Hessisches LAG, Urteil vom 17.02.2012 - 3 Sa 1788/10
Fundstelle
openJur 2012, 70283
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts C am Main vom 07. Oktober 2010 - 3 Ca 109/10 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Anwendung des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (im Folgenden: „TVöD“) und des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts seit dem 1. Oktober 2005 (im Folgenden: TVÜ-F).

Der Kläger war ursprünglich auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 30. August 1984 seit dem 24. August 1984 als Krankenpfleger in dem A B beschäftigt. Partei des Arbeitsvertrages war neben dem Kläger der Kreisausschuss des Kreises C . § 2 des Arbeitsvertrages vom 30. August 1984, wegen dessen Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 5 d. A. Bezug genommen wird, lautet wie folgt:

„Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Vorschriften des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) vom 23.02.1961 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen. Außerdem finden die für den Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung, sofern beiderseitige Tarifbindung vorliegt.“

Ob der Kläger ursprünglich Mitglied der Gewerkschaft D und später Mitglied der Gewerkschaft E war, ist zwischen den Parteien umstritten. Der Kreis C war jedenfalls Mitglied in der F . In dem Jahr 1995 erfolgte die Umwandlung des A B in die, die auch Mitglied in der F war. Wegen der Umwandlung wurde zwischen dem Kreis C und der G unter dem 1. Dezember 1995 ein Personalüberleitungsvertrag geschlossen, wegen dessen Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 6 ff. d. A. verwiesen wird und der auszugsweise die folgenden Regelungen enthält:

„… § 1 Allgemeines

1. Der Kreis wird die Krankenhäuser des Kreises C in B und H „A in B“ und „I in H “, die bislang in der Rechtsform des Eigenbetriebs geführt werden, gemäß §§ 168 ff. in eine GmbH umwandeln.

2. Durch die Umwandlung gehen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge sämtliche Arbeitsverhältnisse bei dem Eigenbetrieb auf die GmbH über. …

§ 2 Arbeits- und Ausbildungsverhältnisse; Beamte; Schwerbehinderte

1. Die GmbH tritt in die Arbeits- und Ausbildungsverhältnisse und allen daraus erworbenen Rechten mit den Beschäftigten des Kreises ein, die am Stichtag in den Einrichtungen der GmbH gemäß § 6 der Satzung beschäftigt sind…

2. Für die Angestellten gilt weiterhin der Bundes-Angestellten-Tarifvertrag (BAT) vom 23.02.1961 in seiner jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BAT ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge.

§ 3 J, Zusatzverband

1. Die GmbH beantragt zum Stichtag die Aufnahme beim J. …

§ 6 Mitteilung des Vertragsinhalts

Jedem/jeder übernommenen Arbeitnehmer/Arbeitnehmerin und Ausbildenden wird die GmbH nach dem Stichtag ein Exemplar dieses Personalüberleitungsvertrages aushändigen, da dieser Elemente eines Vertrages zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB enthält. …“

Mit Schreiben vom 25. April 2002 (Bl. 9 ff. d. A.) unterrichtete die G den Kläger über den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die K GmbH i. G. auf Grund eines Betriebsübergangs. In dem Schreiben heißt es auszugsweise:

„Die G ist als Mitglied des L tarifgebunden, während K derzeit nicht tarifgebunden ist.

Wurde Ihr Anstellungsverhältnis vor dem 10. Mai 1996 begründet, so gilt folgendes:

Im Rahmen des Personalüberleitungsvertrages zwischen der G und dem Kreis C vom 1. Dezember 1995 wurde die Anwendung des BAT in seiner jeweils gültigen Fassung für Sie vereinbart. Aufgrund einer im Kaufvertrag zwischen der G und der K getroffenen Abrede ist K als Ihr neuer Arbeitgeber weiterhin an diese Zusage gebunden. Somit ergeben sich für Sie in tariflicher Hinsicht keine Veränderungen.

…“

Mit Schreiben vom 7. März 2003 (Bl. 493 d. A.) wandte sich der Geschäftsführer der Beklagten auszugsweise wie folgt an den Kläger:

„… Die wirtschaftliche Lage ist erkennbar sehr schwierig. Wir freuen uns, Ihnen nach eingehender Prüfung mitteilen zu können, dass wir dennoch das Ergebnis der Tarifverhandlungen im öffentlichen Dienst für das Jahr 2003 übernehmen werden. Damit wird insbesondere eine Gehaltserhöhung von 2,4 % für dieses Jahr erfolgen. Eine Anerkennung einer Bindung für die Zukunft ist mit dieser Entscheidung nicht verbunden. …“

Der Kläger erhielt bis zum 31. Dezember 2003 eine Vergütung nach dem Bundes-Angestellten-Tarifvertrag (im Folgenden: „BAT“), der von der Beklagten dynamisch angewandt wurde, obwohl sie den Tarifvertrag für nur statisch anwendbar hielt und daher von einer freiwilligen Zahlung ausging. Die Beklagte verweigerte die Weitergabe der tarifvertraglich festgesetzten Gehaltssteigerungen um jeweils 1 % zum 10. Januar 2004 und zum 1. Mai 2004.

Unter dem Aktenzeichen 2 Ca 321/04 erhob der Kläger deshalb im Jahre 2004 gegen die Beklagte bei dem Arbeitsgericht Offenbach am Main eine Klage, gerichtet auf die Feststellung, dass seine Vergütung nach dem BAT zu erfolgen habe. In diesem Verfahren wurde am 23. September 2004 ein Unterwerfungsvergleich geschlossen, wegen dessen Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 12 d. A. verwiesen wird und der auszugsweise folgenden Inhalt hatte:

„… 1. Die Parteien unterwerfen sich der rechtskräftigen Entscheidung in dem Verfahren 2 Ca 326/04. 2. Im Unterliegensfalle wird sich die Beklagte nicht auf tarifvertragliche Ausschlussfristen und eine eventuell eingetretene Verjährung berufen. Die Beklagte verpflichtet sich zur Nachzahlung der Tariflohnerhöhung. 3. … 4. Die Parteien sind sich darüber einig, dass damit der Gegenstand des Rechtsstreits erledigt ist. 5. …“

Das ebenfalls bei dem Arbeitsgericht Offenbach anhängigen Parallelverfahren 2 Ca 326/04, auf das in Ziff. 1 des Unterwerfungsvergleichs Bezug genommen wird, wurde später unter dem Aktenzeichen 2 Ca 58/07 fortgeführt.

Seit dem Jahre 2005 führte die Gewerkschaft E mit der Beklagten Tarifverhandlungen zu dem Abschluss eines Haustarifvertrages, mit dem Ziel für alle Arbeitnehmer einen Tarifvertrag auf dem Niveau des TVöD zu schaffen.

