OLG München, Urteil vom 08.12.2009 - 5 U 3029/06
Fundstelle openJur 2012, 105210
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Tenor

I. Das Versäumnisurteil des Senats vom 15. Mai 2007 wird aufrechterhalten.

II. Der Beklagte trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens und des erstinstanzlichen Verfahrens wird auf 153.312,19 € festgesetzt.

Gründe

I.

Gegenstand des Verfahrens sind wechselseitige Ansprüche der Parteien aus dem zwischen ihnen am 22. Dezember 1999/Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrag sowie aus weiteren geschäftlichen Aktivitäten im Rahmen ihrer früheren Zusammenarbeit.

Der Kläger war 1999/2000 Hauptaktionär und Aufsichtsratsmitglied der M.- Kliniken AG, der Beklagte freier Wirtschaftsberater. Mit Beratervertrag vom 22.12.1999/Februar2000 (Anlage K 1) wurde der Beklagte vom Kläger damit beauftragt, (A.) für die M.-Kliniken AG strategische Partner oder institutionelle Finanzanleger aufzufinden und die sich daraus ergebenden jeweiligen Engagements beratend zu begleiten sowie (B.) eine Abteilung für „Investor Relations“ aufzubauen und zu betreuen. Die Vergütung regelt Ziffer II. des Vertrages wie folgt:

„Die beauftragten Dienste werden entsprechend folgender Vereinbarung erbracht und vergütet:

1. Der Auftrag umfasst das Auffinden von strategischen Partnern und/oder Finanzinvestoren und die Begleitung eines etwaig zustande kommenden Vertrages oder Projektes bis hin zum Austausch der nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen, heißt z.B. beim Finanzinvestor bis hin zur Auszahlung der Finanzeinlage.

2. Die Parteien sind sich einig, dass vor Kontaktaufnahme gegenüber Dritten unter Bekanntgabe des Namens der M.-Kliniken AG eine vorherige schriftliche Autorisation durch den Aufsichtsrat, Herrn Ulrich M., gegenüber dem Auftragnehmer erforderlich ist.

3. Die Vergütung der Tätigkeit zu A. und zu B. ... erfolgt durch einen festen Honorarbestandteil. Für die Tätigkeit zu A. erhält der Auftragnehmer im Erfolgsfalle eine weitere entsprechend Ziffer 5 in jedem Einzelfall genau zu beziffernde Provisionsvergütung. Die Tätigkeit zu B. ist mit dem festen Honorarbestandteil abgegolten.

Der feste Honorarbestandteil besteht in einer monatlichen Vergütung von DM 10.000,00 zuzüglich Mehrwertsteuer. Auslagen und Spesen, insbesondere Reisekosten des Auftragnehmers werden auf Nachweis ... extra vergütet, jedoch maximal zu DM 5.000,-- im Monat. Zur Begleichung dieser Spesen stellt die Gesellschaft dem Auftragnehmer eine Kreditkarte zu Verfügung. ... Der Auftragnehmer erhält ein Mobiltelefon, um seiner Tätigkeit für die Gesellschaft nachgehen zu können. Die Ausgaben hierfür unterfallen eben bezeichneten Spesenkonto und dessen Limit.

4. ...

5. Als erfolgsabhängigen Vergütungsbestandteil für seine Tätigkeit zu A. erhält der Auftragnehmer für seine zum Erfolg umgesetzten Bemühungen als Provision % der vertraglich vereinbarten Finanzeinlage. Die genaue Höhe der Provision wird vor Abschluss des Geschäftes betraglich festgeschrieben. Die Erfolgsprovision wird erst vier Wochen nach dem Zeitpunkt und auch in dem Rahmen oder zu den Konditionen zur Zahlung fällig, in dem die Investitionen an die Gesellschaft fließen. ...“

Mit Schreiben vom 05.10.2000 (Anlage K 2) hat der Kläger den Beratervertrag unter Auflistung mehrerer Gründe fristlos gekündigt.

Er nimmt nun den Beklagten auf Rückzahlung diverser Leistungen wegen einer ab Rechtshängigkeit verzinslichen Forderung von insgesamt 151.702,46 DM, umgerechnet 77.564,24 €, in Anspruch. Der Betrag setzt sich wie folgt zusammen:

1. Ausgleich wegen unberechtigter Inanspruchnahme der Kreditkarte:

Die vom Kläger beglichenen Kreditkartenverbindlichkeiten aus Kreditkartennutzungen des Beklagten für geschäftsfremde Zwecke bzw. für nicht nachweislich geschäftliche Zwecke beziffert der Kläger auf

55.315,57 DM (28.282,40 €).

