OLG Köln, Urteil vom 08.04.2011 - 6 U 158/10
Fundstelle
openJur 2012, 79460
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Tenor

1.) Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 26.8.2010 - 31 O 153/110 - wird zurückgewiesen.

2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4.) Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien betreiben Drogeriemärkte. Die Klägerin vertreibt u.a. unter ihrer Eigenmarke „DAS GESUNDE

PLUS“ Gesundheitsprodukte wie freiverkäufliche Arzneimittel, Medizinprodukte, diätetische Lebensmittel,

Nahrungsergänzungsmittel, gesundheitsbezogene Lebensmittel und Kosmetikprodukte. Die Bezeichnung „DAS GESUNDE

PLUS“ ist für derartige Waren zugunsten der Klägerin als Internationale Wortmarke mit Geltung auch für

Deutschland registriert.

Die Beklagte bietet nunmehr im Anwendungsbereich entsprechende, ehemals ausschließlich in Apotheken erhältliche

(nicht apothekenpflichtige) Markenprodukte dritter Hersteller in ihren Filialen in einem Regal mit der Aufschrift

„GESUNDHEIT PLUS+“  zum Verkauf an.

Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung ihrer Rechte an der Marke „DAS GESUNDE PLUS“ und begehrt die

Unterlassung, diese Produkte in den im angefochtenen Urteil abgebildeten Regalen anzubieten, Auskunft über die Menge

der bereits in den Verkehr gebrachten Produkte und Zahlung von Abmahnkosten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung, mit der die Klägerin ihre Anträge weiterverfolgt,

vertieft und ergänzt sie ihren erstinstanzlichen Vortrag, insbesondere zur Bekanntheit ihrer Marke und zur Praxis der

Verwendung von Kennzeichen auf Verkaufsregalen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen

Bezug genommen.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen, weil eine

Gefahr im Sinne des § 107 Abs. 1 MarkenG i.V.m. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, dass das angegriffene

Zeichen mit der für die Klägerin eingetragenen IR-Marke „Das gesunde Plus“ verwechselt wird, nicht

besteht. Das Berufungsvorbringen beider Parteien rechtfertigt keine andere Beurteilung.

1. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte das Zeichen „Gesundheit Plus+“

markenmäßig verwendet. Die Beklagte verwendet dieses Zeichen in ihren Märkten einheitlich zur Kennzeichnung

der Verkaufsregale, in denen sie ihr neues Angebot vorhält, nämlich solche Produkte, die, obwohl sie nicht

apothekenpflichtig waren, gleichwohl vormals nur in Apotheken erhältlich waren und nunmehr auch in den

Drogeriemärkten der Beklagten erworben werden können. Dieses Angebot ist ein „Novum“ in der Branche

der Drogeriemärkte, das - nach dem Vortrag der Beklagten - für einiges Aufsehen gesorgt hat (S. 4

f. der Klageerwiderung, Bl. 80 f.).  Der Verkehr wird daher in dem Zeichen nicht nur eine rein beschreibende

Beschriftung eines Regals sehen, sondern die besondere Ausgestaltung (insbesondere in graphischer Hinsicht) auch als Hinweis

auf die neue Dienstleistung, die in dieser Form nur von der Beklagten angeboten wird, erkennen.

2. Es fehlt aber an der Verwechslungsgefahr. Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von

einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der

Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass

ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit

der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt.

Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck

abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind

(st. Rspr. vgl. BGH GRUR 2010, 729, Tz. 23 - MIXI mwN.).

a) Die Kennzeichnungskraft des klägerischen Zeichens hat das Landgericht zutreffend als unterdurchschnittlich

angesehen. Marken, die für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar an einen beschreibenden Begriff angelehnt sind,

kommt keine normale, sondern nur eine geringe Kennzeichnungskraft zu (BGH, aaO. Tz. 27). Dies trifft hier in besonderem

Maße zu. Das Zeichen „Das gesunde Plus“ ist für einen wesentlichen Teil der hier in Rede stehenden