Mit Schriftsatz vom 15. Februar 2007 (Bl. 139 d. A. 2 Ca 58/07) rief der damalige Prozessbevollmächtigte des dortigen Klägers das seit dem 16. Mai 2006 ruhende Verfahren 2 Ca 58/07 wieder auf und führte u.a. aus:

„… Da die Beklagte mit der Gewerkschaft E derzeit über einen Haustarif und verhandelt, das Schlichtungsverfahren läuft derzeit, ist davon auszugehen, dass der Rechtsstreit in absehbarer Zeit erledigt sein wird. Zudem verhält sich die Beklagte gegenüber dem Kläger im wesentlichen so, wie es den Regelungen des Bundesangestelltentarifvertrags entspricht, dessen Anwendung der Kläger mit ihrer Klage erreichen will…“ …“

Nachdem es nicht zum Abschluss eines Haustarifvertrages kam, wurden ab dem Jahr 2007 bei der Beklagten mit der Gewerkschaft E Konzern-Tarifvertragsverhandlungen geführt, die im Jahr 2010 endgültig scheiterten.

In dem Verfahren 2 Ca 58/07 wurde in der Zwischenzeit unter dem 25. September 2008 per Beschluss folgender „gerichtlicher“ Vergleich festgestellt, wegen dessen Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 14 f. d. A. verwiesen wird:

„…

1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass auch nach dem Betriebsübergang der Kliniken der G auf die Beklagte im Jahr 2004 der BAT in seiner jeweils gültigen Fassung (dynamische Verweisung) Anwendung gefunden hat und weiter angewandt wird.

2. Die Parteien sind sich darüber einig, dass damit der Gegenstand des Rechtsstreits erledigt ist.

3. …

4. Diese Regelung gilt auch für die Verfahren mit dem Aktenzeichen des Arbeitsgerichts Offenbach am Main:

 

NachnameAktenzeichen……M2 Ca 321/04…… 

…“

In Ziff. 4 des Vergleichs vom 25. September 2008 wurden neben dem Verfahren des Klägers noch 39 andere Verfahren genannt, wobei die Prozessbevollmächtigten auf Kläger- und Beklagtenseite in allen in dem Vergleich genannten Rechtsstreitigkeiten identisch waren.

Der gerichtliche Vergleich vom 25. September 2008 ging u.a. auf einen gerichtlichen Vergleichsvorschlag vom 20. August 2008 (Bl. 161 d. A. 2 Ca 58/07) zurück, in dem es auszugsweise heißt:

„…

1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass auch nach dem Betriebsübergang der G auf die Beklagte im Jahr 2004 der BAT in seiner jeweils gültigen Fassung (dynamische Verweisung) Anwendung gefunden hat.

2. Die Parteien sind sich darüber einig, dass damit der Gegenstand des Rechtsstreits erledigt ist. …“

Der damalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten nahm diesen Vergleich mit Schriftsatz vom 29. August 2008 (Bl. 165 d. A. 2 Ca 58/07) an. In dem Parallelverfahren 2 Ca 59/07, in dem ausweislich Bl. 149 d. A. 2 Ca 59/07 ein gleichlautender gerichtlicher Vergleichsvorschlag unterbreitet worden ist, teilte der damalige Prozessbevollmächtigte der dortigen Klägerin, des Klägers in dem Verfahren 2 Ca 58/07 und des hiesigen Klägers in seinem Schriftsatz vom 29. August 2008 (Bl. 153 d. A. 2 Ca 59/07) Folgendes mit:

„…

teile ich mit, dass der Kläger mit dem gerichtlichen Vergleichsvorschlag vom 20.8.2008 einverstanden ist, wenn die Ziffer 1 des Vergleichs, lediglich zur Klarstellung, ergänzt wird durch die Worte „und weiter angewandt wird.“

Weiter sende ich Ihnen das Schreiben des Vertreters der Beklagten vom 15.09.2004 mit einer Liste der Namen und Aktenzeichen der Kolleginnen und Kollegen des Klägers, die seinerzeit gleich lautende Klagen eingereicht und einen Unterwerfungsvergleich abgeschlossen hatten.

Der nunmehr abzuschließende Vergleich muss die Erklärung enthalten, dass er auch für die auf der Liste genannten Kolleginnen und Kollegen des Klägers gilt. …“

Mit Schriftsatz vom 11. September 2008 (Bl. 166 d. A. 2 Ca 58/07), der gleichlautend auch in dem Verfahren 2 Ca 59/07 (dort Bl. 158 d. A.) zu den Gerichtsakten gereicht wurde, teilte der damalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten Folgendes mit:

„… Sind wir mit dem vom Gericht vorgeschlagenen Vergleich auch dann einverstanden, wenn Ziffer 2 um den Zusatz „und weiter angewandt wird“ ergänzt wird.

Der Vergleich soll auch in den Verfahren gelten, die sich der rechtskräftigen Entscheidung in diesem Verfahren unterworfen haben.

Ich bitte das Gericht, um eine Protokollierung der Vergleichsabschlüsse im schriftlichen Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO. …“

Unter dem 11. September 2008 unterbreitete das Arbeitsgericht Offenbach am Main in dem Verfahren 2 Ca 58/07 (dort Bl. 168 d. A.) den Vergleichsvorschlag, der Grundlage des Beschlusses vom 25. September 2008 war. Diesen Vergleichsvorschlag nahm die Beklagte mit Schriftsatz ihres damaligen Prozessbevollmächtigten vom 16. September 2008 (Bl. 172 d. A. 2 Ca 58/07) an. Die Kläger erklärten mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 23. September 2008 (Bl. 173 d. A. 2 Ca 58/07) ihr Einverständnis mit dem vorgeschlagenen Vergleich.

