1. Der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Insolvenzschuldners nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO, sog. COMI (Center of Main Interests), liegt im Deutschland, wenn der Insolvenzschuldner dort woht und dort gewerblich tätig war.

2. Sind deutsche Gerichte gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuständig, sind sie auch gem. Art. 4 EuInsVO befugt, ihre Maßnahmen nach deutschem Recht zu treffen (Gleichlaufprinzip).

3. Zur Insolvenzmasse eines nach deutschem Recht zu führenden Insolvenzverfahrens können im Ausland belegene Vermögensgegenstände gehören.

4. Streitet der Insolvenzverwalter mit einem Dritten über das Bestehen einer zur Insolvenzmasse gehörenden Forderung, ist das anwendbare Recht nach den Normen des IPR (vorliegend der Art. 38ff EGBGB a.F) zu bestimmen und nicht über die Normen des internationalen Insolvenzrechts (Art. 4ff EuInsVO).

5. Liegen bei einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen Eingriffs in die Forderungszuständigkeit (§ 816 Abs. 2 BGB) die gewöhnlichen Aufenthaltsorte von Bereicherungsgläubiger und -schuldner in Deutschland, führt bereits die den Vorrang vor Art. 38 Abs. 2 EGBGB genießende Ausweichklausel des Art. 41 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB zur Anwendung deutschen Rechts.

6.Ein vom Insolvenzschuldner nach Insolvenzeröffnung erteilter Auftrag, eine zur Insolvenzmasse gehörende Forderung an einen Dritten auszuzahlen, ist als "verfügungsähnliches Geschäft" gem. § 81 InsO unwirksam.

Tenor

Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers gegen das am 2. November 2010 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landge-richts Bielefeld (8 O 168/08) werden zurückgewiesen.

Der Kläger trägt 14 % und die Beklagte 86 % von den Kosten des Berufungs-verfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Das Urteil beschwert beide Parteien mit mehr als 20.000 €; die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Frau S2 - im Folgenden: Insolvenzschuldnerin - gegen die Beklagte, die die Mutter der Insolvenzschuldnerin ist, einen Zahlungsanspruch geltend.

Der Senat nimmt Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Der Sachverhalt stellt sich nunmehr, soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung, wie folgt dar:

Mit notariellem Grundstückskauf- und Bauvertrag vom 23.05.1987, der unter der Urkundenrollen-Nr. .../... vor dem Notar F L in N/Westfalen geschlossen wurde, erwarben die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte ein Grundstück, gelegen in der Quinta da Fortalezza, C2, Gemeinde Z1, Kreis Vila do Bispo, Algarve/Portugal, bezeichnet als Parzelle Nr. 75. Der Kaufpreis betrug 194.700 DM. Nach dem Vertrag war das Grundstück vom Kaufmann B, dem Ehemann der Beklagten und Vater der Insolvenzschuldnerin, mit einem Ferienhaus zu bebauen. Die Insolvenzschuldnerin sowie ihre Mutter, die Beklagte, erwarben das Grundstück je zur Hälfte. Entsprechend wurden sie in der Folgezeit je als hälftige Miteigentümer in das portugiesische Grundbuch eingetragen, jeweils unter Hinweis auf einen mit ihren beiden Ehemännern bestehenden Güterstand.

Am 30.06.1988 unterzeichneten die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte folgende Erklärung:

"Schuldschein

Der/die Unterzeichneten […] bekennen hiermit, dem Kaufmann B, […] aus Ferienhausbau und Einrichtung des Hauses Nr. 75 in Portugal/Algarve, C2/Z1, Quinta da Fortalezza, 304.700 DM schuldig zu sein und treten hiermit die Eigentumsrechte an den Gläubiger, Herrn W. B, ab.

Wir sind damit einverstanden, dass diese Schuld in eine Darlehensschuld umgewandelt wird, so dass wir den vorstehend genannten Betrag von 304.700 DM vom 25.06.1988 an den Gläubiger als Darlehen schulden. Die alte Schuld in Höhe von 304.700 DM ist damit erloschen. An ihre Stelle tritt die Darlehensschuld in Höhe von 304.700 DM, die ab dem 01. Juli 1988 mit 6 % jährlich zu verzinsen ist. […]"

Herr B unterschrieb diese Erklärung nicht.

Die Insolvenzschuldnerin erklärte unter dem 13.07.1989 schriftlich, dass sie an dem Ferienhaus in Portugal, C2, Quinta da Fortalezza, Lot. 75, keinerlei Eigentumsansprüche besitze, sie sich dessen bewusst sei, dass ihre Miteintragung irrtümlich erfolgt sei, sie dort keinerlei finanzielle Mittel selbst investiert habe und sich verpflichte, alles dafür Notwendige zu tun, um die Umschreibung des Grundbuches auf das Alleineigentum ihrer Mutter, der Beklagten, zu erreichen.

Herr B verstarb am 01.02.1999 und wurde von der Beklagten als Alleinerbin beerbt.

In der Folgezeit versuchten die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte, die Eintragung in dem vorgenannten Grundbuch in Portugal ändern zu lassen, womit sie Rechtsanwalt S aus C3, den früheren Beklagten zu 2), beauftragten. Die diesbezüglichen Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig. U.a. ging es auch darum, eine Eintragung ohne Hinweis auf den Güterstand zu erreichen, nachdem der Ehemann der Beklagten verstorben war und sich die Insolvenzschuldnerin zwischenzeitlich hatte scheiden lassen.

Der ehemalige Beklagte zu 2 verfasste verschiedene Schreiben, mit denen er die Insolvenzschuldnerin unterrichtete und Aktenvermerke, in denen er den Sachstand beschrieb. So fertigte er u.a. die Schreiben vom 21.02.2001, vom 29.06.2001, vom 13.07.2007 sowie die Aktenvermerke vom 06.08.2004 und vom 01.09.2004. Wegen der Einzelheiten dieser Dokumente wird auf die zu den Akten eingereichten Kopien Bezug genommen.

Am 16.08.2001 gab die Insolvenzschuldnerin vor dem Notar Norbert E in N unter der Urkundenrollen-Nr. ...#/... zugunsten der Beklagten ein Schuldanerkenntnis in Höhe von DM 250.000 nebst 6 % Jahreszinsen seit dem 01.04.2001 ab und unterwarf sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

Aufgrund von Forderungen in Höhe von ca. 200.000 € beantragte das Finanzamt N im September 2003 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin. Mit Beschluss vom 02.01.2004 eröffnete das Amtsgericht C1 ein entsprechendes Insolvenzverfahren (... ... .../... AG C1). Das Amtsgericht C1 setzte den Kläger als Insolvenzverwalter ein.