Waren beschreibend, wobei die Beschreibung nicht abschließend ist und zugleich auch anpreisend wirkt. Eine

vollständige Beschreibung der unter diesem Zeichen unter anderem angebotenen Nahrungsergänzungsmittel,

diätetischen Lebensmittel und einiger pharmazeutischer Produkte würde „Das gesunde Plus zur Nahrung“

lauten. Kosmetika ließen sich als „Das gesunde Plus zur Körperpflege“ beschreiben. Hinsichtlich der

weiteren Produkte (wie z.B. Heftpflaster) liegen immerhin stark beschreibende Anklänge vor. Zudem ist der Bestandteil

„Plus“ im Gesundheitsbereich, insbesondere bei Arzneimitteln, als nachfolgender Zusatz innerhalb von

Produktbezeichnungen gängig und dem Verkehr vertraut. Eine herkunftshinweisende Funktion kann das Zeichen daher nicht

aufgrund der Wortbedeutung erfüllen; vielmehr erlangt das Zeichen seine Kennzeichnungskraft durch die schlagwortartige

Verkürzung, die nicht sehr gebräuchliche substantivische Verwendung des „Plus“ und den Umstand, dass

das Adjektiv „gesunde“ seinem Sinn nach nicht das „Plus“ beschreibt, sondern den Zustand, den das

Produkt beim Konsumenten hervorrufen oder aufrecht erhalten soll.

Die Kennzeichnungskraft mag aufgrund der (von der Klägerin behaupteten) Bekanntheit der Marke zwar gesteigert sein;

dies führt wegen der originären Schwäche des Zeichens allerdings noch nicht in den Bereich des

Durchschnittlichen. Denn auch soweit das klägerische Zeichen als Marke einem erheblichen Teil des angesprochenen

Verkehrskreises bekannt sein sollte, werden diese Verkehrskreise gleichwohl die stark beschreibenden Anklänge der

Markenbestandteile nicht verkennen und daher bei der Wiedererkennung auf die konkrete Zusammensetzung des klägerischen

Zeichens besonderes Gewicht legen, so dass der Schutzbereich weiterhin eng bleibt. Der Grundsatz, dass der Verkehr in einem

anderen Zeichen, das ähnliche Bestandteile enthält, eine ihm bekannte Marke erkennen zu meinen glaubt (vgl. hierzu

BGH GRUR 2006, 859 Tz. 31 - Malteserkreuz mwN.), kann daher hier nur eingeschränkt gelten. Der Annahme einer

Steigerung der Kennzeichnungskraft in den Bereich des Durchschnittlichen steht auch entgegen, dass selbst bei kraft

Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Marken grundsätzlich von nur durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen ist

(vgl. BGH GRUR 2003, 1040, 1043 - Kinder; GRUR 2009, 672 Tz. 26 - OSTSEE-POST bei einem Durchsetzungsgrad von

80 %). Eine derartige Bekanntheit erreicht das - wie dargelegt ebenfalls weit überwiegend beschreibende

- klägerische Zeichen aber auch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin bei weitem nicht.

b) Die Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit hat das Landgericht zu Recht als durchschnittlich bewertet. Insoweit

stehen sich die Dienstleistung der Beklagten und das Warenangebot der Klägerin gegenüber. Dass die Beklagte das

angegriffene Zeichen als Warenmarke benutzt - wie die Klägerin meint - kann dagegen nicht angenommen

werden. Zwar besteht - wie von der Klägerin dargelegt - insbesondere im Kosmetikbereich auch in

Drogeriemärkten eine Übung, Warenregale mit Warenmarken zu kennzeichnen. Der Verkehr erwartet jedoch in diesem

Fall, in dem derart gekennzeichneten Regal die Produkte der entsprechenden Marke vorzufinden. Dass eine Gewöhnung

daran bestünde, eine Warenmarke auch als Hinweis auf Waren anderer Herkunft zu verwenden, kann dagegen nicht angenommen

werden, auch wenn es vorkommen mag, dass solche Produkte in einem mit einer Marke gekennzeichneten Regal angeboten werden.

