Bayerischer VGH, Beschluss vom 12.07.2010 - 4 CE 10.1535
Fundstelle
openJur 2012, 109228
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Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert wird unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 9.6.2010 für beide Rechtszüge auf je 8.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Gegenstand des Verfahrens ist das Begehren der Antragstellerin, zum diesjährigen Gäubodenfest (13.8. bis 23.8.2010) zugelassen zu werden.

Die Antragsgegnerin betreibt das Gäubodenfest als öffentliche Einrichtung und hat für die Zulassung zu dieser Veranstaltung Richtlinien und Vollzugsvorschriften erlassen, die die Vergabe von Standplätzen regeln. Die Entscheidung über die Zulassung trifft der Festausschuss.

Die Antragstellerin, eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, die in den vergangenen Jahren u.a. mit einem Süßwarenstand auf dem Fest vertreten war, hatte sich auch um die Zulassung zum diesjährigen Volksfest beworben. Nach einer internen Bewertung vom 10. Dezember 2009 war für die Antragstellerin eine Gesamtpunktzahl von 117 Punkten ermittelt worden. Nachdem im Dezember 2009 gegen den vertretungsberechtigten Gesellschafter das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, beschloss der Festausschuss in seiner Sitzung vom 16. Dezember 2009 in der Kategorie Imbiss- und Verkaufsgeschäfte Unterkategorie Süßwarengeschäfte noch keinen Beschluss über das Gestaltungskonzept zu treffen. Daher wurde zunächst in dieser Kategorie nur der Mitbewerber G. zugelassen, der nach den Vergaberichtlinien die Punktzahl von 118 Punkten erreicht hatte.

In seiner Sitzung vom 22. Februar 2010 entschied der Festausschuss, dass in der Unterkategorie Süßwaren nur zwei Geschäfte zugelassen werden. Dies habe sich in den Vorjahren bewährt. Wegen Zweifeln an der Zuverlässigkeit auf Grund der zwischenzeitlichen Insolvenzeröffnung und noch offenen Gewerbesteuerschulden gegenüber der Antragsgegnerin erhalte die Antragstellerin bei der Zuverlässigkeit nunmehr einen unterdurchschnittlichen Wert und erreiche damit maximal 110 Punkte. Zugelassen wurde in dieser Sitzung die Firma Sch. mit einer Gesamtpunktzahl von 115 Punkten; der Sofortvollzug dieser Zulassungsentscheidung wurde beschlossen.

Mit Bescheid vom 1. März 2010, der jedem Gesellschafter gesondert zugestellt wurde, lehnte die Antragsgegnerin die Zulassung des Geschäfts "…" zum diesjährigen Gäubodenfest ab. Das Festkonzept sehe derzeit die Zulassung von nur zwei Süßwarengeschäften vor. Zugelassen worden seien die Mitbewerber G. und Sch., die eine bessere Gesamtpunktzahl erreicht hätten.

Am 31. März 2010 erhob die Antragstellerin Klage zum Verwaltungsgericht Regensburg mit dem Ziel, die Antragsgegnerin unter Aufhebung des entgegenstehenden Bescheides zu verpflichten, sie zum diesjährigen Gäubodenfest zuzulassen (RN 5 K 10.561). Zugleich beantragte sie den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, der Antragsgegnerin aufzugeben, der Antragstellerin einen Standplatz für ihr Geschäft "…" auf dem diesjährigen Gäubodenfest zuzuteilen.