2. Ausgleich wegen unberechtigter Handynutzung:

Die dem Kläger abgetretenen (Anlage K 10) Ansprüche aus unberechtigter Nutzung des Mobiltelefons berechnet der Kläger mit

5.198,39 DM (2.657,89 €).

3. Rückzahlung von Reisekostenvorschüssen:

Der Kläger hat dem Beklagten im Januar 2000 zwei Barschecks (Anlagen K 11 und K 12) über insgesamt 11.183,50 DM für den Erwerb von Flugtickets zur Verfügung gestellt. Obgleich die tatsächlich angefallenen Kosten für die Tickets letztlich vom Kläger anderweitig beglichen worden seien, habe der Beklagte die Schecks eingelöst und das Geld für sich verwendet. Er schulde daher Rückzahlung von

11.183,50 DM (5.718,03 €).

4. Rückzahlung überzahlter Honorare:

Der Beklagte erhielt vom Kläger am 09.03.2000 eine Zahlung über 10.005,-- DM, bei der es nach dem Klagevortrag um Vorschuss auf das vereinbarte Honorar handelt. Da es zur vorgesehen Verrechnung wegen Vertragsauflösung nicht mehr gekommen sei, fordert der Kläger Rückzahlung des Betrages von

10.005,-- DM (5.115,48 €).

5. Darlehensrückzahlung:

5.1. Mit Vertrag vom 05.07.2000 (Anlage K 16) gewährte der Kläger dem Beklagten ein Darlehen über 50.000 DM, das er mit Schreiben vom 05.10.2000 (Anlage K 18) gekündigt hat. Er verlangt daher Zahlung von

50.000,-- DM (25.564,59 €).

5.2. Der Kläger hat außerdem am 28.06.2000 und 01.08.2000 Schulden des Beklagten bei dessen Steuerberater über eine Summe von 20.000,-- DM ausgeglichen (Anlagen K 19 und K 20). Mit dem Vortrag, damit dem Beklagten vereinbarungsgemäß ein Darlehen zur Verfügung gestellt zu haben, fordert er nun Rückzahlung von

20.000,-- DM (10.225,84 €).

Der Beklagte verteidigt sich gegen die Forderung mit der Behauptung, auf der Grundlage des Beratungsvertrages einen Anspruch auf Erfolgsprovision zu haben wegen der unter Beweis gestellten erfolgreichen Vermittlung einer strategischen Partnerschaft zwischen den M.-Kliniken AG und der T. Organization Inc. Die angemessene Provisionshöhe schätzt der Beklagte auf 300.000 DM. Hiermit rechnet er gegen die Klageforderung auf. Wegen des überschießenden Betrages von 148.297,55 DM (75.823,33 €) erhebt er Widerklage gegen den Kläger und - in einem infolge Abtrennung eigenständigen Verfahren - gegen die M.-Kliniken AG.

Dem ist der Kläger entgegengetreten mit der - in zweiter Instanz fallen gelassenen - Behauptung, die Tätigkeit des Beklagten sei nicht ursächlich geworden für die Partnerschaft zwischen der M.-Kliniken AG und der T. Organization Inc., sowie mit der weiteren Behauptung, die vermittelte Partnerschaft habe jedenfalls nicht zu einem Zufluss von Investitionsmitteln und damit nicht zu dem vertraglich erforderlichen Erfolg geführt. Aus diesen Gründen sei eine Provision nicht verdient worden.

Nach Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils vom 20. November 2001 und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht durch Senatsurteil vom 11. Juni 2002 hat das Landgericht am 20. Dezember 2005 nach Beweisaufnahme zur Widerklage, nicht aber zu den nunmehr bestrittenen Positionen gemäß obigen Ziffern 4. und 5.2., erneut dem Kläger antragsgemäß einen Betrag von 77.564,30 € zuzüglich 5 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit am 04.05.2001 zugesprochen und die Widerklage zurückgewiesen auch insoweit, als sie nun um einen hilfsweise gestellten Feststellungsantrag erweitert worden war dahingehend, die Verpflichtung des Klägers zur Zahlung einer - noch nicht fälligen - Maklerprovision in üblicher Höhe dem Grunde nach festzustellen.

Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung wendet sich der Beklagte erstmals auch gegen die mit der Klage verfolgten Positionen gemäß obigen Ziffern 1., 2., 3. und 5.1. Darüber hinaus verfolgt er mit der Berufung seine Widerklage wegen eines Betrages von 75.747,89 € weiter. Mit Vertrag vom 03. August 2000 vereinbarten die M.-Kliniken AG und die T. Organization Inc. die Verwirklichung gemeinsamer Immobilienprojekte im In- und Ausland. Dazu wurde vereinbarungsgemäß ein Gemeinschaftsunternehmen mit dem Namen TD T. Deutschland AG errichtet und im Handelsregister Berlin-Mitte des Amtsgerichts Charlottenburg unter HRB ... eingetragen. Das Grundkapital der TD T. Deutschland AG ist in 4 Mio. nennwertlose Stückaktien im Nominalbetrag von 4 Mio. EUR eingeteilt, das die M.-Kliniken AG in der Folgezeit in voller Höhe eingezahlt hat. In dem Vertrag vom 03. August 2000 verkaufte die M.-Kliniken AG 2 Mio. Aktien der TD T.Deutschland AG an die T. Organization Inc. zu einem gestundeten Kaufpreis von 2 Mio. EUR. Der Beklagte meint, spätestens mit dem Verkauf sämtlicher Gesellschaftsanteile der TD T. Deutschland AG an die S. Group für 8,5 Mio EUR habe die M.-Kliniken AG für den Anteil der T. Organization Inc. an der TD T. Deutschland AG den von der T. Organization Inc. zu leistenden Investitionsbetrag erhalten. Jedenfalls habe die T. Organization Inc. anlässlich eines von der M.-Kliniken AG gegen die T. Organization Inc. in New York geführten Rechtsstreits Zahlung geleistet. Der Kläger müsse sich zumindest so behandeln lassen, als seien die Investitionsmittel geflossen, da er deren etwaiges Ausbleiben durch die Vertragsgestaltung und unzureichende Prozessführung verursacht habe. Schließlich sei der eine Provision auslösende Erfolg bereits darin zu sehen, dass das Grundkapital der errichteten TD T. Deutschland AG vollständig aufgebracht worden sei, wenngleich nur von der M.-Kliniken AG.

Der Kläger verteidigt das ergangene Urteil und bestreitet auch für den nachfolgenden Zeitraum einen Zufluss von Investitionsmitteln seitens der T. Organization Inc. sowie eine Aussicht auf künftigen Zufluss von Investitionsmitteln.

Der Senat hat im Hinblick auf die Widerklage Beweis erhoben durch Beiziehung und Verwertung der Akten des vor dem Landgericht Berlin unter dem Az. 26 O 546/04 geführten Rechtsstreits der M.-Kliniken AG gegen The T. Organization Inc. betreffend die Zahlungspflicht der T. Organization Inc. aus der geschlossenen Kooperationsvereinbarung sowie gemäß Beschluss vom 03.08.2007 (Blatt 499/501 d.A.) durch Vernehmung des Zeugen R. im Rechtshilfeweg. Auf den Inhalt der Beiakte und auf die Angaben des Zeugen R. (Blatt 561/562 d. A.) wird Bezug genommen.

Am 15. Mai 2007 hat der Senat ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten erlassen, mit dem die Berufung des Beklagten und Widerklägers gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 20. Dezember 2005 kostenpflichtig zurückgewiesen worden ist. Hiergegen hat der Beklagte fristgerecht Einspruch eingelegt.

Ergänzend wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Niederschriften über die mündliche Verhandlung am 13.03.2007 (Blatt 444/450 d.A.), 15.05.2007 (Blatt 467/470 d.A.) und 10.11.2009 (Blatt 566/569 d.A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg, weshalb das zweitinstanzlich ergangene Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten ist.