Der Kläger hat behauptet, er sei seit Beginn seiner Beschäftigung Mitglied der Gewerkschaft D und später der Gewerkschaft E gewesen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, seit dem 1. Oktober 2005 fänden die Vorschriften des TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts der TVÜ-F auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Die arbeitsvertragliche Verweisungsklausel in Ziff. 2 sei dynamisch. Er könne deshalb über den TVÜ-F auch Vergütung nach dem Nachfolgetarifvertrag des BAT, dem TVöD, erhalten. Der Vergleich aus dem Jahre 2008 schließe eine Geltendmachung nicht aus. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Unterwerfungsvergleichs sei noch nicht klar gewesen, dass der TVöD ein den BAT ersetzender Tarifvertrag sei.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis seit dem 1. Oktober 2005 die Vorschriften des TVöD und den diesen ergänzenden Tarifverträgen sowie des TVÜ-F in ihren jeweils geltenden Fassungen Anwendung finden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, sie sei seit dem 29. November 2006 ordentliches Mitglied im N, woraus sich weder eine Bindung an den BAT noch an den TVöD ergebe.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel sei als Gleichstellungsklausel auszulegen, die ausschließlich die Gleichstellung nicht tarifgebundener Arbeitnehmer mit tarifgebundenen Arbeitnehmern bezweckt habe. Das Ende der Tarifbindung durch den Betriebsübergang von der G auf sie führe daher dazu, dass die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel lediglich eine statische Anwendung des letzten anwendbaren Tarifvertrages zur Folge habe. Das bedeute, dass der BAT mit Stand 1. Juni 2002 maßgeblich sei. Ein Anspruch folge auch nicht aus dem gerichtlichen Vergleich vom 25. September 2008, weil die dort enthaltene Bezugnahme auf die Vorschriften des BAT „in seiner jeweils gültigen Fassung“ nur zeitdynamisch ausgestaltet sei. Damit werde festgelegt, dass ausschließlich der BAT anzuwenden und die dort stattfindende tarifliche Entwicklung nachzuvollziehen sei. Die Bezugnahme erfasse allerdings nicht die den BAT ersetzenden Tarifverträge, also nicht den TVöD. Dies habe dem Parteiwillen entsprochen. Der Kläger sei nach dem Vergleich vom 25. September 2008 – unstreitig – nach dem BAT behandelt und insbesondere vergütet worden. Eine Anwendung des TVöD sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Damit sei eine konkludente Vereinbarung der Parteien getroffen worden, zukünftig ausschließlich den BAT weiter anzuwenden. Ferner sei darin auch ein Verzicht auf die Rechte aus dem Personalüberleitungsvertrag zu sehen. Bei diesem handele es sich ohnehin um einen unwirksamen Vertrag zu Lasten Dritter. Im Übrigen sei der Anspruch des Klägers auch verfallen, verwirkt und verjährt.

Das Arbeitsgericht Offenbach am Main hat der Klage mit am 7. Oktober 2010 verkündetem Urteil stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Wortlaut des Arbeitsvertrags auf den BAT in zeitdynamischer wie auch in inhaltsdynamischer Hinsicht Bezug nehme. Der in Bezug genommene Vergleich setze die dynamische Anwendung des BAT fest. Entgegen der Auffassung der Beklagten unterscheide er nicht zwischen dynamischer Anwendung bis zum Tag des Vergleichsschlusses und statischer Anwendung für die Zeit danach. Vielmehr sei die Formulierung „in seiner jeweils gültigen Fassung“ an den Anfang des Satzes gestellt, so dass sie „vor die Klammer gezogen“ auch für den zweiten Satzteil gelte. Dieser Vergleichstext ändere auch nicht die arbeitsvertragliche Grundlage in der Weise, dass nunmehr lediglich eine zeitdynamische Verweisung gelten solle und eine Streichung der ursprünglichen Verweisung auf ergänzende oder ersetzende Tarifverträge. Im Zeitpunkt des Unterwerfungsvergleichs habe der TVöD noch nicht existiert. Gegenstand des Rechtsstreits zwischen den Parteien sei ausschließlich die Rechtsfrage der dynamischen oder statischen Verweisung im Hinblick auf die Vergütung, also die Frage, ob lediglich eine Gleichstellungsabrede vorgelegen habe. Nach dem Erklärungsgehalt und den jeweiligen Empfängerhorizonten habe der Unterwerfungsvergleich folglich nicht weiter gehen können, als der Gegenstand des Verfahrens. Die Frage der dynamischen Verweisung sei durch den Vergleichsschluss in dem Parallelverfahren geklärt worden. Eine weitergehende Bindung des Klägers dergestalt, dass möglicherweise die Anwendung eines den BAT ersetzenden Tarifvertrags ausgeschlossen werden sollte, finde in dem tatsächlichen Willen der Parteien im Zeitpunkt des Unterwerfungsvergleichs keine Entsprechung. Somit bleibe ungeachtet der Vergleichstexte der Verweis auf die ergänzenden und ersetzenden Regelungen arbeitsvertraglich wirksam. Der TVöD habe den BAT ersetzt. Schließlich ergebe sich aus der Zusammenschau des Unterwerfungsvergleichs und dem Vergleich in dem Parallelverfahren, dass beide Parteien von der kongruenten Tarifbindung ausgegangen seien. Vor dem Hintergrund des Streitgegenstandes seien die Regelungen nicht anders zu verstehen, als dass die Parteien die Regelungen dem Arbeitsverhältnis zu Grund hätten legen wollen, welche bei kongruenter Tarifbindung der Parteien zwingend und unmittelbar gelten würden. Dies sei jedoch aus heutiger Sicht nicht mehr der BAT, sondern der TVöD. Eine konkludente Vereinbarung der Parteien darüber, dass künftig der BAT und nicht der TVöD Anwendung finde, sei dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen. Allein der Umstand, dass der Kläger die Behandlung nach dem BAT und die tatsächlich erhaltene Vergütung nach dem BAT nicht zurückgewiesen habe, genüge hierfür nicht. Es fehle bereits an der Abgabe eines annahmefähigen Angebots. Selbst wenn sich die Behandlung nach dem BAT als Vertragsangebot werten ließe, hätte der Kläger dies nicht durch bloßes Schweigen angenommen. Ohne Erfolg berufe sich die Beklagte auf die Ausschlussfristen. Diese mögen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis betreffen. Im Streit stehe jedoch kein Anspruch, sondern ein Rechtsverhältnis. Entsprechendes gelte für die Einrede der Verjährung und die Geltendmachung der Verwirkung.