Vor der zweiten Notariatsgehilfin U H S in Lagos/Portugal schloss Frau Dr. y als Bevollmächtigte der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten am 23.01.2008 einen notariellen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Grundstück in der Quinta da Fortalezza, C2, bezeichnet als Parzelle Nr. 75. Gemeinde Z1, Kreis Vila do Bispo und veräußerte das vorgenannte Grundstück an Herrn Dr. Q de B C als Bevollmächtigten von Herrn y2 einem Kaufpreis von 320.000 €. Diesen Kaufpreis hatte Frau Dr. y diesem Zeitpunkt von dem Käufer bereits erhalten.

Bis zum Abschluss dieses notariellen Kaufvertrages vom 23.01.2008 waren die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte zu 1) als je hälftige Miteigentümerinnen des vorgenannten Grundstückes im Grundbuch in Portugal eingetragen. Es war zuvor lediglich gelungen, den im Grundbuch enthaltenen Hinweis auf die Güterstände entfernen zu lassen.

Von dem Veräußerungserlös in Höhe von insgesamt 320.000 € erhielt der ehemalige Beklagte zu 2) einen Teilbetrag in Höhe von 45.000 € als Gebühren für seine Tätigkeit sowie als Ersatz für verauslagte Kosten, die nach seinen Angaben durch Arbeiten des Architekten, des Ingenieurs und durch Vermessungsarbeiten angefallen waren. Den restlichen Veräußerungserlös in Höhe von 275.000 € erhielt die Beklagte. Die Insolvenzschuldnerin erhielt den auf sie entfallenden Kaufpreisanteil weder ganz noch teilweise.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger zunächst begehrt, der Beklagten und dem ehemaligen Beklagten zu 2 zu untersagen, die Übertragung des Miteigentumanteils der Insolvenzschuldnerin an die Beklagte zu betreiben. Sodann hat er im Hinblick auf den im Jahre 2008 erfolgten Verkauf die Zahlung eines hälftigen, nach seiner Ansicht der Insolvenzschuldnerin zustehenden Anteils von 160.000 € an die Insolvenzmasse verlangt.

Der Kläger hat behauptet, dass die Insolvenzschuldnerin hälftige Eigentümerin des Grundstücks in Portugal gewesen sei. Sie sei nicht nur versehentlich als hälftige Eigentümerin im portugiesischen Grundbuch eingetragen gewesen.

Er hat weiter behauptet, dass die Beklagte und der ehemalige Beklagte zu 2 den auf die Insolvenzschuldnerin entfallenden Kaufpreisanteil in Höhe von 160.000 € unter Missachtung der insolvenzrechtlichen Verfügungsbeschränkungen beiseite geschafft hätten. Dieser Kaufpreisanteil stünde ansonsten in voller Höhe der von ihm, dem Kläger verwalteten Insolvenzmasse zur Verfügung. Aus diesem Grund, so hat der Kläger gemeint, würden die seinerzeitigen Beklagten gemäß §§ 823, 1004 BGB gesamtschuldnerisch auf den Schaden von 160.000 € haften. Dieser Kaufpreisanteil würde nämlich § 35 Abs. 1 InsO unterfallen. Damit würde es nicht mehr auf die dingliche Rechtslage in Portugal ankommen, da ausschlaggebend lediglich sei, dass die in Deutschland ansässige Insolvenzschuldnerin als hälftige Miteigentümerin des Grundstücks in Portugal einen Anspruch auf den hälftigen Kaufpreis haben würde. Maßgeblich hierfür sei allein deutsches Recht. Die Insolvenzschuldnerin sei nämlich von Anfang an Miteigentümerin des Grundstücks gewesen und dies sei von allen Beteiligten auch so gewollt gewesen. Die Anträge an das Grundbuchamt in Portugal seien ausschließlich darauf gerichtet gewesen, den geschiedenen Ehemann der Insolvenzschuldnerin aus dem Grundbuch zu entfernen. Die gegenteilige Behauptung der Beklagten würde durch kein einziges Schriftstück gestützt. Ausweislich des Schreibens des ehemaligen Beklagten zu 2) vom 29.06.2001 sei es vielmehr so gewesen, dass das Grundstück nicht auf die Beklagte, sondern ausschließlich auf die Insolvenzschuldnerin übertragen werden sollte.

Nachdem der Kläger sein ursprüngliches, auf die Untersagung des Miteigentumanteils der Insolvenzschuldnerin gerichtetes Klagebegehren - einseitig - für erledigt erklärt hatte, hat er zunächst beantragt,

die seinerzeit Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die vom Kläger verwaltete Insolvenzmasse 160.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2008 zu zahlen.

In der mündlichen Verhandlung vom 03.08.2010 haben der Kläger und der Beklagte zu 2.) einen Teilvergleich geschlossen, wegen dessen Inhalts auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Abschließend hat der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die vom Kläger verwaltete Insolvenzmasse 160.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2008 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, dass sich die rechtliche Beurteilung nach portugiesischem Recht richte. Dies gelte nach Auffassung der Beklagten sowohl in Bezug auf grundstücksrechtliche als auch in Bezug auf insolvenzrechtliche Fragen. Insbesondere die dinglichen Rechte an dem Grundstück in Portugal würden durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in Deutschland nicht berührt.

Die Beklagte hat behauptet, dass die Insolvenzschuldnerin mit ihrem inzwischen geschiedenen Ehemann in ehelicher Gütergemeinschaft zusammen gelebt habe. Da irgendwelche Erkenntnisse darüber, dass die Insolvenzschuldnerin das gemeinschaftliche Gut allein verwaltet habe, nicht vorlägen, sei davon auszugehen, dass beide das gemeinschaftliche Gut gemeinsam verwaltet hätten, sodass das Grundstück in Portugal nach § 37 Abs. 2 InsO vom Insolvenzverfahren nicht betroffen sei und auch nicht der Verwaltung des Klägers unterliege.

Weiter hat die Beklagte behauptet, dass die Insolvenzschuldnerin zu keinem Zeitpunkt Eigentumsrechte an dem besagten Grundstück in Portugal gehabt habe, es sei nicht Teil ihres Vermögens gewesen. Der Kläger als nach deutschem Recht bestellter Insolvenzverwalter habe keinen Zugriff auf ein in Portugal gelegenes Grundstück. Da keine insolvenzrechtlichen Verfügungsbeschränkungen bestanden hätten, sei die Beklagte nicht gehindert gewesen, über ihr Eigentum frei zu verfügen.