311. Soweit sich die Berufung gegen die antragsgemäße Verurteilung wegen der unter Ziffern 1., 2., 3. und 5.1. des Tatbestandes dargestellten Positionen wendet, kann sie keinen Erfolg haben, weil der in erster Instanz nicht bestrittene Sachvortrag des Klägers die Verurteilung des Beklagten aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB rechtfertigt. Soweit der Beklagte erstmals im Berufungsverfahren unter Beweisantritt dem Sachvortrag der Klage entgegentritt, kann er damit nicht mehr gehört werden. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2, unter denen neuer (streitiger) Sachvortrag im Berufungsverfahren zuzulassen ist, liegen nicht vor. In Betracht zu ziehen ist vorliegend nur die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, deren Voraussetzungen aber nicht erfüllt sind. Der gesamt neue Vortrag war dem Beklagten bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens bekannt. Mit dem Verweis auf ein weisungswidriges und ihn, den Beklagten, vorsätzlich schädigendes Verhalten seines erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten kann der Beklagte den Folgen der Verspätung nicht entgehen, denn der Beklagte muss sich das Verschulden seines Bevollmächtigten in vollem Umfang, also auch vorsätzliches Handeln, wie eigenes Verschulden zurechnen lassen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 85 Rn. 2; Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 85 Rn. 17). Die Partei, die ihren Rechtsstreit durch einen Vertreter als Person ihres Vertrauens führt, soll in jeder Weise so behandelt werden, als hätte sie den Prozess selbst geführt. Durch ein Berufen auf Vertreterverschulden soll die Partei nicht die Folgen von prozessualen Fehlern und Versäumnissen abwenden können, denn durch die Stellvertretung würde dann das Prozessrisiko zulasten des Prozessgegners verschoben werden. Selbst wenn der Senat der einschränkenden Auslegung einer in der Literatur vertretenen Meinung zu § 85 Abs. 2 ZPO folgen würde, wonach ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten der Partei bei vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nicht zuzurechnen sei (so Zöller/Vollkommer a.a.O., entgegen Musielak, a.a.O.), führt dies hier zu keinem anderen Ergebnis. Es fehlt insoweit an hinreichendem Tatsachenvortrag, aus dem sich eine sittenwidrige Schädigung durch den Prozessbevollmächtigten erster Instanz ergibt.

322. Die übrigen Positionen der Klage hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB und § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. bzw. § 607 Abs. 1 BGB a.F. zugesprochen. Zwar hat das Landgericht das Bestreiten des Beklagten hinsichtlich des unter Ziffern 4. und 5.2. des Tatbestandes dargestellten Vortrages rechtsfehlerhaft als präkludiert, § 296 ZPO, zurückgewiesen. Das war nicht zulässig, obgleich der Beklagte die ihm gesetzte Klageerwiderungsfrist verstreichen hat lassen, denn die Berücksichtigung seines unter Beweis gestellten streitigen Vortrages hätte nicht zu einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreites geführt, weil die für die Sachdarstellung des Beklagten angebotene Zeugin anlässlich ihrer Einvernahme zu anderen Beweisthemen auch hierzu hätten befragt werden können und die Ladung der zum Beweis für den Klagevortrag angebotenen Zeugen zu den Beweisaufnahmeterminen vor dem Landgericht möglich gewesen wäre.

33Das späte Bestreiten des Beklagten kann jedoch aus anderen Gründen keine Berücksichtigung finden. Der Sachvortrag der Klage ist nämlich als zugestanden im Sinne von § 288 ZPO zu behandeln. Der Beklagte hat ein prozessuales Geständnis zwar nicht ausdrücklich erklärt, sich im Termin zur mündlichen Verhandlung am 04.09.2001 (Blatt 42/44 d.A.) aber durch bloße Hauptaufrechnung gegen die schlüssige Klageforderung verteidigt. Begehrt die beklagte Partei die Abweisung der Klage wegen einer von ihr erklärten Hauptaufrechnung, sind damit in der Regel die den Klageanspruch begründenden tatsächlichen Behauptungen im Sinne von § 288 ZPO zugestanden (BGH, Urteil vom 13.02.1996 - XI ZR 148/95, NJW-RR 1996, 669). So liegen die Dinge hier. Ein ausdrückliches Geständnis verlangt § 288 ZPO nicht. Das spätere Bestreiten des Beklagten - auch in der Berufung - ist nicht geeignet, die Wirksamkeit dieses Geständnisses zu beeinflussen. Der Beklagte hätte vielmehr nach § 290 ZPO beweisen müssen, dass sein Geständnis nicht der Wahrheit entsprach und durch einen Irrtum veranlasst war. Daran fehlt es hier. Auch auf den entsprechenden Hinweis des Senats vom 13.03.2007 ist geeigneter Sachvortrag nicht erfolgt.

Auf die Frage, ob Gründe für die außerordentliche Kündigung des Beratervertrages erweislich vorgelegen haben, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Im Übrigen finden auch insoweit § 288 ZPO sowie § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO Anwendung.