Gegen das Urteil vom 7. Oktober 2010, das der Beklagten am 27. Oktober 2010 zugestellt worden ist, hat sie mit am 24. November 2010 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 26. Januar 2011 durch am 26. Januar 2011 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte macht mit der Berufung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, Ziff. 1 des Vergleichs vom 25. September 2008 stelle nach seinem Wortlaut ausdrücklich klar, dass im Jahr 2004 der BAT dynamisch Anwendung gefunden habe und danach nur noch statisch anzuwenden gewesen sei. Das Arbeitsgericht vermische ferner die Anspruchsgrundlagen arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel sowie Unterwerfungsvergleich (2 Ca 321/04) samt des in Bezug genommenen Vergleichs (2 Ca 58/07; 2 Ca 326/04). Die Bezugnahme in dem Arbeitsvertrag des Klägers stelle nach höchstrichterlicher Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Gleichstellungsabrede dar, so dass die Anwendung des TVöD auf Grund arbeitsvertraglicher Anspruchsgrundlage ausgeschlossen sei. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel sei auf Grund des in Bezug genommenen Vergleichs und des Unterwerfungsvergleichs auch nicht als volldynamische Bezugnahmeklausel auszulegen. In Frage stehe die Bindungswirkung der Vergleiche aus den Verfahren 2 Ca 58/07 und 2 Ca 321/04. Die im ebenfalls vor dem Arbeitsgericht Offenbach am Main geschlossenen Vergleich vom 25. September 2008 aufgeführte Bezugnahme auf die Vorschriften des BAT „in seiner jeweils gültigen Fassung“ sei jedoch nur zeitdynamisch gestaltet, nicht aber inhaltsdynamisch. Die dynamische Verweisung beziehe sich ausschließlich auf das Jahr 2004. Eine Anwendung des bereits damals existenten TVöD sei zwischen den Parteien in dem Verfahren 2 Ca 58/07 ausdrücklich nicht vereinbart. Dieses Auslegungsergebnis werde bestätigt durch das Schreiben des früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 15. Februar 2007 in dem Verfahren 2 Ca 58/07. Das Arbeitsgericht habe zudem verkannt, dass die Bezugnahme in Ziff. 1 des Vergleichs in dem Verfahren 2 Ca 58/07 ihrem Wortlaut nach nicht den den BAT „ersetzenden“ TVöD erfasse. Der TVöD sei keine „gültige Fassung“ des BAT. Die in dem gerichtlichen Vergleich vom 25. September 2008 enthaltene Bezugnahme sei damit ausschließlich zeitdynamisch ausgestaltet, jedoch nicht inhaltsdynamisch. Der Zusatz, das auch die den „BAT ersetzenden Tarifverträge“ Anwendung finden sollen, sei in dem vorgenannten Vergleich gerade nicht aufgenommen worden; dies habe dem Parteiwillen entsprochen. Es sei abwegig anzunehmen, dass die Parteien bei den Abschlüssen von Unterwerfungsvergleich und Vergleich von der kongruenten Tarifbindung ausgegangen seien. Sie, die Beklagte, sei zu keinem Zeitpunkt kraft Verbandsmitgliedschaft an den BAT/TVöD normativ tarifgebunden gewesen. Da der Kläger bislang ausschließlich nach dem BAT behandelt und insbesondere vergütet worden sei, auch nach dem Zustandekommen des gerichtlichen Vergleichs vom 25. September 2008, sei jedenfalls eine konkludente Vereinbarung zwischen den Parteien getroffen worden, zukünftig ausschließlich den BAT statisch anzuwenden und den TVöD nicht anzuwenden.

Die Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 7. Oktober 2010 - 3 Ca 109/10 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er ist der Auffassung, es könne dahin stehen, ob die in dem Arbeitsvertrag vom 30. August 1984 enthaltene Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede aufzufassen sei oder nicht. Denn bei Abschluss des Personalüberleitungsvertrages vom 1. Dezember 1995 sei die G noch nicht Mitglied im F gewesen. Ob ihrem Aufnahmeantrag stattgegeben würde, sei zumindest nicht sicher gewesen, da die Vereinigung grundsätzlich nur kommunale Verwaltungen und Betriebe in kommunaler Trägerschaft als Mitglied aufnehme. Da die G dennoch in dem Personalüberleitungsvertrag ausdrücklich eine große dynamische Bezugnahmeklausel vereinbart habe und nicht nur den Personalüberleitungsvertrag auch allen Arbeitnehmern ausgehändigt und damit dessen Inhalt als Vertragsbestandteil angeboten habe, sondern auch in der Folge alle ergänzenden und ändernden Tarifverträge zum BAT jedenfalls bis zum 31. Dezember 2003 gegenüber den damals Beschäftigten umgesetzt habe, sei diese große dynamische Bezugnahmeklausel Vertragsinhalt auch mit der zunächst nicht tarifgebundenen G geworden, so dass die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Gleichstellungsabrede überhaupt nicht anwendbar sei. Die Beklagte habe in dem gerichtlichen Vergleich auch eine große dynamische Bezugnahmeklausel vereinbart, obwohl sie nicht tarifgebunden gewesen sei. In Zusammenhang mit dem Personalüberleitungsvertrag und der an die Arbeitnehmer gerichteten Mitteilung vom 25. April 2002 zu dem Betriebsübergang von der G auf die Beklagte, dass diese mit der Formulierung, der „BAT sei in seiner jeweils gültigen Fassung anwendbar“, eine große dynamische Verweisung gewollt und gemeint hätten. Das Unterrichtungsschreiben vom 25. April 2002 habe den Charakter einer Gesamtzusage. Die Beklagte habe sich mit der Unterschrift ihres damaligen Geschäftsführers auf dem Unterrichtungsschreiben die dort genannten Tatsachen zu eigen gemacht und damit den Arbeitnehmern, die von dem Betriebsübergang betroffen gewesen seien, eine Zusage gemacht, dass sich für die Arbeitnehmer nichts ändere. Durch den ausdrücklichen Hinweis auf den Personalüberleitungsvertrag sei es auch entbehrlich gewesen, die dort vereinbarte große dynamische Bezugnahmeklausel nochmals zu wiederholen, weil allen Beteiligten klar gewesen sei, dass die Arbeitnehmer weiter so hätten gestellt werden sollen, als sei ihr Arbeitgeber weiterhin tarifgebunden an die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes. Auf den bereits im Personalüberleitungsvertrag zum Ausdruck kommenden Willen, dass die Arbeitnehmer unter Wahrung ihres Besitzstandes auf die G übergehen sollten, habe die Beklagte mit ihrer Unterschrift auf dem Unterrichtungsschreiben vom 25. April 2002 Bezug genommen, so dass der „verkürzte Wortlaut“ hinsichtlich der Anwendung des BAT in seiner jeweils gültigen Fassung von allen nur so habe verstanden werden können und verstanden worden sei, dass auch bei der Beklagten die vom Kreis C über die G übernommenen Beschäftigten weiter so hätten behandelt werden sollen, als wäre der Kreis noch Arbeitgeber. Jedenfalls seien das Vertragsverhältnis und der am 25. September 2008 abgeschlossene Vergleich in dem Lichte dieser Mitteilung auszulegen.

Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Akten 2 Ca 58/07 und 2 Ca 59/07 in den mündlichen Verhandlungen vom 30. September 2011 und vom 17. Februar 2012 zu Informationszwecken beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Gründe

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 7. Oktober 2010 - 3 Ca 109/10 - ist gemäß §§8 Abs. 2, 64 Abs. 2b) ArbGG statthaft und auch zulässig,insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden,§ 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Weder der TVöD noch der TVÜ-F finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Maßgeblich sind die Regelungen des BAT. Dies haben die Parteien auch in dem Vergleich in dem Verfahren 2 Ca 58/07 vom 25. September 2008 vereinbart. Im Einzelnen:

I.