Die Beklagte hat zudem behauptet, dass früher einmal beabsichtigt gewesen sei, dass die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte gemeinsam Eigentümer des portugiesischen Grundstücks hätten werden sollen. Gekauft und bezahlt worden sei das Anwesen durch Herrn B, dem Ehemann der Beklagten. Als Herr B 1988 erfahren habe, dass die Insolvenzschuldnerin dabei gewesen sei, sich von ihrem damaligen Ehemann zu trennen, habe er, B, darauf bestanden, dass ein Eigentumserwerb durch die Beklagte und die Insolvenzschuldnerin gemeinsam nicht mehr stattfinde, sondern dass vielmehr nur er Grundstückseigentümer werde. Hierzu hätten dann die Beklagte und die Insolvenzschuldnerin mit der Erklärung vom 30.06.1988 die Eigentumsrechte an dem Ferienhausbau in C2/Z1 in Portugal an Herrn B übertragen und auch darüber hinaus auch noch ein Schuldanerkenntnis abgegeben.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass aufgrund dieser Erklärung im Schuldschein vom 30.06.1988 das Eigentum an dem Grundstück auf Herrn B übertragen worden sei. Die Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, dass aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte Alleinerbin von Herrn B ist, nunmehr die Beklagte alleinige Eigentümerin des portugiesischen Grundstücks gewesen sei. Zudem hat sie gemeint, dass der Kläger sich gemäß § 32 InsO den Grundbesitz hätte sichern müssen und es pflichtwidrig versäumt habe, einen entsprechenden Antrag bei den portugiesischen Behörden und Gerichten zu stellen.

Letztendlich hat die Beklagte hat gemeint, dass weder der am 30.06.1988 ausgestellte Schuldschein noch die schriftliche Erklärung der Insolvenzschuldnerin vom 13.07.1989 dingliche Rechtswirkungen entfalten könnten. Aufgrund dieser schriftlichen Erklärungen sei die Insolvenzschuldnerin jedoch nach Treu und Glauben daran gehindert, ihr Miteigentumsrecht gegenüber der Beklagten geltend zu machen. Diese Rechtslage wirke sich auch auf den Kläger als Insolvenzverwalter aus, da er sich keiner besseren Rechtsposition berühmen könne, als die Insolvenzschuldnerin.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte verurteilt, an den Kläger 137.500 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2008 zu zahlen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe der zuerkannte Zahlungsanspruch gem. § 816 Abs. 2 BGB zu. Zwar sei die dingliche Rechtslage und damit die Frage, ob die Insolvenzschuldnerin Miteigentümerin des in Portugal gelegenen Grundstücks gewesen sei, gem. Art. 43 EGBGB nach portugiesischem Recht zu beurteilen. Für die bereicherungsrechtlichen Ansprüche der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagten gelte aber gem. Art. 38 Abs. 2 EGBGB i.V.m. Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB analog deutsches Recht. Die Voraussetzungen der Kondiktion aus § 816 Abs. 2 BGB seien erfüllt, weil die Beklagte als Nichtberechtigte den der Insolvenzschuldnerin zustehenden Kaufpreisanteil von 137.500 € vereinnahmt habe. Aus portugiesischem Recht ergebe sich, dass die Insolvenzschuldnerin im Zeitpunkt der Veräußerung am 23.01.2008 hälftige Miteigentümerin gewesen sei. Der Schuldschein aus dem Jahre 1988 und die schriftliche Erklärung vom 13.07.1989 hätten insoweit keine dingliche Wirkung. Die mit der Miteigentumsstellung verbundene Bruchteilberechtigung der Insolvenzschuldnerin im Sinne von §§ 741ff BGB habe sich am erzielten Verkaufserlös fortgesetzt, von dem der Insolvenzschuldnerin deswegen die Hälfte zugestanden habe. Nach dem gem. § 748 BGB gebotenen Abzug der Rechtsanwaltskosten des ehemaligen Beklagten zu 2 in Höhe von 45.000 € seien noch 275.000 € zu verteilen gewesen. Indem die Beklagte den gesamten Betrag erhalten habe, habe sie den der Insolvenzschuldnerin zustehenden Anteil in Höhe von 137.500 € als Nichtberechtigte entgegengenommen. Die Leistung an die Beklagte sei gegenüber der Insolvenzschuldnerin als Berechtigte wirksam, da der Kläger als Insolvenzverwalter die Leistung der Bevollmächtigten gemäß § 362 Abs. 2, 185 Abs. 2 BGB konkludent durch die Klageerhebung genehmigt habe. Der Herausgabeanspruch aus § 816 Abs. 2 BGB sei auch nicht nach § 242 BGB ausgeschlossen. Zwar habe die Insolvenzschuldnerin in einer schriftlichen Erklärung vom 30.06.1988 ihre Eigentumsrechte hinsichtlich des Grundstückes in Portugal an Herrn B abgetreten und unter dem 13.07.1989 schriftlich erklärt, dass sie an dem Ferienhaus keinerlei Eigentumsansprüche besitze. Sie habe jedoch in der Folgezeit, spätestens seit dem Jahre 2001, verschiedene Anstrengungen unternommen, um als Alleineigentümerin hinsichtlich des vorgenannten Grundstückes in das Grundbuch in Portugal eingetragen zu werden. Damit verstoße das Geltendmachen eines Herausgabeanspruches aus § 816 Abs. 2 BGB, der lediglich auf Herausgabe des hälftigen Kaufpreiserlöses gerichtet ist, nicht gegen § 242 BGB. Da von dem hälftigen Kaufpreiserlös in Höhe von 160.000 € die entstandenen Kosten in Höhe von 45.000 € zur Hälfte abzuziehen seien, habe der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 160.000 €, sondern lediglich auf Zahlung von 137.500 €. Die Zinsentscheidung ergebe sich aus den §§ 286, 288 BGB. Die Kosten für den für erledigt erklärten Klageantrag habe der Kläger zu tragen, da dieser unbegründet gewesen sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und begründet ihre Berufung im Wesentlichen wie folgt:

Die Beklagte habe den durch die Veräußerung des portugiesischen Grundstücks gezahlten Kaufpreis nicht als Nichtberechtigte erhalten und darüber verfügt, sondern als Berechtigte. Auf die vom Landgericht angenommene Genehmigung durch den Kläger komme es nicht an, zumal diese auch fraglich sei, weil der Kläger zunächst einen Unterlassungsanspruch geltend gemacht und nur hilfsweise Zahlung verlangt habe.

Den vom Erwerber des Grundstücks gezahlten Kaufpreis habe die Beklagte zu Recht erhalten. Dabei komme es nicht auf eine infolge der strittigen Grundbucheintragung vermeintliche Rechtsinhaberschaft an, sondern lediglich auf ihre Verfügungsbefugnis gegenüber der Insolvenzschuldnerin. Diese ergebe sich z.B. aus der schriftlichen Erklärung der Insolvenzschuldnerin vom 13.07.1989. In dieser Erklärung bestätige die Insolvenzschuldnerin, dass ihre Eintragung als Miteigentümerin in dem portugiesischen Grundbuch irrtümlich erfolgt und ihre Mutter, die Beklagte, Alleineigentümerin sei.