3. Das Landgericht hat zwar fehlerhaft die Anwendung der Grundsätze des Maklerrechts auf den Beratervertrag und die insoweit vereinbarte Erfolgsprovision verneint. Im Ergebnis hat es dennoch zu Recht die Aufrechnung nicht durchgreifen lassen und der Widerklage nicht stattgegeben.

363.1. Der Senat wertet die getroffene Vereinbarung, nach der für die geschuldete Tätigkeit neben einem Festhonorar auch ein Erfolgshonorar zu zahlen war, als Maklerdienstvertrag (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.10.2005 - 15 U 58/03, NJOZ 2006, 1164; Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., vor § 652 Rn. 6). Der Beklagte war danach zu einer Tätigkeit verpflichtet, so dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien einerseits den Charakter eines Dienstvertrages hat. Andererseits hat der Kläger dem Beklagten ein Erfolgshonorar versprochen für den Fall, dass der Beklagte im Rahmen seiner Tätigkeit einen letztlich erfolgreichen Nachweis einer Gelegenheit für eine strategische Partnerschaft oder eines institutionellen Finanzanlegers erbringt. Diese Vereinbarung verleiht dem Vertrag gleichzeitig den Charakter eines typischen Maklervertrages, so dass auf das Vertragsverhältnis einerseits Regeln des Dienstvertrages Anwendung finden, maßgebend für den Anspruch des Beklagten auf die Erfolgsprovision jedoch zusätzlich die in dem Beratungsvertrag hierfür geregelten Voraussetzungen, die den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 652 ff. BGB a.F., Art. 229 § 6 EGBGB vorgehen, sind.

Ein Anspruch des Beklagten auf Zahlung von Erfolgsprovision dem Grunde nach setzt danach voraus, dass der Nachweis einer Vertragsgelegenheit durch den Beklagten erfolgt ist, der Hauptvertrag zwischen dem Investor, hier der T.Organization Inc., und der M.-Kliniken AG zustande gekommen ist und dieser Vertragsschluss auf der Nachweistätigkeit des Beklagten beruht. Jedenfalls die Fälligkeit des Anspruches setzt des Weiteren voraus, dass infolge der vermittelten Kooperation Investitionsmittel des gewonnenen Partners fließen. Offen bleiben kann insoweit für den vorliegenden Rechtsstreit, ob schon die Entstehung einer Erfolgsprovision dem Grunde nach auf der Grundlage des vertraglichen Aufgabenbeschriebs zusätzlich den erfolgreichen Abschluss, der im Zufluss von Finanzmitteln gesehen wird, erfordert.

3.2. In zweiter Instanz ist unstreitig, dass die Tätigkeit des Beklagten jedenfalls mitursächlich war für das Zustandekommen der Kooperationsvereinbarung zwischen der M.-Kliniken AG und der T. Organization Inc. nebst Aktienkauf- und Übertragungsvertrag jeweils vom 03.08.2000 (Blatt 9/27 sowie 29/38 der Beiakte) und für die Errichtung der TD T. Deutschland AG, weil der Beklagte jedenfalls an der Herstellung des Kontaktes zu den maßgeblichen Personen der T. Organization Inc. mitgewirkt hat. Soweit sich der Kläger gegen eine Vergütungspflicht gegenüber dem Beklagten mit dem formalen Argument wehrt, der Beklagte sei nicht - wie vertraglich erforderlich - zur Kontaktaufnahme zu D. T. als potentiellen Investor autorisiert gewesen, kann er damit nicht durchdringen. Der Kläger hat sich die Tätigkeit des Beklagten, nämlich den auch vom Beklagten herbeigeführten Kontakt, mit dem Abschluss der genannten Verträge zu Nutze und zu eigen gemacht. Die Leistungstreuepflicht des Klägers verbietet ihm, sich in dieser Situation auf das formale Erfordernis einer vorherigen schriftlichen Zustimmung zu berufen, § 242 BGB. Darüber hinaus ist in dem Verhalten des Klägers die nachträgliche Genehmigung der Tätigkeit des Beklagten zu sehen, so dass auch aus diesem Grunde die vorherige schriftliche Zustimmung entbehrlich ist.