1. Für die Klage besteht ein besonderes Feststellungsinteresse.Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Die Feststellungsklage kann auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerkes auf ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand haben (BAG 21. April 2010- 4 AZR 755/08 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 101; BAG 22. Oktober 2008 -4 AZR 784/07 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66mwN). Das besondere Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1ZPO muss aber als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens gegeben sein (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 -AP TVG § 1 Nr. 40).

Ein besonderes Feststellungsinteresse ist vorliegend gegeben.Denn mit dem Antrag, gerichtet auf Feststellung der Anwendbarkeit der Vorschriften des TVöD und den diesen ergänzenden Tarifverträgen sowie des TVÜ-F in ihren jeweils geltenden Fassungen, kann der Streit der Parteien über den Umfang der zukünftigen Leistungspflichten, der aus der einzelvertraglichen Inbezugnahmeklausel, dem Betriebsübergang und dem Personalüberleitungsvertrag resultiert, dauerhaft bereinigt werden.

2. Der TVöD und den diesen ergänzenden Tarifverträge sowie der TVÜ-F finden in ihren jeweils geltenden Fassungen auf das Arbeitsverhältnis der Parteien seit dem 1. Oktober 2005 keine Anwendung. Die Anwendbarkeit folgt weder aus einer beiderseitigen Tarifgebundenheit noch aus § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB noch aus der Verweisungsklausel in § 2 des Arbeitsvertrages vom 30. August 1984.Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vergleich vom 25.September 2008.

a) Ein Anspruch des Klägers ergibt sich nicht kraft normativer Geltung des TVöD bzw. TVÜ-F wegen beiderseitiger Tarifgebundenheit,weil die Beklagte zu keinem Zeitpunkt Mitglied der F war.

aa) Die Anwendbarkeit des TVöD bzw. TVÜ-F ab dem 1. Oktober 2005folgt auch nicht aus der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages vom 30. August 1984. Bei dieser Verweisungsklausel handelt es sich um eine Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des 4. Senats des Bundesarbeitsgerichts.

Nach der früheren Rechtsprechung des 4. Senats des Bundesarbeitsgerichts waren bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an die in Bezug genommenen Tarifverträge Bezugnahmeklauseln wie die im Arbeitsvertrag des Klägers und der Rechtsvorgängerin der Beklagten in aller Regel als sogenannte Gleichstellungsabreden auszulegen. Dies führt im Falle des Verbandsaustritts der Arbeitgeberin dazu, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch in der Fassung zum Zeitpunkt des Austritts anzuwenden sind. Diese Auslegungsregel wendet der 4. Senat des Bundesarbeitsgerichts aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin auf Bezugnahmeklauseln an, die vor dem 1. Januar 2002 vereinbart worden sind (BAG 23. Februar 2011 - 4 AZR 536/09 - NZA-RR 2011,510 ff.; BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 18 ff., AP TVG§ 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; BAG 23. Januar 2008 - 4 AZR602/06 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 63).

bb) Danach ist die Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages eine Gleichstellungsabrede, weil sie mit dem BAT und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge auf die einschlägigen Tarifverträge verweist und der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tarifgebunden war. Besondere tatsächliche Umstände, dass ein über die Gleichstellung hinausgehender Zweck mit der Bezugnahme verbunden war, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.

Durch § 2 des Arbeitsvertrages wird der Kläger mithin, was Ansprüche aus den in Bezug genommenen Tarifverträgen angeht, nur so gestellt wie an diese Tarifverträge gebundene Arbeitnehmer.

cc) Bei einem Betriebsübergang führt die als Gleichstellungsabrede auszulegende Bezugnahmeklausel dazu, dass die bislang maßgebenden Tarifnormen gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGBBestandteil des Individualarbeitsverhältnisses werden, wobei spätere Änderungen des Tarifvertrages für das Arbeitsverhältnis keine Wirkung entfalten. Die Bezugnahme verliert mit dem Betriebsübergang ihre Dynamik (vgl. BAG 4. August 1999 - 5 AZR642/98 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Papierindustrie Nr. 14).Dies gilt auch dann, wenn der Kläger zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs Mitglied der Gewerkschaft E gewesen wäre. Bei dem Übergang des Arbeitsverhältnisses eines tarifgebundenen Arbeitnehmers auf einen nicht tarifgebundenen Betriebserwerber werden nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB die Rechtsnormen des vor dem Betriebsübergang geltenden Tarifwerkes nur in der zur Zeit des Betriebsübergangs geltenden Fassung Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen übernommenen Arbeitnehmer und Betriebserwerber (BAG10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; BAG 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - AP TVG§ 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39).

Der Kläger kann daher mangels entsprechender normativer Bindung der Beklagten an den TVöD bzw. den TVÜ-F daraus nicht die begehrte Feststellung verlangen.

b) Ein Anspruch des Klägers auf Feststellung der Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-F folgt auch nicht aus §§ 2 Abs. 2, 6 des Personalüberleitungsvertrages vom 1. Dezember 1995.

a) Nach § 2 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages gilt für die Angestellten weiterhin der BAT vom 23. Februar 1961 in seiner jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BAT ergänzenden,ändernden oder ersetzenden Tarifverträge. Nach § 6 des Personalüberleitungsvertrages erhält jeder übernommene Arbeitnehmer nach dem Stichtag ein Exemplar des Personalüberleitungsvertrages ausgehändigt, „da dieser Elemente eines Vertrages zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB enthält“.

b) Mit diesem Inhalt handelt es sich bei dem Personalüberleitungsvertrag um keinen Vertrag zu Gunsten Dritter iSv. § 328 Abs. 1 BGB.

aa) Gegen die Rechtswirksamkeit des Personalüberleitungsvertrages als Vertrag zu Gunsten Dritter spricht, dass Tarifverträge in der Regel auch Pflichten des Arbeitnehmers begründen, die nicht ohne weiteres im Sinne einer Gesamtbewertung von begünstigenden und benachteiligenden Regelungen außer Acht gelassen werden können. Hinzu kommt, dass Tarifverträge auch zu Lasten der Arbeitnehmer geändert werden können und somit die Möglichkeit einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen eröffnet wird, die arbeitsvertraglich nicht gegeben ist, sondern einer Änderungsvereinbarung oder wirksamen Änderungskündigung bedarf. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn es nicht um eine erstmalige Unterwerfung des Arbeitsverhältnisses unter die Bedingungen eines Tarifvertrages oder Tarifwerkes durch einen Vertrag geht, an dem der Mitarbeiter nicht beteiligt ist, sondern um die Sicherung der bisherigen dynamischen Anwendbarkeit der Tarifverträge trotz des Betriebsüberganges, der zu einer nur statischen Anwendbarkeit der Tarifverträge führen könnte (vgl.BAG 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35). Jedenfalls ein Vertrag, der den Mitarbeitern als Dritten das Recht gibt zu wählen, ob ein Tarifwerk weiter angewendet wird oder nicht, begründet aber keine Verpflichtung oder Belastung des Arbeitnehmers. Gegen seine Wirksamkeit als Vertrag zugunsten Dritter bestehen dann keine Bedenken (vgl. BAG 23. Februar 2011 - 4 AZR 439/09 - AP BGB §133 Nr. 60; BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - AP TVG § 1Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; BAG 20. April 2005 - 4 AZR292/04 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35).