In der Folgezeit habe die Insolvenzschuldnerin versucht, eine Berichtigung des Grundbuchs dahingehend zu bewirken, dass lediglich die Beklagte als berechtigte Alleineigentümerin eingetragen werde. Das habe der ehemalige Beklagte zu 2) in seinem erstinstanzlichen Vorbringen bestätigt. Soweit das erstinstanzliche Gericht seinem Urteil zugrunde lege, dass die Insolvenzschuldnerin seit 2001 verschiedene Anstrengungen unternommen habe, als Alleineigentümerin in das Grundbuch in Portugal eingetragen zu werden, so stehe dies im Widerspruch zu dem erstinstanzlichen Vorbringen beider Beklagten und bleibe bestritten.

Im Übrigen meint die Beklagte nach wie vor, dass die Insolvenzschuldnerin trotz deren Eintragung als Miteigentümerin in dem Grundbuch in Portugal keinerlei Vermögenswert besessen habe, auf den der Kläger als Insolvenzverwalter einen berechtigten Zugriff gehabt hätte. Bestätigt werde diese Rechtsauffassung durch das von ihr mit Schriftsatz vom 25.08.2010 vorgelegte Rechtsgutachten des Professors und Dekans der Juristischen Fakultät der Universität E (Portugal) Dr. I vom 02.08.2010.

Die Beklagte beantragt,

abändernd die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt er,

die Beklagte - unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils - zu verurteilen, an die vom Kläger verwaltete Insolvenzmasse 160.000 € zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszins seit dem 23. Januar 2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger rügt die Zulässigkeit der Berufung mangels wirksamer Vertretung der Beklagten durch ihren Prozessbevollmächtigten.

Im Übrigen meint er, dass die Einlassungen der Beklagten - soweit nicht schon durch den Tatbestand widerlegt - unerheblich seien und allein der Verzögerung dienten.

Zur Begründung der Anschlussberufung trägt er vor, dass die Frage, ob von der Klageforderung ein Betrag von 22.500 € als anteilige Veräußerungskosten abzuziehen sei, nach den Vorschriften der GoA abzuhandeln gewesen wäre. Danach sei ein Abzug nicht vorzunehmen, denn die Veräußerung des Grundstücks am Insolvenzverwalter vorbei entspräche nicht den Interessen des Klägers.

Im Senatstermin vom 14.07.2011 hat der Senat die Sach- und Rechtslage erörtert. Die Parteien hatten Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag. Wegen ihrer ergänzenden Erklärungen zum Sachverhalt wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die bezeichneten Urkunden und den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Akten des Insolvenzverfahrens ... ... .../... Amtsgericht C1 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

B.

Sowohl Berufung (I.) als auch Anschlussberufung (II.) sind zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Berufung ist zulässig. Die vom Kläger erhobene Rüge des Mangels der Vollmacht nach § 88 Abs. 1 ZPO ist unbeachtlich, da der Prozessbevollmächtige der Beklagten seine Prozessvollmacht in der mündlichen Verhandlung nachgewiesen hat.

Jedoch ist die Berufung der Beklagten unbegründet, da die erstinstanzliche Klage zulässig (1.) und in Höhe des vom Landgericht zuerkannten Betrages auch begründet (2.) ist. Das Landgericht hat der Klage insoweit im Ergebnis zu Recht stattgegeben.

1.

Die erstinstanzliche Klage ist zulässig. Die Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Landgerichts Bielefeld wird in der Berufungsinstanz gem. § 513 II ZPO nicht mehr geprüft. Anderes gilt zwar für die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte. Diese ist jedoch gegeben. Dabei kommt es nicht darauf an, ob insoweit die Verordnung EG Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVO) oder - unter dem Gesichtspunkt einer insolvenzrechtlichen Streitigkeit - die Verordnung EG Nr. ...#/...über Insolvenzverfahren (EuInsVO) einschlägig ist, da sowohl der nach Art. 2 Abs. 1 EuGVO maßgebliche Wohnsitz der Beklagten als auch der nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO entscheidende Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen der Insolvenzschuldnerin (COMI - Center of Main Interests) in Deutschland liegen. Bei nicht selbständig tätigen natürlichen Personen fällt der COMI regelmäßig mit dem gewöhnlichen Aufenthaltsort zusammen, ansonsten mit dem Ausübungsort der gewerblichen Tätigkeit (Mäsch, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, 3. Aufl. 2011, Art. 3 EuInsVO, Rn. 13; Mankowski NZI 2005, 368, 370). Die heute 88 jährige Beklagte lebt in Deutschland. Nach den insoweit glaubhaften Angaben ihres Prozessbevollmächtigten gilt das auch für ihre Tochter, die Insolvenzschuldnerin. Diese war, das belegen die Akten des beigezogenen Insolvenzverfahrens, vor der Insolvenzeröffnung in Deutschland gewerblich tätig. Dass sie eine selbständige gewerbliche Tätigkeit im Ausland ausgeübt hat oder ausübt, ist nicht ersichtlich.

Der Kläger ist kraft gesetzlicher Prozessstandschaft berechtigt, den der Insolvenzschuldnerin zustehenden Anspruch in eigenem Namen geltend zu machen ("Partei kraft Amtes"), da er wirksam zum Insolvenzverwalter über ihr Vermögen bestellt worden ist (a.) und sich seine daraus ableitenden Befugnisse auch auf die Einziehung und klageweise Geltendmachung der streitgegenständlichen Forderung beziehen (b.).

a)

Gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO waren deutsche Gerichte für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und die Bestellung des Insolvenzverwalters zuständig, denn die Insolvenzschuldnerin hatte zum Eröffnungszeitpunkt den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen in Deutschland (s.o). Da deutsche Gerichte zugleich gem. Art. 4 EuInsVO befugt sind, ihre Maßnahmen nach deutschem Recht zu treffen (Gleichlaufprinzip), und hier keine Fehler ersichtlich sind, die die Verfahrenseröffnung und/oder die Insolvenzverwalterbestellung unwirksam machen würden, hat der Kläger die Stellung und Befugnisse des Insolvenzverwalters über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin inne.

b)

Der Kläger ist auch befugt, die streitgegenständliche Forderung einzuziehen und sie klageweise geltend zu machen. Die Befugnisse des Klägers als Insolvenzverwalter richten sich gem. Art. 4 Abs. 2 lit. c) EuInsVO nach deutschem Recht. Gem. § 80 Abs. 1 InsO "geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über". Das umfasst das Recht, eine zur Masse gehörende Forderung einzuklagen (vgl. Ott/Vuia, in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Bd. 1, 2. Aufl. 2007, § 80 Rn. 73 ff.). Der streitgegenständlichen Forderung liegt ein an die Bevollmächtigte y gezahlter, der Insolvenzschuldnerin zustehender anteiliger Kaufpreis in Höhe von 160.000 € aus dem Verkauf des in Portugal belegenen Grundstücks am 23.01.2008 zugrunde, als dessen Miteigentümerin die Insolvenzschuldnerin eingetragen war. Diese Forderung gehört zur Insolvenzmasse, da in diese nach § 35 Abs. 1 InsO (u.a.) alle Ansprüche des Insolvenzschuldners fallen, die vor Verfahrenseröffnung oder während des laufenden Verfahrens entstanden und nicht unpfändbar (§ 36 Abs. 1 InsO) sind (z.B. wegen ihres höchstpersönlichen Charakters). Die Insolvenzmasse ist nicht etwa auf in Deutschland belegene Vermögensgegenstände beschränkt, sondern ergreift - vorbehaltlich hier nicht einschlägigen Ausnahmen bei Partikular- und Sekundärverfahren - das Schuldnervermögen weltweit.