Ob das Fehlen einer Vereinbarung über die Provisionshöhe dem Grunde nach dem Vergütungsanspruch mit Erfolg entgegengehalten werden kann, weil ein essentieller Vertragsteil ungeregelt geblieben ist, oder ob die fehlende Einigung über die Höhe der Vergütung mittels entsprechender Anwendung der gesetzlichen Regelung in § 653 Abs. 2 BGB a.F., Art. 229 § 6 EGBGB geschlossen werden könnte, muss hier nicht abschließend entschieden werden. Ein etwa entstandener Provisionsanspruch ist jedenfalls nicht fällig und kann auch in Zukunft nicht fällig werden, weshalb die Widerklage nicht nur als derzeit unbegründet, sondern gänzlich als unbegründet abzuweisen war und die Aufrechnung keinen Erfolg haben kann. Aus diesem Grunde war auch die Hilfsfeststellungsklage zurückzuweisen. Hierzu ist folgendes auszuführen:

3.3. Aus dem Beratervertrag ergibt sich eindeutig, dass eine etwaige Erfolgsprovision nur in dem Rahmen und zu den Konditionen zur Zahlung fällig wird, in dem die Investitionen an die Gesellschaft fließen.

Der Vortrag des Beklagten, der gewonnene Investor habe seine vertraglich vereinbarte Einlage von 4 Mio. DM in die gemeinsame Gesellschaft TD T. Deutschland AG geleistet, hat sich durch die erstinstanzliche Zeugenvernehmung nicht erweisen lassen. Die weitere Beweisaufnahme in zweiter Instanz, die durch den ergänzten Sachvortrag des Beklagten veranlasst war, hat keinen Anhalt dafür erbracht, dass entgegen den Aussagen der vom Landgericht vernommenen und vom Landgericht als glaubwürdig erachteten Zeugen im Zusammenhang mit der Gründung von TD T. Deutschland AG Investitionen der T. Organization Inc. geflossen seien. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Finanzeinlage der T. Organization Inc. erst beim Start des ins Auge gefassten Bauobjekts (T.Tower) in Stuttgart oder gegebenenfalls in einer anderen Großstadt zu leisten war. Der Zeuge H. und der Zeuge G. haben insoweit bekundet, dass nach den vertraglichen Vereinbarungen mit der T. Organization Inc. ein Geldfluss an bestimmte Vorleistungen, nämlich die Erstellung eines baureifen Projekts in einer deutschen Stadt, geknüpft war. Diese Angabe steht im Einklang mit den in der Beiakte des Landgerichts Berlin enthaltenen Vertragsurkunden (die allerdings zusätzlich einen spätesten Zahlungstermin am 31.12.2003 vorsehen). Der Zeuge H. hat weiter bekundet, dass das gemeinsame Projekt in Stuttgart nicht über das Stadium einer Vorplanung hinausgekommen sei und nicht bis zur Entscheidungsreife gediehen sei, weshalb Zahlungen des Investors nicht erfolgt seien. Die Einlageleistungen zur Gründung der deutschen Aktiengesellschaft TD T. Deutschland AG seien ausschließlich von Seiten Marseille erbracht worden. Auch geldwerte Leistungen habe die T. Organization Inc. nicht erbracht.

Die Zuverlässigkeit dieser Zeugenaussagen, auf die das Landgericht seine Überzeugungsbildung gestützt hat, ist durch die weiteren im Berufungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse nicht erschüttert worden. Das Beweisergebnis steht vielmehr im Einklang mit der aus der beigezogenen Akte des Landgerichts Berlin zu ziehenden Erkenntnis. Die dort im Urkundsverfahren unter Bezugnahme auf den vereinbarten Fälligkeitstermin geführte Zahlungsklage gegen die T. Organizsation Inc. ist rechtskräftig abgewiesen worden, weil ein durchsetzbarer Zahlungsanspruch nicht vereinbart worden sei. Die Vertragsparteien hätten in Ziffer 4.5. des Aktienkauf- und Übertragungsvertrages die Rechtsfolgen einer etwaigen Nichtzahlung des Kaufpreises abschließend geregelt mit der Folge, dass die M.-Kliniken AG infolge der Nichtzahlung endgültig Eigentümerin auch der an die T. Organization Inc. verkauften Aktien geworden sei und Zahlung von T. Organization Inc. nicht verlangen könne. An das Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz ist das Berufungsgericht mithin nach § 529 ZPO gebunden. Zweifel an den getroffenen Feststellungen sind diesbezüglich nicht berechtigt.