bb) Unter Anwendung vorstehender Grundsätze handelt es sich bei dem Personalüberleitungsvertrag vom 1. Dezember 1995 nicht um einen berechtigenden Vertrag zu Gunsten Dritter. § 2 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrags enthält eine Regelung, mit der ohne Zutun der Beschäftigten die Anwendbarkeit von Tarifverträgen in ihrer jeweiligen Fassung in den Arbeitsverhältnissen der angesprochenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer herbeigeführt werden soll. Es handelt sich um keine bloße Zusicherung der Beklagten, nach der die übernommenen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen einen schuldrechtlichen Anspruch zur Vereinbarung einer unbedingten zeitdynamischen Inbezugnahme der bisher angewandten Tarifverträge mit der Beklagten haben. Es heißt in § 2Abs. 2 lediglich, dass der BAT weiterhin für die Angestellten in seiner jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BATergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge „gilt“. Nach § 6 des Personalüberleitungsvertrages stehen zwar Elemente eines Vertrages zu Gunsten Dritter in Rede,der übereinstimmende Wille der G und des Kreises C, einen Vertrag zu Gunsten Dritter zu vereinbaren, führt für sich genommen aber noch nicht zur Existenz eines solches Vertrages. Weder aus § 2 noch aus § 6 des Personalüberleitungsvertrages ergibt sich ein Wahlrecht der betroffenen Arbeitnehmer. Diesen wird nach § 6 lediglich ein Exemplar des Personalüberleitungsvertrages ausgehändigt. Aus der Überschrift zu § 6 „Mitteilung des Vertragsinhalts“folgt, dass es den Vertragspartnern des Personalüberleitungsvertrages allein darum ging, die Arbeitnehmer über den Inhalt des Vertrages und die aus ihrer Sicht zu deren Gunsten vereinbarten Regelungen in Kenntnis zu setzen. Ein Vertrag,der den Mitarbeitern als Dritten nicht das Recht gibt sich zu entscheiden, ob ein Tarifwerk weiter angewendet wird oder nicht,stellt aber keinen Vertrag zu Gunsten Dritter dar, sondern bürdet ihnen das Tarifwerk auch mit den damit verbundenen Nachteilen, wie der Möglichkeit einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen durch die Tarifvertragsparteien, auf.

c) In dem Vergleich vom 25. September 2008 wird nicht die Geltung des TVöD ab dem 1. Oktober 2005 vereinbart. Dies ergibt die Auslegung des Vergleichs.

aa) Bei dem Vergleich vom 25. September 2008 handelt es sich nicht um einen gerichtlichen Vergleich, der das zwischen den Parteien anhängige Verfahren 2 Ca 321/04 beendet hat. Dieses Verfahren ist bereits durch den Abschluss des Unterwerfungsvergleichs am 23. April 2004 beendet worden. Der Vergleich in dem Verfahren 2 Ca 58/07 stellt sich für die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits vielmehr als außergerichtlicher Vergleich dar, dessen Inhalt die Beklagte dem Kläger einredeweise entgegenhalten kann.

(1) Nach § 278 Abs. 6 Satz 1 ZPO kann ein gerichtlicher Vergleich ua. auch dadurch geschlossen werden, dass die Parteien einen schriftlichen Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz gegenüber dem Gericht annehmen. Das Gericht stellt in diesem Fall das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs nach Satz 1 durch Beschluss fest, § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO. Vorliegend haben die Parteivertreter der Rechtsstreitigkeiten 2 Ca 58/07 und 2Ca 321/04 die Annahme des gerichtlichen Vergleichsvorschlags in dem Verfahren 2 Ca 58/07 erklärt. Damit liegt ein gerichtlicher Vergleich der Parteien des Rechtsstreits 2 Ca 58/07 vor, der als außergerichtlicher Vergleich auch für den Kläger Gültigkeit hat. Da der Kläger dem Rechtsstreit 2 Ca 58/07 nicht als Nebenintervenient zum Zwecke des Vergleichsabschlusses beigetreten ist, handelt es sich in seiner Sache aber nicht um einen gerichtlichen Vergleich.

(2) Nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO findet die Zwangsvollstreckung ua. aus Vergleichen statt, die zwischen den Parteien und einem Dritten zur Beilegung des Rechtsstreits seinem ganzen Umfang nach oder in Betreff eines Teiles des Streitgegenstandes vor einem deutschen Gericht abgeschlossen sind. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat zwar nur die Vollstreckbarkeit eines Vergleiches zum Gegenstand,die Vorschrift verdeutlicht jedoch, dass auch Dritte in einen Vergleich einbezogen werden können (MüKoZPO/Wolfsteiner 3.Aufl. § 794 ZPO Rn. 28; vgl. auch Musielak/Lackmann 9. Aufl. § 794ZPO Rn. 7). Ein Dritter kann dem Vergleich, ohne dadurch Prozesspartei zu werden, als Vertragspartei beitreten. Nur unter dieser Voraussetzung ist der Prozessvergleich Vollstreckungstitel für und gegen den Dritten (Staudinger/Marburger (2009) § 779BGB Rn. 95; MüKoBGB/Habersack 5. Aufl. § 779 BGB Rn. 73). Der Kläger ist dem Rechtsstreit 2 Ca 58/07 jedoch nicht beigetreten.Die Voraussetzungen der §§ 66, 70 Abs. 1 ZPO sind nicht erfüllt.Denn es liegt weder eine konkludente noch eine ausdrückliche Erklärung des Beitritts vor. Dem Kläger ging es mit der Annahme des Vergleichs erkennbar auch nicht um die Unterstützung einer der Parteien in dem anhängigen Rechtsstreit 2 Ca 58/07, sondern allein um die Vereinbarung einer gleichlautenden vergleichsweisen Regelung in seinem Rechtsstreit mit der Beklagten.