Jedenfalls wird der angesprochene Verkehr, zu dem die Mitglieder des Senats gehören, die herausgestellte Marke

ausschließlich als Hinweis auf die mit dieser Marke versehenen Produkte verstehen. Mit dem angegriffenen Zeichen

gekennzeichnete Waren gibt es dagegen nicht. Zudem ruft das von der Beklagten verwendete Zeichen in der konkret angegriffenen

Form Assoziationen zu einem Apothekenzeichen hervor; dies gilt insbesondere wegen der Verwendung eines an das bekannte

internationale Apothekenzeichen angelehnten grünen Kreuzes. Auch hierdurch wird der Verkehr darauf hingewiesen, dass

das angegriffene Zeichen ein Warenverkaufsangebot, aber nicht die Waren selbst kennzeichnet. Der Verkehr wird daher

erkennen, dass in dem fraglichen Regal Waren anderer Herkunft aufgestellt sind, die von der Beklagten lediglich vertrieben

werden.

Zwischen der Dienstleistung des Angebots von Waren und den Waren selbst vermag der Verkehr auch unter

Berücksichtigung der zunehmenden Verbreitung von Handelsmarken zu unterscheiden. Dies zeigt sich bereits darin, dass

keine Anhaltspunkte für die Annahme vorliegen, der Verkehr werde erwarten, die klägerischen mit „Das gesunde

Plus“ gekennzeichneten Produkte würden in der Supermarktkette „Plus“ vertrieben oder stünden mit

dieser in irgendeinem Zusammenhang. Dass die von der Beklagten in dem fraglichen Regal angebotenen Produkte dem gleichen

Warenbereich zugehören wie die mit dem klägerischen Zeichen versehenen Produkte, vermag daher lediglich eine

durchschnittliche Ähnlichkeit der Waren bzw. Dienstleistung zu begründen.

c) Die Zeichenähnlichkeit ist durchschnittlich. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit sind die sich

gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander

zu vergleichen (BGH GRUR 2010, 729, Tz. 31 - MIXI). Dabei sind insbesondere die unterscheidungskräftigen und

dominierenden Elemente zu berücksichtigen (BGH GRUR 2009, 772 Tz. 51 - Augsburger Puppenkiste). Die Frage der

Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Marken ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild und

im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen (BGH GRUR 2006 859 Tz. 17 - Malteserkreuz). Um die Markenähnlichkeit zu

bejahen, reicht in der Regel bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche aus (BGH GRUR 2006,

60 Tz. 17 - coccodrillo).

Die Ähnlichkeiten im Sinngehalt der Zeichen vermögen eine Verwechslungsgefahr nicht zu begründen. Zwar ist

der Klägerin nicht darin zu folgen, dass ihre Marke über keinen konkreten Sinngehalt verfügt (vgl. S. 7 der

Berufungsbegründung, Bl. 234). Jedoch ist, was der Verkehr dem klägerischen Zeichen als Sinn entnimmt, rein

beschreibend. Die insofern bestehende Ähnlichkeit wird der Verkehr daher nicht als Hinweis auf eine gemeinsame

betriebliche Herkunft verstehen. In den unterscheidungskräftigen Elementen, die den Gesamteindruck der Zeichen

hinsichtlich ihrer Markenfunktion prägen, weichen die Zeichen dagegen voneinander ab. So findet sich in dem

angegriffenen Zeichen weder eine substantivische Verwendung des „Plus“ - dieses ist vielmehr als Attribut

verwendet und erinnert an die Differenzierung innerhalb einer Schulnote - noch die Verwendung des „gesund“

als Adjektiv oder eine schlagwortartige Verkürzung der Produktbeschreibung. Diese Unterschiede sind auch in klanglicher

und schriftbildlicher Hinsicht auffallend, so dass von einer überdurchschnittlichen Ähnlichkeit nicht ausgegangen

werden kann.

d) Nach alledem fällt die Gesamtabwägung zu Lasten der Klägerin aus, die es sich gefallen lassen muss, dass

die beschreibenden und gängigen Elemente ihres Zeichens in anderer Zusammensetzung auch von Konkurrenten benutzt

werden.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf

§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.              

2. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf der Anwendung der hinreichend

geklärten Grundsätze zur markenrechtlichen Verwechslungsgefahr.

3. Streitwert für das Berufungsverfahren: 180.000 €.