Aus Art. 8 EuInsVO ergibt sich nichts Abweichendes, weil hier nicht um die Auswirkungen der Insolvenzeröffnung auf einen Grundstückskaufvertrag, sondern um die Aufteilung des Erlöses gestritten wird; zudem erfasst die Vorschrift nur laufende Verträge, also solche, die zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam abgeschlossen waren und noch Bestand haben (Mäsch in: Rauscher-EuZPR/EuIPR, 3.Aufl. 2010, Art. 8 EuInsVO Rn. 6; Smid, Deutsches und Europäisches Internationales Insolvenzrecht, 2004, Art. 8 EuInsVO Rn.2). Art. 5 EuInsVO seinerseits ist schon deshalb nicht einschlägig, weil er das Vertrauen bei Verfahrenseröffnung dinglich gesicherter Gläubiger schützt soll, die sich im Zeitpunkt der Eröffnung im Gebiet eines anderen Staates befinden (Mäsch in: Rauscher-EuZPR/EuIPR, 3.Aufl. 2010, Art. 8 EuInsVO Rn. 6, Art. 5 EuInsVO Rn. 1 f.); die Vorschrift ordnet deshalb an, dass solche Sicherungsrechte von einem inländischen Insolvenzhauptverfahren "nicht berührt" werden. Darum geht es hier ersichtlich nicht.

2.

Die Berufung ist unbegründet, denn dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 137.500 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszins seit dem 23. Januar 2008 zu. Die als bereicherungsrechtlicher Anspruch zu qualifizierende Forderung (a) unterliegt deutschem Recht (b). Der Tatbestand des § 816 Abs. 2 BGB ist erfüllt (c).

a)

Das anwendbare Recht ist über die Normen des IPR (Art. 38 ff. EGBGB), nicht über Normen des Internationalen Insolvenzrechts (Art. 4 ff. EuInsVO) zu ermitteln, da der streitgegenständliche Anspruch als bereicherungsrechtlicher Anspruch zu qualifizieren ist. Der Kläger begehrt die Zahlung von 160.000 €. Er macht geltend, dass dieser Betrag, der unberechtigterweise von der Beklagten eingezogen wurde, der Insolvenzschuldnerin und damit der Insolvenzmasse zustehe.

Zwar gelten die Kollisionsnormen der EuInsVO nicht nur für das unmittelbar im Insolvenzverfahren anwendbare Recht, sondern ergreifen darüber hinaus alle Fallgestaltungen, die wie das Insolvenzverfahrensrecht typischerweise als insolvenzrechtliche einzuordnen sind (Mäsch in: Rauscher-EuZPR/EuIPR, 3.Aufl. 2010, Art. 8 EuInsVO Rn. 6, Art. 4 EuInsVO Rn. 8; Kindler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 11. Bd., 5. Auflage 2010, Art. 4 EuInsVO, Rn. 7). Für diese Einordnung kann als Indiz herangezogen werden, ob die Lösung für das fragliche Problem in einem Binnenfall inhaltlich in der Insolvenzordnung zu suchen wäre (Mäsch in: Rauscher-EuZPR/EuIPR, 3.Aufl. 2010, Art. 8 EuInsVO Rn. 6, Art. 4 EuInsVO Rn. 8).

Hier geht es um die Durchsetzung eines vermeintlich der Insolvenzschuldnerin zustehenden Anspruchs gegen eine am Insolvenzverfahren unbeteiligte dritte Person. Ein solcher Anspruch wird in einem reinen Binnenfall vom Insolvenzverwalter - wie auch hier geschehen - außerhalb des Insolvenzverfahrens vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht (Klopp/Kluth in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 4. Aufl. 2010, § 28 Rn. 1; Kindler in: Kindler/Nachmann-Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 1. EL 2010, § 2 Rn. 111). Aus Art. 4 Abs. 2 lit. b EuInsVO ergibt sich nichts anderes. Diese Norm bestimmt, dass streitige Fragen bezüglich der Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse dem Insolvenzstatut unterliegen. Hier ist jedoch der Bestand der Forderung der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagte im Streit, nicht deren Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse, wenn sie denn besteht.

b)

Da die Rom II-VO gemäß Art. 31, 32 Rom II-VO zeitlich erst für schadensbegründende Ereignisse ab dem 11. Januar 2009 Anwendung findet, ist das anwendbare Recht auf der Basis des EGBGB zu ermitteln. In der Sache handelt es sich vorliegend um einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen Eingriffs in die Forderungszuständigkeit (vgl. v. Hoffmann/Fuchs in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 14. Auflage 2001, Art. 38 Rn. 13). An die Beklagte sind Geldleistungen geflossen, die nach Auffassung des Klägers an die Insolvenzschuldnerin bzw. in die Insolvenzmasse zu zahlen waren.

Eine gemäß Art. 42 EGBGB vorrangige (Junker in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 10, 4. Auflage 2006, Art. 42 Rn. 4) Rechtswahl der Parteien wurde weder ausdrücklich noch stillschweigend getroffen. Eine stillschweigende Rechtswahl, die auch noch im Prozess erfolgen kann, setzt voraus, dass beide Parteien bewusst, d.h. in Kenntnis der Wahlmöglichkeit, zu demselben Recht vortragen (Junker in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 10, 4. Auflage 2006, Art. 42 Rn. 12). Im vorliegenden Fall besteht jedoch keine Einigkeit darüber, welches Recht in der Sache anzuwenden ist. Vielmehr wird auf der Seite des Beklagten vielfach auf das portugiesische Recht verwiesen und wurde sogar ein Gutachten zur portugiesischen Rechtslage eingeholt.