Dass die TD T. Deutschland AG gegründet worden ist und das Gesellschaftskapital alleine von der M.-Kliniken AG aufgebracht worden ist, erfüllt die Fälligkeitsvoraussetzungen des Provisionsanspruches nicht. Nach Sinn und Zweck des Beratervertrages war die Provisionsleistung an die Erschließung von Investitionsmitteln, die von dritter Seite tatsächlich fließen, gekoppelt. Die Kapitalaufbringung der gegründeten Gesellschaft alleine durch die M.-Kliniken AG steht dem nicht gleich.

Der Beklagte kann sich im Hinblick auf die ausgebliebene Einlageleistung nicht mit Erfolg auf § 162 BGB in direkter oder entsprechender Anwendung berufen. Anhaltspunkte dafür, dass die getroffene Ausgestaltung des Vertrags über die Zusammenarbeit und insbesondere des Aktienkauf- und Übertragungsvertrages auf sachfremden Erwägungen oder auf Treuwidrigkeit seitens des Klägers beruhen, sind nicht vorgetragen und nicht ersichtlich. Dass eine andere, dem Beklagten mittelbar zugute kommende Vereinbarung über die Klagbarkeit und insbesondere über die Fälligkeit der Leistungsverpflichtung durchsetzbar gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Daher kann nicht angenommen werden, dass der Kläger den Geldfluss des vermittelten Partners in vorwerfbarer Weise verhindert habe.

Genauso wenig ist ersichtlich, dass die M.-Kliniken AG im Falle der Durchführung eines Nachverfahrens ein für sie günstiges Urteil gegen die T. Organization Inc. errungen hätte. Zum einen hat das Kammergericht Berlin in dem die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückweisenden Beschluss offen gelassen, ob die mit der Berufungsbegründung erklärte Abstandnahme vom Urkundsverfahren zulässig war. Auch unter Berücksichtigung des unter Zeugenbeweis gestellten Vortrages sei eine andere Vertragsauslegung nicht möglich; die Zeugeneinvernahme über die aufgestellte Behauptung sei nicht veranlasst. Nach dieser Begründung hat das Kammergericht nicht im Urkundsverfahren entschieden, weshalb ein Nachverfahren ohnehin nicht mehr möglich war. Dafür, dass der Kläger durch treuwidrige Einflussnahme auf die Art der Prozessführung den Erfolgseintritt, nämlich den nach einer rechtskräftigen Verurteilung zu erwartenden Geldfluss, vereitelt habe, ist nichts ersichtlich.

3.4. Auch der Verkauf der von der M.-Kliniken AG gehaltenen Gesellschaftsanteile an TD T. Deutschland AG an die S. Group bewirkte keine Fälligkeit des Provisionsanspruches, weil auch aus diesem Geschäft keine Finanzmittel geflossen sind. Vielmehr hat die M.-Kliniken AG mit Schreiben vom 12.03.2003 (Anlage zum Protokoll vom 13.03.2007) den Rücktritt vom Anteilskaufvertrag erklärt mit der Begründung, dass die S. Group keine Finanzierungsbestätigung beibringen konnte. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der TD T. Deutschland AG ist mangels Masse am 04.03.2005 abgelehnt worden. Die TD T. Deutschland AG ist dadurch kraft Gesetzes aufgelöst und bereits im Handelsregister gelöscht (Handelsregisterauszug, Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 13.03.2007). Für einen Geldfluss im Zusammenhang mit dem Anteilsverkauf ist auf der Grundlage dieser Tatsachen kein Anhaltspunkt gegeben. Für eine Vernehmung des Klägers zu der gegenteiligen Behauptung des Beklagten war daher nach § 445 Abs. 1 ZPO kein Raum.

Auch liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger den Geldfluss aus dem Übertragungsgeschäft treuwidrig oder sonst vorwerfbar vereitelt habe. Allein aus der Vereinbarung und Ausübung eines Rücktrittsrechts sowie dem Ausbleiben von Zahlungen lässt sich solches nicht begründen.