Mit Beschluss vom 9. Juni 2010 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Der Antrag sei unzulässig. Die Antragstellerin habe zwar einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, jedoch sei ein Anordnungsanspruch offensichtlich ausgeschlossen, da die Platzkapazität erschöpft sei. Im Rahmen ihrer - gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren - Ausgestaltungsbefugnis habe die Antragsgegnerin festgelegt, nur zwei Bewerber in der Untergruppe Süßwaren zuzulassen. Diese Entscheidung sei durch ihre Ausgestaltungsbefugnis gedeckt. Die Antragstellerin könne weder die Darlegung der Gründe für die Beschränkung auf zwei Bewerber verlangen, noch komme es darauf an, ob in tatsächlicher Hinsicht noch freie Platzkapazitäten am Rande des Festplatzes vorhanden seien. Nach dem maßgeblichen Gesamtkonzept der Antragsgegnerin sei die Kapazität für die Kategorie Süßwaren erschöpft. Da bereits zwei Mitbewerber zugelassen worden seien, könne die Antragsgegnerin nur dann einen Standplatz erhalten, wenn ein bereits zugelassener Schausteller weichen müsse. Dies scheitere vorliegend aber bereits daran, dass die ausgesprochenen Zulassungen vollziehbar seien. Die Zulassung des Bewerbers Sch. sei für sofort vollziehbar erklärt worden und gegen die Zulassung des Bewerbers G. sei keine Anfechtungsklage erhoben worden. Da der Antragstellerin die zugelassenen Mitkonkurrenten genannt worden seien, hätte die Antragstellerin gegen deren Zulassung mit einer Anfechtungsklage und/oder einem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO vorgehen müssen. Da dies nicht geschehen sei, komme es nur auf die Wirksamkeit der Zulassung der Mitbewerber an. Dementsprechend reiche der Antrag nach § 123 VwGO nicht aus, um die begehrte Zulassung zu erreichen. Nur die Kombination von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage und entsprechenden Anträgen im vorläufigen Rechtsschutz garantiere effektiven Rechtsschutz.

Gegen den Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, mit dem sie ihr Zulassungsbegehren weiter verfolgt. Der Anordnungsanspruch scheitere nicht an der Erschöpfung der Platzkapazität. Durch die Formulierung im Ablehnungsbescheid, dass nach dem Festkonzept "derzeit" nur zwei Bewerber in der Gruppe "Süßwaren diverse" zugelassen seien, bringe die Antragsgegnerin zum Ausdruck, dass das Festkonzept nicht abschließend geregelt und damit die Platzkapazität nicht erschöpft sei. Die Antragsgegnerin habe sich zwar auf ihr Festkonzept berufen, es jedoch unterlassen, konkret die sachlichen Erwägungen für dessen Ausgestaltung zu benennen. Daher könne dieses Konzept nicht als willkürfrei angesehen werden. Unzutreffend sei auch die Ansicht des Gerichts, dass die Zulassung der Antragstellerin zwangsläufig dazu führen müsse, dass einer der beiden zugelassenen Bewerber weichen müsse. Da das Konzept nicht abschließend geregelt sei, müsse kein Mitbewerber zwingend ausgeschlossen werden. Der Festausschuss habe ausdrücklich die Vergabe weiterer Flächen zurückgestellt, um die Bestandskraft der Zulassungsbescheide abzuwarten. Darüber hinaus gehe das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon aus, dass die Notwendigkeit, neben dem Verpflichtungsantrag einen Anfechtungsantrag zu stellen, von der Anzahl der Mitbewerber abhängig sei. Das sei unzutreffend. Vorliegend bestehe für die Anfechtung der Zulassung der Mitkonkurrenten keine Veranlassung, da die Antragstellerin neben diesen beiden ohne Weiteres zugelassen werden könne.

Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen. Sie sei unbegründet. Da die Antragsgegnerin in ihrem Festkonzept die Zulassung von nur zwei Süßwarengeschäften vorgesehen habe, sei rechtlich unerheblich, ob aus tatsächlichen Gründen ein drittes Geschäft grundsätzlich zugelassen werden könne. Mit dem Begriff "derzeit" in den Ablehnungsbescheiden habe nur dokumentiert werden sollen, dass das Gestaltungskonzept jedes Jahr überprüft werde. Für die Beschränkung auf zwei Süßwarengeschäfte lägen sachliche Gründe vor. Seit 2007 seien auf dem Gäubodenfest nur jeweils zwei Süßwarengeschäfte vertreten gewesen. Im Übrigen sei der alleinige Verpflichtungsantrag unzulässig, da die Platzkapazität erschöpft sei.

II.

Die zulässige Beschwerde, bei der der Senat auf die Überprüfung der dargelegten Gründe beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ist nicht begründet.

1. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch auf Zulassung zum diesjährigen Gäubodenfest glaubhaft gemacht hat, weil das Zulassungsbegehren an der Erschöpfung der Kapazität scheitert. Mit dem Vorbringen, die Antragsgegnerin habe durch die Verwendung des Wortes "derzeit" zum Ausdruck gebracht, dass das Festkonzept nicht abschließend geregelt und damit folgerichtig die Kapazität nicht erschöpft sei, kann ein Anordnungsanspruch nicht begründet werden. In seiner Sitzung vom 22. Februar 2010 hat der Festausschuss der Antragsgegnerin ihr Festkonzept für die Kategorie Imbiss- und Verkaufsgeschäfte, Unterkategorie Süßwaren diverse, auf zwei Geschäfte festgeschrieben. Diese Festlegung hat der Festausschuss mit Blick darauf beschlossen, dass die Berücksichtigung von nur zwei Geschäften in dieser Unterkategorie sich bei den Festen der Vorjahre bewährt habe und von den Besuchern gut angenommen worden sei (vgl. Behördenakte S. 154). Diese Festlegung entspricht der Anzahl der Süßwarengeschäfte in den Jahren 2009, 2008 und 2007; insoweit wird auf die Sitzungsprotokolle vom 28. Januar 2009 und 28. Januar 2008, die die Antragsgegnerin mit der Beschwerdeerwiderung vorgelegt hat, verwiesen. Der genannte Beschluss legt ohne Einschränkung oder Vorbehalt die Anzahl der zuzulassenden Geschäfte in der Unterkategorie Süßwaren für das diesjährige Volksfest abschließend fest. Anhaltspunkte, dass die Festlegung nur vorläufig sein sollte, sind diesem Beschluss nicht zu entnehmen. Mit Blick auf die gerichtlich nur eingeschränkte Überprüfbarkeit des Festkonzeptes ist der Beschluss auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf verwiesen, dass der Antragsgegnerin als Veranstalterin des Gäubodenfestes eine Ausgestaltungsbefugnis zukommt; diese umfasst u.a. die Festlegung der einzelnen Attraktionen etwa bei den Fahrgeschäften und die Auswahl der Imbiss- und Verkaufsstände, die aus der Sicht des Veranstalters ein attraktives Angebot entsprechend den Bedürfnissen der Volksfestbesucher gewährleisten (vgl. BayVGH vom 11.9.1981 4 CE 81 A. 1921). Dass sich diese Ausgestaltung an den Erfahrungen in der Vergangenheit orientiert, ist sachgerecht. Dementsprechend ist die Beschränkung auf nur zwei Geschäfte für Süßwaren nicht willkürlich. Der Festausschuss hat sich insoweit an dem in diesem Bereich traditionell geltenden Grundsatz "bekannt und bewährt" orientiert, was rechtlich nicht zu beanstanden ist. Der Einwand der Antragstellerin, die Antragsgegnerin könnte sich nicht pauschal auf ihr Festkonzept berufen, ohne die dafür sachlichen Erwägungen zu benennen, geht wegen des weiten Ausgestaltungsspielraums der Antragsgegnerin ins Leere. Eine Verpflichtung zur Darlegung weiterer für das Konzept maßgeblicher Gründe besteht nicht. Der Ausgestaltungsspielraum wird nur durch das Willkürverbot begrenzt, gegen das vorliegend offensichtlich nicht verstoßen worden ist.

Da maßgeblich für die Festlegung des Festkonzeptes der Beschluss des Festausschusses vom 22. Februar 2010 ist, kommt der Verwendung des Wortes "derzeit" in den Ablehnungsbescheiden der Antragsgegnerin nicht die Bedeutung zu, die ihr die Antragstellerseite beimisst. Die Formulierung mag zwar isoliert betrachtet die Auslegung, wie sie die Antragstellerin vornimmt, stützen. Dem steht indes entgegen, dass der zugrundeliegende maßgebliche Beschluss des Festausschusses vom 22. Februar 2010 gerade keine entsprechende Einschränkung oder Vorbehalt enthält. Zutreffend hat die Antragsgegnerin insoweit vorgetragen, dass mit der Verwendung des Wortes "derzeit" lediglich eine aktuelle Zustandsbeschreibung angezeigt, keinesfalls aber die Vorläufigkeit des diesjährigen Festkonzeptes umschrieben werden sollte. Mit der Verwendung des Wortes "derzeit" wollte die Antragsgegnerin ersichtlich nicht von dem zugrundeliegenden Beschluss des Festausschusses abweichen.