Der mit Beschluss vom 25. September 2008 festgestellte Vergleich wahrt im Hinblick auf die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits nicht alle Voraussetzungen eines Prozessvergleichs in §§ 278 Abs. 6Satz 1, 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Denn die Parteien haben in dem Verfahren 2 Ca 321/04 bereits am 23. September 2004 einen Unterwerfungsvergleich geschlossen. Diesem kommt Prozess beendigende Wirkung zu. Durch den Unterwerfungsvergleich ist der Streit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt worden (vgl. zur Prozess beendigenden Wirkung des Unterwerfungsvergleichs auch LAG Düsseldorf 18. Mai 2000 - 7 Ta 161/00 - MDR 2000, 976 f.). Eine Weiterführung des Prozesses war nach dem Wortlaut in Ziff. 4 des Vergleichs („Die Parteien sind sich darüber einig, dass damit der Gegenstand des Rechtsstreits erledigt ist.“)ausgeschlossen. Die Annahme eines gerichtlichen Vergleichs setzt jedoch voraus, dass der Rechtsstreit, in dem der Vergleich geschlossen wird (noch) anhängig ist (MüKoZPO/Wolfsteiner 3.Aufl. § 794 ZPO Rn. 24; Musielak/Lackmann 9. Aufl. § 794 ZPO Rn. 4;Stein/Jonas/Münzberg 22. Aufl. § 794 ZPO Rn. 19; vgl. auch T/P-Seiler 32. Aufl. § 794 ZPO Rn. 8). Dies war hier in der Sache 2 Ca 321/04 nicht mehr der Fall. Wegen des vorangegangenen bestandskräftigen Unterwerfungsvergleichs war der Rechtsstreit bereits beendet und konnte nicht mehr gütlich „beigelegt“ werden. Hieran ändert auch nichts der Umstand, dass durch den Vergleichsabschluss in dem in Bezug genommenen Verfahren 2 Ca 326/04, das damit einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung entzogen wurde, nachträglich die Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) des Unterwerfungsvergleichs entfallen ist. Die Parteien haben dem Rechtsstreit 2 Ca 321/04vorliegend nämlich keinen Fortgang gegeben. Dies hätte einen Antrag des Klägers in diesem Verfahren auf Fortsetzung verbunden mit der Aufnahme des früheren Sachantrages erfordert (vgl. BAG 5.August 1982 - 2 AZR 199/80 - AP ZPO § 794 Nr. 31; MüKoBGB/Habersack 5. Aufl. § 779 BGB Rn. 93; Palandt 71. Aufl. § 779 BGB Rn. 31;T/P-Seiler 32. Aufl. § 794 ZPO Rn. 34).

(3) Der Vergleich vom 25. September 2008 stellt sich für den Kläger und die Beklagte der Sache nach aber als außergerichtlicher Vergleich dar. Der wegen eines prozessrechtlichen Mangels unwirksame Prozessvergleich der Parteien führt nicht zur Ungültigkeit der für sie in dem Rechtsstreit 2 Ca 58/07 getroffenen Regelung. Diese Regelung hat hier als außergerichtlicher materiell-rechtlicher Vergleich Bestand, da sie dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht.

Ein Prozessvergleich kann auch gleichzeitig einen außergerichtlichen Vergleich mit einem an dem Prozess nicht beteiligten Dritten beinhalten (BAG 21. Dezember 1972 - 5 AZR324/72 - NJW 1973, 918 f.).

Der Prozessvergleich hat eine rechtliche Doppelnatur: Er ist einerseits Prozesshandlung, deren Wirksamkeit sich nach den Grundsätzen des Verfahrensrechts bestimmt, und andererseits privates Rechtsgeschäft, für das die Regeln des materiellen Rechts gelten (BGH 30. September 2005 - V ZR 275/04 - NJW 2005, 3576ff.). Als Folge der Doppelnatur beeinflussen sich der prozessuale und der materiell-rechtliche "Vergleich" in ihrer Wirksamkeit wechselseitig, allerdings in unterschiedlicher Weise. Da die Prozesshandlung nur die "Begleitform" für einen materiell-rechtlichen Vergleich ist, verliert sie ihre Wirksamkeit, wenn der materielle Vergleich seinerseits unwirksam ist oder wird; dem Vergleich wird die verfahrensrechtliche Wirkung der Prozessbeendigung entzogen, wenn er aus sachlich- rechtlichen Gründen unwirksam ist. Kommt hingegen wegen formeller Mängel ein wirksamer Prozessvergleich nicht zustande, so führt das nicht ohne weiteres zur Ungültigkeit der materiell-rechtlichen Vereinbarung.Diese kann vielmehr als außergerichtlicher materiell-rechtlicher Vergleich im Sinne von § 779 BGB Bestand haben, wenn das dem hypothetischen Parteiwillen entspricht. Es ist daher in einem solchen Fall durch Auslegung zu ermitteln, ob ein Verfahrensmangel auch zur Nichtigkeit der materiell-rechtlichen Abrede führen sollte, oder ob die Parteien den Vergleich - wenn ihnen seine formelle Unwirksamkeit bekannt gewesen wäre - jedenfalls als außergerichtlichen Vergleich hätten gelten lassen wollen (§ 140BGB). Dabei kann die Erwägung eine Rolle spielen, dass der Beklagte häufig nicht ohne den Vorteil der Beendigung des Prozesses und der Kläger nicht ohne den Erwerb eines Vollstreckungstitels im Vergleichsweg "nachgegeben" hätten; andererseits kann der Abschluss eines Prozessvergleichs auch von Gründen bestimmt gewesen sein, die im Fall seiner formellen Unwirksamkeit jedenfalls zur Aufrechterhaltung der materiell-rechtlichen Vereinbarung führen sollten, weil den Parteien entscheidend an einer verbindlichen materiell-rechtlichen Regelung ihrer Rechtsbeziehungen gelegen war (BGH 24. Oktober 1984 - IVb ZR 35/83 - NJW 1985, 392 f. mwN.;vgl. auch Zöller/Stöber 29. Aufl. § 794 ZPO Rn. 15).

Diese Erwägungen kommen auch in dem vorliegenden Rechtsstreits zum Tragen: Der Vergleich in der Sache 2 Ca 58/07 hat keinen vollstreckungsfähigen Inhalt, so dass der Erwerb eines Vollstreckungstitels nicht im Vordergrund gestanden hat. Den Parteien war auch nach der vergleichsweisen Erledigung des Musterverfahrens 2 Ca 58/07 (= 2 Ca 326/04), auf das in dem Unterwerfungsvergleich Bezug genommen wird und das bis dahin ihr Bezugsobjekt darstellte, an einer verbindlichen materiell-rechtlichen Regelung ihrer Rechtsbeziehungen gelegen.Dies verdeutlicht auch der Schriftsatz des damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers, vom 29. August 2008, in dem der Abschluss des Vergleichs in der Sache 2 Ca 58/07 an die Geltung desselben Vergleiches für alle anderen Kläger, die einen Unterwerfungsvergleich geschlossen haben, knüpft.