Der mangels Rechtswahl grundsätzlich einschlägige Art. 38 Abs. 2 EGBGB knüpft an den Eingriffsort an. Das ist der Ort, an dem die Verletzung der Rechtsposition des Betroffenen erfolgt ist (v. Hoffmann/Fuchs in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 14. Auflage 2001, Art. 38 Rn. 9). Was darunter zu verstehen ist, ist stark umstritten; die Bandbreite reicht - in vielen Schattierungen - vom konkreten Erfüllungsort (v. Hoffmann/Fuchs in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 14. Auflage 2001, Art. 38 Rn. 13) der eingezogenen Forderung über den gewöhnlichen Aufenthaltsort ihres Schuldners (Kegel/Schurig, IPR, 8. Auflage, 947) bis zu dem des Gläubigers (Huber in: Anwaltkommentar BGB, Band 1, 1.Auflage 2005, Art. 38 Rn. 19).

Im vorliegenden Fall muss das aber nicht aufgeklärt werden, weil aufgrund des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten in Deutschland die Vorrang vor Art. 38 Abs. 2 EGBGB genießende Ausweichklausel des Art. 41 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB zum deutschen Recht führt.

Ob dem Kläger, wie das Landgericht gemeint hat, analog Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB ein Optionsrecht zustand, das ihn zur Wahl des deutschen Rechts berechtigt hätte, kann daher im Ergebnis offen bleiben. Gegen diese rechtliche Argumentation spricht allerdings, dass gerade wegen der Ausweichklausel des Art. 41 EGBGB, die flexibel jede Sondersituation zu lösen imstande ist, keine per Analogie zu lösende Lücke besteht.

Von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes weicht der Senat mit seiner vorstehenden Begründung nicht ab. Der Bundesgerichtshof hatte in einer Entscheidung aus dem Jahre 1998 das Recht, das über die zu Unrecht vom Bereicherungsschuldner eingezogene Forderung herrscht, auch für den Ausgleich zwischen ihm und dem wahren Gläubiger für maßgeblich erachtet (BGH NJW 1999, 940; v. Hoffmann/Fuchs in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 14. Auflage 2001, Art. 38 Rn. 13). Inwieweit ihm inhaltlich beizupflichten ist, kann dahinstehen. Diese Entscheidung stammt aus der Zeit vor Inkrafttreten der vorliegend maßgeblichen Art. 38 ff. EGBGB und ist deswegen nicht mehr maßgeblich.

c)

Die nach deutschem Recht einschlägige Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte Forderung ist § 816 Abs. 2 BGB. Gegenstand des Anspruchs ist nicht das Geld, das als Kaufpreis für das Grundstück in Portugal gezahlt worden ist, denn dieses floss an eine gemeinsame Vertreterin der Parteien, Frau Dr. y. Diese hat dann vom Kaufpreis in Höhe von 320.000 € nach Abzug der Gebühren und Auslagen des ursprünglichen Beklagten zu 2) einen Betrag von 275.000 € an die Beklagte weitergereicht. Erst diese Transaktion ist im vorliegenden Verfahren zu würdigen, wie das Landgericht im Ansatz auch richtig gesehen hat.

Die Voraussetzungen des § 816 Abs. 2 BGB liegen vor. Insbesondere hat die Beklagte den Verkaufserlös als nichtberechtigte Empfängerin erhalten (aa); diese Leistungsbewirkung ist dem Berechtigten gegenüber auch wirksam (bb). Ferner wird die Beklagte weder mit dem Einwand der Entreicherung (cc) noch mit der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB (dd) gehört.

aa)

Klammert man zunächst die insolvenzrechtliche Seite aus, war die Beklagte aufgrund des von beiden Parteien gemeinsam gegebenen Auftrags berechtigt, den Verkaufserlös in Empfang zu nehmen.

Ob die Summe zumindest zur hier streitigen Hälfte von 137.500 € der Insolvenzschuldnerin gebührt und damit zu ihren Lasten an eine Nichtberechtigte geflossen ist, hängt vom Inhalt des Auftrages ab, den die Bevollmächtigte insoweit von den beiden Parteien (d.h. von der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten) erhalten hatte. Die Insolvenzschuldnerin war damit einverstanden, dass der gesamte Restbetrag von 275.000 € an die Beklagte zu zahlen war, möglicherweise weil sie, so der Vortrag der Beklagten, selbst davon ausging, nur eine Buchposition am verkauften Grundstück zu halten und folglich nicht berechtigt zu sein, am Verkaufserlös zu partizipieren.

Ob diese Auffassung zutrifft oder nicht, ist als bloße Motivation des Auftrags an Frau y ohne Belang. Damit kommt es in diesem Zusammenhang nicht auf die tatsächliche dingliche Rechtslage nach portugiesischem Recht an. Zudem kann es für die Ausführung des Auftrags der Weiterleitung des vom Käufer gezahlten Kaufpreises durch die gemeinsam zum Empfang berechtigte Person nicht mehr darauf ankommen, ob sich aus der (vermeintlichen) Bruchteilsgemeinschaft am veräußerten Grundstück eine Gesamtgläubigerschaft bzgl. des bereits beglichenen Kaufpreises ergibt oder nicht.

Der Auftrag ist gem. Art. 28 Abs. 2 EGBGB a.F. (die Rom I-VO ist zeitlich ebenso wenig wie die Rom II-VO auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar) nach portugiesischem Recht zu beurteilen; ein etwaiger Renvoi spielt gem. Art. 35 Abs. 1 EGBGB keine Rolle. Die Wirksamkeit des Auftrags nach portugiesischem Recht ist nicht entscheidungserheblich, da es allein darauf ankommt, ob die Abrede im Innenverhältnis zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten, die dem Inhalt des Auftrags zugrunde liegt, insolvenzrechtlich haltbar ist.

Unter Zugrundelegung der insolvenzrechtlichen Bewertung jedoch war die Beklagte nicht berechtigt, den Verkaufserlös in Empfang zu nehmen. Der Senat hat nämlich davon auszugehen, dass die Beklagte und die Insolvenzschuldnerin die Bevollmächtigte y erst nach der Insolvenzeröffnung beauftragt haben, den Verkaufserlös nicht hälftig zu teilen, sondern vollständig an die Beklagte weiterzureichen. Dieser Auftrag war unwirksam.