2. Das Verwaltungsgericht hat auch im Ergebnis zu Recht entschieden, dass der Antrag auf Zulassung zum diesjährigen Volksfest im Hinblick darauf, dass in der fraglichen Kategorie nur zwei Geschäfte zugelassen und diese beiden Plätze bereits vollziehbar vergeben sind, allein nicht geeignet ist, der Antragstellerin das begehrte Recht zu verschaffen. Nach ihrem Vorbringen hat sich die Antragstellerin deshalb auf den Verpflichtungsantrag im vorläufigen Rechtsschutz beschränkt, weil sie nach eigenem Bekunden anstrebt, die gleiche Begünstigung wie die beiden zugelassenen Konkurrenten zu erhalten, ohne dass einer dieser beiden seine Zulassung verlieren soll (Konkurrentengleichstellungsklage/-antrag s. Wahl/Schütz in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, RdNr. 288 zu § 42 Abs. 2; Rennert, DVBl 2009, 1333). Ein solcher Antrag ist ausreichend, wenn es tatsächlich und rechtlich möglich ist, neben den bereits zugelassenen Bewerbern im Wege der Gleichstellung zum Zuge zu kommen. Dies setzt voraus, dass die zur Verfügung stehende Kapazität noch nicht erschöpft ist. Die Argumentation der Antragstellerin zielt hierauf ab, jedoch ist, wie oben bereits dargelegt, entgegen der Ansicht der Antragstellerin das Kontingent für Süßwarengeschäfte mit der Zulassung der beiden Mitbewerber vorliegend unstreitig erschöpft. Dies hat zur Folge, dass der alleinige Antrag auf Zulassung ins Leere läuft (ebenso OVG Lüneburg vom 17.11.2009 - 7 NE 116/09, juris Rz. 3). Der Verpflichtungsantrag ist daher allein nicht geeignet, der Antragstellerin die angestrebte Rechtsposition zu verschaffen. Zu Recht hat daher das Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 25.6.1997 - 4 CE 97.1222) darauf abgestellt, dass in formeller Hinsicht neben dem Verpflichtungs- noch ein Anfechtungsantrag zu stellen ist, auch wenn diesem Anfechtungsantrag mehr flankierende Wirkung zukommt (sog. Konkurrentenverdrängungsklage, s. dazu BVerfG vom 14.1.2004 NVwZ 2004, 718; OVG Rh-Pf. vom 5.6.1996, DVBl 1997, 962/963; OVG Magdeburg vom 22.2.1995 NVwZ 1996, 815; Rennert, a.a.O., S. 1336; Wahl/Schütz, a.a.O., RNr. 289 zu § 42 Abs. 2; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl. 1998, RdNr. 97).

Den Gesellschaftern der Antragstellerin wurde in dem ihnen jeweils zugestellten Ablehnungsbescheid mitgeteilt, dass die Mitbewerber G. und Sch. für das diesjährige Gäubodenfest zugelassen worden sind. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes hätte daher die Antragstellerin ihren Verpflichtungsantrag mit einem Anfechtungsantrag kombinieren müssen. Ob eine solche Anfechtungslast auch dann besteht, wenn eine Vielzahl unbekannter Mitbewerber betroffen ist, kann dahinstehen, da vorliegend nur die konkret gegebene Konkurrenzsituation rechtlich zu bewerten ist. Für diese hat das Verwaltungsgericht zu Recht auf die Notwendigkeit eines Anfechtungsantrags neben dem Verpflichtungsantrag auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes abgestellt. Ob der fehlende Anfechtungsantrag dazu führt, dass der Antragstellerin für den reinen Verpflichtungsantrag die Antragsbefugnis oder aber das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, bedarf keiner weiteren Vertiefung, da jedenfalls der isolierte Verpflichtungsantrag vorliegend nicht geeignet ist, der Antragstellerin das angestrebte Recht zu verschaffen.

3. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 3 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG; der Senat orientiert sich insoweit an den Gewinnmöglichkeiten der Antragstellerin im Falle der Zulassung; deren Höhe schätzt der Senat höher als das Verwaltungsgericht ein.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).