Danach handelt es sich bei dem Vergleich vom 25. August 2008,der keiner Form bedurfte, jedenfalls um einen außergerichtlichen Vergleich, der wegen seines sachlich-rechtlichen Inhalts der Beklagten eine Einrede gegenüber dem durch die Vereinbarung erledigten Anspruch gewährt (vgl. BAG 21. Dezember 1972 - 5 AZR324/72 - NJW 1973, 918 f.).

bb) Die Auslegung des außergerichtlichen Vergleichs vom 25.September 2008 ergibt, dass die Parteien nicht die Geltung des TVöDab dem 1. Oktober 2005 vereinbart haben. Auf das Arbeitsverhältnis sollte der BAT in seiner jeweils bzw. zuletzt gültigen Fassung weiter Anwendung finden.

(1) Gemäß § 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist nach § 133 BGB der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können,welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (BAG 13.Dezember 2006 - 10 AZR 787/05 - AP ZPO § 278 Nr. 1; BAG 3. Mai 2006- 10 AZR 310/05 - EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 18;BAG 26. September 2002 - 6 AZR 434/00 - AP BBiG § 10 Nr. 10).Zu beachten ist hierbei, dass der objektive Sinn des Wortlauts einer Vereinbarung dann besondere Bedeutung hat, wenn die Vereinbarung von keiner der Parteien, sondern vom Gericht vorgeschlagen wird. Äußerungen des Gerichts sind nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen (BAG 16. Januar 2003 - 2AZR 316/01 - AP ArbGG 1979 § 57 Nr. 2 mwN.).

(2) Unter Anwendung vorstehender Grundsätze ergibt sich aus den Umständen des Zustandekommens des Vergleichs und dem aus dem Vergleichstext zum Ausdruck kommenden Willen der Parteien, dass die Anwendung des BAT bis in das Jahr 2004 in seiner jeweils geltenden Fassung und später statisch gewollt war.

Nach dem Wortlaut des Vergleichs sind sich die Parteien im Jahr 2008, dh. zu einem Zeitpunkt als der TVöD fast drei Jahre in Kraft war, darüber einig, dass der BAT im Jahr 2004 in seiner jeweils gültigen Fassung Anwendung gefunden hat und weiter angewandt wird.Durch den Zusatz „und weiter angewandt wird“, treffen die Parteien auch eine zukunftsbezogene Feststellung. Der BAT soll danach nicht nur bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des TVöD am 1. Oktober 2005, sondern auch über den Zeitpunkt des Vergleichschlusses am 25. September 2008 hinaus „weiter“, dh. in noch bevorstehender Zeit, angewandt werden. Dass dies dem Willen der Parteien entsprach, verdeutlicht auch der Schriftsatz des damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 15. Februar 2007 in dem Verfahren 2 Ca 58/07, in dem er ausführt, dass der dortige Kläger die Anwendung des BAT erreichen wolle. Bei der Auslegung des Vergleichs vom 25. September 2008 ist zudem zu berücksichtigen, dass die Frage, ob es sich bei dem TVöDum einen den BAT ersetzenden Tarifvertrag handelt, zu diesem Zeitpunkt in Rechtsprechung und Lehre bereits kontrovers diskutiert wurde (vgl. zum Stand der Diskussion seit dem Jahr 2005 die Nachweise in BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - AP BetrVG 1972 § 99Eingruppierung Nr. 38). Der Kläger trägt in Zusammenhang mit den im Betrieb der Beklagten ab dem Jahr 2005 stattfindenden Haustarifvertragsverhandlungen selbst vor (Bl. 441 d. A.), dass er bis in das Jahr 2007 davon ausgegangen sei, dass es gelingen werde,dadurch für alle Arbeitnehmer, auch diejenigen, die nicht unter den Personalüberleitungsvertrag gefallen seien, einen Tarifvertrag auf dem Niveau des TVöD zu schaffen. Er habe als Mitglied der Tarifkommission weder die Haus- noch die späteren Konzern-Tarifvertragsverhandlungen durch eine Klage auf Feststellung, dass der TVöD bereits gelte, erschweren wollen. Bei einem Abschluss eines Konzern- oder Haustarifvertrages hätte er es auch hingenommen, Regelungen etwas unterhalb des BAT in Kauf zu nehmen, weil hierdurch andere Arbeitnehmer, die definitiv nicht unter den TVöD gefallen seien, überhaupt erst einmal tarifliche Regelungen erhalten hätten. Er habe auf seinen Anspruch auf den TVöD erst nicht mehr verzichten wollen, als die Tarifvertragsverhandlungen im Jahre 2010 endgültig gescheitert seien. Dem Kläger war damit aber bewusst, dass es sich bei BAT und TVöD keineswegs zwingend um zwei in keinerlei Zusammenhang stehende tarifliche Regelwerke handelte. Gleichwohl hat er dem Vergleich vom 25. September 2008, der allein die zukünftige Anwendung des BAT und nicht die des TVöD zum Gegenstand hat, seine Zustimmung erteilt.Dies geschah nach seinem eigenen Vorbringen deshalb, weil er aus seiner Sicht möglicherweise für alle Arbeitnehmer günstige Tarifvertragsverhandlungen nicht gefährden wollte. Der Umstand,dass der Kläger fest mit einem positiven Ergebnis der Tarifvertragsverhandlungen gerechnet hat, stellt aber weder einen beachtlichen Motivirrtum dar, der die Rechtswirksamkeit des Vergleichs beeinträchtigt, noch gebietet er die Auslegung des Vergleichs entgegen seinem Wortlaut. Entgegen der Auffassung des Klägers ändert hieran auch nichts das Unterrichtungsschreiben der Gvom 25. April 2002, das auf einem fehlerhaften Verständnis des Personalüberleitungsvertrages und der rechtlichen Zulässigkeit eines Vertrages zu Gunsten Dritter beruht. Etwas anderes ergibt sich schließlich nicht daraus, dass der Vergleichsabschluss in dem Rechtsstreit 2 Ca 58/07 auf einen Vorschlag des Gerichts vom 11.September 2008 zurückgeht. Dieser gerichtliche Vergleichsvorschlag folgt lediglich einer Anregung des damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin des Rechtsstreits 2 Ca 59/07,des Klägers in dem Verfahren 2 Ca 58/07 und des hiesigen Klägers.Dort wird das Einverständnis nur mit der Maßgabe erteilt, dass der Vergleich um die Worte „und weiter angewandt wird“ zur Klarstellung ergänzt wird. Hiermit hat sich die Beklagte vorab einverstanden erklärt. Der Vergleich vom 25. September 2008 trägt damit an dieser Stelle ausschließlich den Vorstellungen der Parteien Rechnung, die nach seinem Wortlaut nicht nur eine vergangenheits- und gegenwartsbezogene Regelung treffen, sondern auch einen Zukunftsbezug schaffen wollten und daher den zuletzt nur noch statisch geltenden BAT für maßgeblich erachtet haben.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach hat der Kläger als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1ArbGG.