Die Folgen der Eröffnung der Insolvenz auf zeitlich nachfolgende Rechtsgeschäfte des Insolvenzschuldners richten sich gem. Art. 4 Abs. 2 lit. c EuInsVO nach dem Insolvenzstatut, welches hier deutsches Recht ist. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens verliert der Insolvenzschuldner nach § 80 InsO die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis über sein Vermögen; gem. § 81 InsO sind dagegen verstoßende Verfügungen absolut unwirksam. Zwar wird die Eingehung von Verpflichtungsgeschäften davon nicht berührt (Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 13. Aufl. (2010), § 81 InsO Rn. 2; Ott/Vuia, in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Bd. 1, 2. Aufl. 2007, § 81 Rn. 5), so dass die Auftragserteilung an sich unproblematisch ist. § 81 InsO ergreift aber auch "verfügungsähnliche Geschäfte" (Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 13. Aufl. (2010), § 81 Rn. 2; Ott/Vuia, in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Bd. 1, 2. Aufl. 2007, § 81 Rn. 5), worunter alle "Betätigungen" fallen, die auf bestehende Forderungen des Insolvenzschuldners einwirken (vgl. Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 13. Aufl. (2010), § 81 Rn. 2). Der Auftrag, den Verkaufserlös vollständig an die Beklagte auszuzahlen, beinhaltet zumindest wirtschaftlich einen Verzicht auf den Anteil, der der Insolvenzschuldnerin aufgrund ihrer hälftigen Beteiligung am Grundstück zustand, wobei auch insoweit die tatsächliche dingliche Lage unerheblich ist: Da die Beklagte zumindest eine Buchposition innehatte, musste der Käufer darauf drängen, dass sie auf Verkäuferseite am Vertrag beteiligt und damit auch am Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises beteiligt wurde.

Ohne Bedeutung ist zudem das Vorbringen der Beklagten in erster Instanz und in der Berufungsbegründung, dass der Insolvenzverwalter es versäumt habe, den u.U. nach Art. 22 EuInsVO möglichen und erforderlichen Eintrag des Insolvenzvermerks in das portugiesische "Grundbuch" vorzunehmen. Nur durch dieses Versäumnis sind der Kaufvertrag und die Kaufpreiszahlung, welche an den Bevollmächtigten zur Weitergabe an den Insolvenzschuldner erbracht worden ist, überhaupt möglich geworden. Etwaige Wertdifferenzen in Bezug auf die Schmälerung der Insolvenzmasse fallen unter die Haftung des Insolvenzverwalters gegenüber der Gläubigerversammlung und haben daher keine Konsequenz für das hier streitige Verhältnis der Parteien.

Nach den in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat abgegebenen Erklärungen geht der Senat davon aus, dass der Bevollmächtigten y der in Frage stehende Auftrag zur Verwendung des Verkaufserlöses erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erteilt wurde. Die für ihre Berechtigung zum Empfang der Leistung darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (vgl. dazu MünchKommBGB/Schwab, Bd. 5, 5. Aufl. 2009, § 812 Rn. 370 mwN) hat nicht behauptet, dass ein Auftrag diesen Inhalts bereits vorher erteilt wurde. Das ist mit den Parteien im Senatstermin im Einzelnen erörtert worden.

Da erst die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Wirkungen des § 80 Abs. 1 InsO auslöst, hätten die Beklagte und die Insolvenzschuldnerin vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Bevollmächtigte noch wirksam beauftragen können, auch den der Insolvenzschuldnerin zustehenden Anteil am Verkaufserlös an die Beklagte weiterzureichen.

Hierzu hat die Beklagte lediglich vorgetragen, sie und die Insolvenzschuldnerin hätten der Bevollmächtigten den Auftrag zur Vertretung bei der Grundstücksveräußerung schon vor der Insolvenzeröffnung erteilt, ca. im Jahre 1999, dass sie dies aber nicht mehr genau wisse. Nicht dargetan ist damit insoweit, dass von Seiten der Beklagten und der Insolvenzschuldnerin gegenüber der Bevollmächtigten bereits vor Insolvenzeröffnung festgelegt wurde, dass der Verkaufserlös allein an die Beklagte und nicht - anteilig - auch an die Insolvenzschuldnerin ausgekehrt werden sollte. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass dies gegenüber der Bevollmächtigten bereits vor der Insolvenzeröffnung festgelegt wurde. Dementsprechend ist ein derartiger Sachverhalt vom Beklagtenvertreter im Senatstermin auch nicht behauptet worden.

Alle in diesem Rechtsstreit von der Beklagten erwähnten Geschäfte (Erteilung eines Schuldscheins am 30. Juni 1988, die Erklärung der Insolvenzschuldnerin vom 13.07.1989 sowie das Schuldanerkenntnis gegenüber der Beklagten vom 16.08.2001 in Höhe von 250.000 DM) sind für die vorliegende Fragestellung ohne Relevanz, da sie in keinem konkreten Zusammenhang mit der Auftragserteilung an die Bevollmächtigte stehen und auf die nach Insolvenzeröffnung erfolgte Veräußerung des Grundstücks keinen Bezug nehmen.

Das Vorbringen des Klägers, dass sich in den Strafakten eine von der Beklagten und der Insolvenzschuldnerin unterzeichnete Vollmacht befinde, datiert auf 2006 oder 2007, notariell beglaubigt und mit Übersetzung und Apostille versehen, und sein Vorbringen, dass von der Übertragung des Grundstücks an einen Dritten und die hierfür erforderlichen Maßnahmen erstmalig am 06.08.2004 und somit nach Insolvenzeröffnung gesprochen werde, ist eher ein Indiz dafür, dass die Beklagte und die Insolvenzschuldnerin der Bevollmächtigten y erst nach der Insolvenzeröffnung mitteilten, dass die Bevollmächtigte einen Verkaufserlös allein der Beklagten und nicht anteilig auch der Insolvenzschuldnerin aushändigen sollte. Dem war nicht weiter nachzugehen, weil sich hieraus keine für die Position der Beklagten günstige Umstände ergeben. Zudem ist die Angabe zu dem im August 2004 Besprochenen einem Aktenvermerk des ehemals Beklagten zu 2) entnehmen, dessen Richtigkeit die Beklagte bestreitet.

bb)

Die nach dem oben Gesagten mangels wirksamen Auftrags an die Beklagte als Nichtberechtigte erbrachte Zahlung ist der Insolvenzschuldnerin gegenüber wirksam, weil sie der Kläger genehmigt hat. Die Genehmigung ist in der Geltendmachung der Forderung im Prozess zu sehen. Unerheblich ist insoweit, dass der Kläger mit der Klageerhebung zunächst begehrt hat, den seinerzeit Beklagten zu untersagen, die Übertragung des Miteigentumsanteils der Insolvenzschuldnerin an die Beklagte zu betreiben. Dieses Klagebegehren schloss es nicht aus, dass sich der Kläger im weiteren Verlauf des Rechtsstreits dafür entschied, von der Beklagten den der Insolvenzschuldnerin zustehenden Anteil an dem weitergereichten Kaufpreis zu verlangen. Mit der in diesem Sinne geänderten Klage hat der Kläger die an die Beklagte erbrachte Zahlung genehmigt.

cc)

Im Ergebnis hat die Beklagte (Buch-)Geld mindestens in der Höhe von € 137.500 erhalten. Dieses ist gemäß § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben.