3.5. Schließlich hat sich auch die Behauptung des Beklagten, auf der Grundlage einer Verurteilung oder Einigung in einem in New York geführten Gerichtsverfahren betreffend die vermittelte Kooperation mit der T. Organization Inc. seien Zahlungen an die M.-Kliniken AG geflossen, nicht bestätigt. Der Zeuge R., Bevollmächtigter der T. Organization Inc., hat hierzu angegeben, dass die vor einem Gericht in New York eingeleitete Klage der M.-Kliniken AG gegen die T. Organization Inc., gerichtet auf Leistung der Kapitaleinlage in Höhe von 2 Mio. Euro, mit einer Klageabweisung geendet habe. Eine Zahlung habe die T. Organization Inc. nicht an die M.-Kliniken AG geleistet. Diese Aussage ist eindeutig. Weitergehende Angaben, nämlich betreffend die Frage nach einer Einigung über einen Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Kapitaleinlage, hat der Zeuge unter Verweis auf seine Verschwiegenheitspflicht gegenüber seiner Mandantin abgelehnt. Daraus kann nicht geschlossen werden, eine Einigung sei erfolgt und eine Zahlung geflossen. Vielmehr hat der Zeuge auf Frage klar ausgesagt, dass die T. Organization Inc. keine Zahlung an die M.-Kliniken AG geleistet habe. Diese klare Aussage veranlasst keine weiteren Nachfragen und daher keine weiteren Rechtshilfebemühungen des Gerichts. Sachvortrag, der als Vereitelung des Bedingungs- bzw. Fälligkeitseintritts gesehen werden könnte, liegt nicht vor. Anhaltspunkte dafür bestehen auch nicht. Die Zeugenaussage dient nicht der Ausforschung eines Sachverhaltes, sondern nur dem Beweis streitiger, bereits vorgetragener Tatsachen.

3.6. Bei dieser Sachlage ist über die behaupteten mündlichen Äußerungen, die der Beklagte zur Stützung seines Provisionsanspruches dartut (das Versprechen des damaligen Vorstandsvorsitzenden der TD T. Deutschland AG und Aufsichtsratsmitglieds der M.-Kliniken AG G. am 05.09.2000, dass er - der Beklagte - seine Provision erhalte; die Aussage des Klägers, der Beklagte habe infolge der Vermittlung des Kontaktes zu D. T. „ausgesorgt“; die vom Kläger geäußerte Bereitschaft, im Vergleichswege bis zu 600.000 DM für die Kontaktvermittlung zu D. T. zu bieten, Anlage B 10) nicht (erneut) Beweis zu erheben. Die Äußerungen sind nicht geeignet, einen eigenen Schuldgrund im Sinne eines Schuldversprechens oder eines Schuldanerkenntnisses, §§ 780, 781 BGB, zu schaffen. Sie sind auch nicht geeignet, als Indizien eine hinreichende Überzeugung, § 286 ZPO, von einem Provisionsanspruch des Beklagten zu begründen.

Des weiteren behauptet der Beklagte selbst nicht, das ihm vormals klägerseits unterbreitete vergleichsweise Angebot auf Zahlung eines Abgeltungsbetrages von 300.000,-- DM, das auch in dem Kündigungsschreiben Anlage K 2 erwähnt wird, angenommen zu haben. Dasselbe gilt hinsichtlich des als Anlage B 8 vorgelegten Angebotes des Klägers. Auch ein Vergleich, § 779 BGB, als eigenständiger Anspruchsgrund für die zur Aufrechnung gestellte und widerklagend beanspruchte Provisionszahlung ist daher nicht gegeben.

3.7. Bei dieser Sachlage ist auch für die Zukunft nicht mehr damit zu rechnen, dass eine Finanzeinlage des vermittelten Investors geleistet wird und mithin ein Provisionszahlungsanspruch des Beklagten fällig werden könnte, denn die gegründete TD T. Deutschland AG ist erloschen. Eine sonstige Zusammenarbeit, die auf die Vermittlung des Beklagten zurückzuführen sei, besteht auch nach dem Vortrag des Beklagten nicht. Deshalb hat das Landgericht zu Recht auch den auf Feststellung gerichteten Hilfswiderklageantrag abgewiesen.

4. Nebenentscheidungen:

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 344 ZPO. Von der Möglichkeit des § 96 ZPO hat der Senat keinen Gebrauch gemacht, weil die durch die erfolgte Zeugenladung verursachten Kosten im Vergleich zu den Gesamtkosten nicht ins Gewicht fallen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Für die Streitwertbemessung hat der Senat den bezifferten Betrag der Verurteilung (77.564,30 €) und den bezifferten Betrag der mit der Berufung weiterverfolgten Widerklage (75.747,89 €) addiert. § 45 Abs. 3 GKG findet dabei keine Anwendung, weil - trotz nunmehrigen Bestreitens der Klageforderung - die Aufrechnung des Beklagten auf der Grundlage seiner erstinstanzlichen Verteidigung und des daraus folgenden Geständnisses als Hauptaufrechnung zu werten ist.