriftsätzen die Antragstellerseite bewusst über den Ablauf der Frist des § 101b Abs. 2 2. Alt. GWB im unklaren gelassen haben. Doch ist ihnen eine Irreführung über die Frist des § 101b Abs. 2 1. Alt. GWB nicht anzulasten. Hätte die Antragstellervertreterin Kenntnis vom Gespräch vom 24.8.2010 gehabt, hätte sie innerhalb der Frist des § 101b Abs. 2 1. Alt. GWB rechtzeitig einen Nachprüfungsantrag stellen können. Dies gilt umso mehr, als im Schriftsatz des Antragsgegnervertreters vom 15.9.2010 wiederum eine klare Aussage zum Ausschreibungszeitpunkt nicht enthalten war und der Widerspruch zur Zusage, eine Ausschreibung durchzuführen, auf der Hand lag. Auch wenn bis zu diesem Zeitpunkt die Antragstellervertreterin noch hoffen konnte, die Zusage einer Neuausschreibung beinhalte gleichzeitig die Zusage einer Vertragsauflösung, war jetzt wegen der vagen Äußerung des Antragsgegnervertreters offenbar geworden, dass die Feststellung der Unwirksamkeit wohl nur über den Weg des § 101b GWB erreicht werden konnte, wobei der Antragsteller durch die Äußerung des Beigeladenen zu 3) im Gespräch vom 24.8.2010 die Haltung der Antragsgegnerin zu dieser Frage bereits kannte.

Die Feststellung der Unwirksamkeit des schwebend wirksamen Vertrages ist auch das eigentliche Ziel eines Nachprüfungsverfahrens nach § 101b GWB. Wird kein Nachprüfungsantrag gestellt, wird der Vertrag endgültig wirksam. Es genügt daher für ein Nachprüfungsverfahren nach § 101b Abs. 1 und Abs. 2 GWB, wenn der Antragsteller die Feststellung der Unwirksamkeit wegen fehlender Information oder fehlender Ausschreibung begehrt, zumal die Nachprüfungsinstanzen den Auftraggeber nicht zur Ausschreibung verpflichten dürfen, falls die Vergabeabsicht entfallen sein sollte. Es ist daher nicht zutreffend, dass die Zusage der Antragsgegnerin, sie werde zeitnah die Leistung ausschreiben, das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für einen Nachprüfungsantrag nach § 101b Abs. 1 und Abs. 2 GWB hätte entfallen lassen. Wäre ein solcher Nachprüfungsantrag gestellt worden, hätte die Vergabekammer ihn nicht wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses zurückweisen dürfen. Das Rechtsschutzbedürfnis liegt darin begründet, dass der schwebend wirksame Vertrag nicht endgültig wirksam, sondern beseitigt wird. Eine Auflösung des Vertrages bzw. eine Unwirksamkeitserklärung hatte die Antragsgegnerin trotz wiederholter Aufforderung auch nicht zugesagt.

e) Eine Überwindung der Ausschlussfrist des §1 101b Abs. 2 1.Alt. GWB kann hier auch nicht deshalb bejaht werden, weil der abgeschlossene Vertrag nach § 138 Abs. 1 BGB in kollusivem Zusammenwirken zwischen Antragsgegnerin und den Beigeladenen unter bewusster Umgehung des Vergaberechts sittenwidrig ist.

Es kann hier dahinstehen, inwieweit die Geltendmachung der Sittenwidrigkeit eines ohne Ausschreibung abgeschlossenen Vertrages in Anbetracht der Regelung des § 101b GWB überhaupt möglich ist, doch spricht die Konstruktion des schwebend wirksamen Vertrages wohl eher dafür, dass ein von Anfang an wegen Sittenwidrigkeit nichtiger Vertrag nie schwebend wirksam und damit auch nicht nach einer nicht erfolgten Nachprüfung für immer wirksam sein kann. In Anbetracht der nicht leicht zu durchschauenden Rechtslage ist der Senat davon überzeugt, dass eine bewusste Umgehung des Vergaberechts durch die Antragsgegnerin im Zusammenwirken mit den Beigeladenen zumindest nicht beweisbar ist. Dafür spricht auch die Darstellung des Antragstellers vom Gespräch des 24.8.2010 mit dem Beigeladenen zu 3), wonach dieser ihm erklärt habe, man habe ein teures Gutachten zur Frage der Ausschreibungspflicht eingeholt, welches die Pflicht verneint habe.

Der Senat hat nach der mündlichen Verhandlung den Eindruck gewonnen, dass ursprünglich zumindest die Beigeladenen nicht daran gedacht haben, dass der Vertrag hätte ausgeschrieben werden müssen, dass es ihnen aber schon darum ging, den Antragsteller nicht in das Vertragswerk mit einzubeziehen. Ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwischen der Antragsgegnerin und den Beigeladenen mit dem Ziel der bewussten Umgehung der Vergabevorschriften scheidet damit auch dann aus, wenn der Antragsgegnerin von Anfang an die Ausschreibungspflicht bekannt war. Gegen eine solche Kenntnis spricht allerdings die schon erwähnte Äußerung des Beigeladenen zu 3), dass ein Gutachten erholt worden sei.

43Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 31.3.2010 galt noch die VOL/A 2006. Eine etwaige notwendige Ausschreibung hätte sich daher nach dem Rechtszustand vor dem Inkrafttreten (Datum 11.6.2010) der VOL/A 2009, der VOF 2009 und der VgV 2009 gerichtet. Nach § 5 Satz 1 VgV 2003 hatten öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Dienstleistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, die VOF anzuwenden. Dies galt nach Satz 2 nicht für Dienstleistungen, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. Der Senat ist der Auffassung, dass die Kooperationsvereinbarung zwar freiberufliche Leistungen betrifft, welche von Ärzten als typischen und klassischen Freiberuflern zu erbringen sind, dass diese Leistungen aber eindeutig beschrieben werden können, wie es der vorliegende Vertrag ja auch im einzelnen zeigt. Daraus folgt, dass nicht die Regelungen der VOF, sondern der VOL/A anzuwenden gewesen wären.

44Nach § 4 Abs. 1 VgV 2003 hatten die öffentlichen Auftraggeber bei der Vergabe dieser Dienstleistungsaufträge den 2. Abschnitt der VOL/A 2006 anzuwenden. Nach § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A 2006 werden Aufträge, deren Gegenstand Dienstleistungen nach Anhang I B sind, nach den Bestimmungen der Basisparagraphen dieses Abschnitts und der §§ 8a und 28a VOL/A 2006 vergeben. In Anhang I B ist unter Kategorie 25 auch das Gesundheitswesen bezeichnet. In § 8a VOL/A 2006 sind die technischen Anforderungen und in § 28a VOL/A 2006 die Veröffentlichung des erteilten Auftrags beschreiben. Dies würde der europarechtlichen Vorgabe des Art. 21 RL 2004/18 EG, Anhang II Teil B, entsprechen. Doch tut sich ein Widerspruch auf: denn es ist nicht einzusehen, dass nicht erschöpfend beschreibbare freiberufliche Leistungen nach der VOF europaweit auszuschreiben sind, nicht aber beschreibbare freiberufliche Leistungen auf bestimmten Gebieten. Insofern könnte die Verweisung auf die a-§§ auch bedeuten, dass die Ausnahme des § 1a nicht gelten soll. Auch würde sich ein Widerspruch zu den Dienstleistungskonzessionen ergeben, bei denen der EuGH ebenfalls regelmäßig von einer Ausschreibungspflicht ausgeht (vgl. EuGH vom 13.10.2005 - C-458/03).

45Jedenfalls hat der EuGH (Urteil vom 18.11.2010 - C-226/09) auch im Bereich der nicht prioritären Dienstleistungen (Anhang I B) ausgesprochen, dass bei grenzüberschreitendem Interesse das Transparenzgebot und der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten sind. Der BGH (BGH vom 1.12.2008 - X ZB 31/08) hat entschieden, dass nicht prioritäre Dienstleistungen nach den Basisparagraphen national auszuschreiben sind und der Nachprüfung unterliegen (so wohl auch OLG Saarbrücken vom 25.7.2009 - 1 Verg 1/07). In der Tat sehen die Basisparagraphen der VOL/A eine nationale Ausschreibungspflicht vor, vgl. § 17 VOL/A 2006. Doch hat sich das Bewusstsein dafür, dass ärztliche Leistungen der Ausschreibungspflicht unterliegen können, erst langsam entwickelt. Es ist daher durchaus glaubhaft, dass den Beigeladenen im Jahr 2010 der Gedanke an eine Ausschreibungspflicht fern lag.

f) Soweit der Antragsteller sich auf andere Gründe beruft, welche die Unwirksamkeit oder die Sittenwidrigkeit des Vertrages begründen können, spielt dies im Rahmen der Nachprüfungsverfahren nach § 101b GWB keine Rolle. Das Nachprüfungsverfahren dient insgesamt nur dem Zweck, die Rechtmäßigkeit der Durchführung der Ausschreibungsverfahren zu überprüfen, also der Frage nachzugehen, ob die entsprechenden Regeln eingehalten worden sind. Das Nachprüfungsverfahren dient nicht dem Zweck, Nichtigkeitsgründe anderer Art - wie fehlende Möglichkeit der kassenärztlichen Abrechnung o.ä. - festzustellen.

g) Es liegt auch kein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB vor. Nur dann, wenn sich ein gesetzliches Verbot an beide Vertragspartner richtet, kommt nach herrschender Ansicht eine Nichtigkeit in Frage (Palandt/Ellenberger § 134 Rn. 8 und 9). Die Pflicht zur Ausschreibung richtet sich aber einseitig an den öffentlichen Auftraggeber. Bei einem Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht wird daher von der herrschenden Ansicht keine Nichtigkeit angenommen. Auch hier gilt, dass nur gesetzliche Verstöße, welche die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens betreffen, überprüft werden.

h) Auf die Frage, ob die Antragsgegnerin den Antragsteller treuwidrig über den Ablauf der Sechs-Monats-Frist nach Abschluss des Vertrages getäuscht oder bewusst im unklaren gelassen hat, kam es daher nicht mehr an.

2.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO analog.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG; er beträgt 5% der Bruttoauftragssumme einschließlich der Optionsrechte - § 4 Abs. 6 VgV. Die tatsächlichen Zahlen beruhen auf den Angaben des Antragsgegnervertreters im Schriftsatz vom 27.10.2010 (Verfahren vor der Vergabekammer).