Der von der Beklagten in der Berufungsbegründung erhobene Einwand der Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB greift unabhängig von einer möglichen Präklusion nicht durch, weil die Behauptung, sie habe das Geld nach Abzug der Honorare des ehemals Beklagten zu 2) bereits verbraucht, völlig unsubstantiiert ist. Auch der Hinweis, dies sei mit Einverständnis der Insolvenzschuldnerin erfolgt, ist ohne Belang, da diese nach Insolvenzeröffnung eine wirksame Einwilligung in Ausgaben aus ihrem insolvenzbefangenen Vermögen nicht mehr erteilen konnte.

dd)

Der Durchsetzung des im Grunde bestehenden Anspruchs steht auch die von der Beklagten im Klageverfahren und in der Berufungsbegründung erhobenen Einrede der unzulässigen Rechtsausübung (venire contra factum proprium) nach § 242 BGB nicht entgegen.

Die Beklagte will auf Grund der erstinstanzlich beigebrachten Dokumente (Schuldschein vom 30.06.1988, privatschriftliche Erklärung vom 13.07.1989 und Schuldanerkenntnis vom 16.08.2001) und dem dauerhaften Bestreben der Insolvenzschuldnerin, die Umschreibung des Grundbuchs zu ihren Gunsten zu bewirken, darauf vertraut haben, dass letztere keine Rechte an dem Grundstück habe. Diese sei verpflichtet gewesen, an der Herstellung der wahren Rechtslage mitzuwirken. Die Beauftragung der Bevollmächtigten sei nur erfolgt, um diese "wahre" Rechtslage wieder herzustellen. Insofern sei es treuwidrig, nun doch Ansprüche aus der Auftragserteilung der Bevollmächtigten herzuleiten.

Die beigebrachten Dokumente stützen dieses vermeintliche Vertrauen jedoch nicht.

Der Schuldschein vom 30.06.1988 belegt einerseits den Bestand einer Darlehensschuld gegenüber dem Ehemann der Beklagten, die durch dessen Tod im Jahre 1999 gemäß § 1922 BGB auf die Beklagte als Erbin übergegangen ist. Dort ist andererseits von einer Abtretung bestehender Eigentumsrechte an den Ehemann der Beklagten die Rede. Wenn die Insolvenzschuldnerin - wie von der Beklagten vorgetragen - als juristischer Laie gedacht hat, dass sie hiermit ihre Rechte im Zusammenhang mit dem Eigentum am Grundstück abtreten kann, so hätte es an sich der weiteren Erklärung vom 13.07.1989 nicht bedurft, in der sie bekundet, dass sie schon immer irrtümlich als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen wurde. Im Übrigen erklärt die Insolvenzschuldnerin in dem Dokument vom 13.07.1989, dass sie sich verpflichte, alles dafür Notwendige zu tun, um die Umschreibung des Grundbuches auf das Alleineigentum ihrer Mutter, der Beklagten, zu erreichen. Das ist mit den im Schuldschein aus dem Jahre 1988 zuvor an den Vater "abgetretenen" Eigentumsrechten nicht zu vereinbaren. Ausgehend hiervon hätte die Insolvenzschuldnerin im Jahre 1989 an sich ihren Vater als Eigentümer des Grundstücks ansehen müssen und hatte keine Veranlassung, eine ihm nach dem Schuldschein des Jahres 1988 zustehende Eigentumsposition (nunmehr) an die Beklagte zu übertragen, wie in der Erklärung vom 13.07.1989 beschrieben. Seinerzeit war der Vater noch nicht verstorben und von der Beklagten beerbt worden. Die beiden Dokumente vom 30.06.1988 und 13.07.1989 widersprechen sich folglich inhaltlich, so dass mit ihnen kein Vertrauenstatbestand zu begründen ist.

Dem Schuldanerkenntnis aus dem Jahre 2001 lässt sich gar kein Bezug zu einem geschaffenen Rechtsschein in Bezug auf etwaige Änderungen der vorhandenen Buchposition und hieraus resultierenden Ansprüchen entnehmen.

Schließlich rechtfertigt auch das jahrelange Bestreben der Beteiligten, mit Hilfe des beauftragten Rechtsanwalts die Grundbuchänderung herbeizuführen, nicht die Annahme, dass die Beklagte zu Recht darauf vertraut habe, dass ihre Tochter keine Recht an dem Grundstück habe. Die Umstände, unter denen die Grundbuchänderung betrieben wurde, lassen sich im Prozess hauptsächlich den Aktenvermerken des ehemals Beklagten zu 2) und seinen Schreiben gegenüber der Insolvenzschuldnerin entnehmen. Deren Inhalt enthält aber wiederholt den Hinweis darauf, dass eine Grundstücksübertragung auf die Insolvenzschuldnerin angestrebt werden soll, und lässt schon daher keinen hinreichend sicheren (§ 286 ZPO) Rückschluss auf die Position der Beklagten zu. Er wird zudem von der Beklagten bestritten.

ee)

Bei der Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2008 hat es zu verbleiben, weil die Beklagte das landgerichtliche Urteil insoweit nicht angegriffen hat.

II.

Die zulässige, insbesondere vor Ablauf der Berufungserwiderungsfrist fristgerecht eingelegte Anschlussberufung ist unbegründet

Das Landgericht hat der Klage zu Recht nur in Höhe von 137.500 € nebst Zinsen stattgegeben. Weitere 22.500 € kann der Kläger von der Beklagten nicht verlangen.

Nach dem unbestrittenen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils hat die Beklagte vom Kaufpreis in Höhe von 320.000 € nur 275.000 € erhalten; der Rest in Höhe von 45.000 € ging direkt an den ehemaligen Beklagten zu 2) zur Abgeltung seiner Honoraransprüche gegen die Beklagte und die Insolvenzschuldnerin. Da sich der Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte nur auf die Hälfte dessen richten kann, was sie tatsächlich erhalten hat, hat das Landgericht den Anspruch zu Recht auf 137.500 € nebst Zinsen gekürzt.

Schadens- oder Aufwendungsersatz für den dem ehemaligen Beklagten zu 2 überlassenen Betrag, z. B. nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag, kann der Kläger von der Beklagten nicht beanspruchen. In Höhe des hälftigen, rechnerisch auf die Insolvenzschuldnerin entfallenden Anteils von 22.500 € liegt auf Seiten des Klägers bereits kein zu ersetzender Vermögensnachteil mehr vor, nachdem sich der Kläger und der ehemalige Beklagten zu 2 in dem am 03.08.2010 abgeschlossenen Teilvergleich auf eine Erstattung von 20.000 € unter Verzicht auf weitere Ansprüche geeinigt haben. Deswegen ist dem Kläger insoweit kein von der Beklagten zu ersetzender Schaden entstanden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 I ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Der Senat hat die Frage der Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO geprüft und hiervon abgesehen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zum Zwecke der Rechtsfortbildung oder zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung veranlasst ist.