I. Der Senat beabsichtigt, die Berufungen der Klägerin und ihres Streithelfers gegen das Endurteil des Landgerichts Bayreuth vom 10. Januar 2008 (einstimmig) zurückzuweisen (§ 522 Abs. 2 S.1 ZPO).
II. Es ist beabsichtigt, den Berufungsstreitwert auf 35.790,43 Euro festzusetzen.
III. Der Berufungsführer können zur beabsichtigten Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO Stellung nehmen.
Frist: 21.07.2008
A.
Der Senat ist davon überzeugt, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Nr.1 ZPO), weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung nicht rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).
I.
Die Klägerin verlangt Mangelbeseitigungskosten nach Auftragsentziehung (VOB/B – Werkvertrag vom 10.09.1998 über eine Abwasseranlage – Hauptsammler/Ortskanal – in A., Anlagen K 1, B 2 / Gesamtpreis 65.540,06 DM / Schlussrechnung vom 20.10.1999, Anlage B 24 ).
Die Streithelferin erstellte das Angebot vom 27.08.1998 ( Anlagen K 2 / B 1 ), hatte die Bauoberleitung und überwachte den Bau.
Die Beklagte erholte im Zusammenhang mit Nachtragsangeboten (Bodenklasse / Pumpe / Spunddielen) ein Baugrundgutachten und stellte zunächst die Arbeiten ein. Nach Gutachtenserstellung ( Anlage B 13 , Diplom – Geograph G.) meldete sie Bedenken an.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 70.000 DM und Zinsen gerichtete Klage nach Beweisaufnahme (4 Zeugen / Sachverständigengutachten der LGA mit Ergänzungen und Anhörung des Sachverständigen) abgewiesen. Die unstreitigen Mängel (unstreitiger Beseitigungsaufwand 70.000 DM) seien nicht auf eine mangelhafte Werkleistung der Beklagten zurückzuführen (§§ 4 Ziffer 7, 13 Ziffer 5 VOB/B).
a. Diese habe vielmehr ihre Vertragspflichten erfüllt (UA 15/16).
b. Die Klägerin habe kein Bodengutachten erstellt (UA 16/19).
c. Die Beklagte habe ordnungsgemäß Bedenken angemeldet (§ 4 Ziffer 3 VOB/B) und hafte deshalb nicht (UA 19/25).
d. Die Beklagte habe kein ungeeignetes Verfüllmaterial verwendet (UA 25/27).
e. Prüf- und Dokumentationsmängel seien nicht ursächlich (UA 27/28).
f. Jedenfalls trete eine Haftung der Beklagten wegen der Verantwortlichkeit der Klägerin zurück (UA 28/29).
Mit den Berufungen verfolgen die Klägerin und ihr Streithelfer ihre Klageanträge weiter.
Die Klägerin rügt, das Landgericht habe den Sachverhalt nicht vollständig aufgeklärt, Beweise verfahrensfehlerhaft nicht erhoben und die erhobenen Beweise falsch gewürdigt. Das Landgericht unterstelle die fehlende Erfolgsaussicht von Zusatzmaßnahmen, mit denen die Klägerin einverstanden gewesen sei, und verkenne die Erfolgsbezogenheit der Werkunternehmerhaftung und die Anforderungen an eine Anzeige nach § 4 Nr. 3 VOB/B. Im Einzelnen:
Sand sei nur bei Auftreten von Grundwasser ungeeignet. Wo kein Grundwasser aufgetreten ist, dürfte kein Mangel vorliegen. Verdichtungsfähiges Material und ein Trennvlies hätten eine mangelfreie Werkleistung ermöglich.
Die Beweisaufnahme (Protokoll vom 21.03.2002, S. 4 unten, S. 7 Mitte) habe ergeben, dass die Beklagte die Mängel durch Einhaltung der angeordneten und freigegebenen Maßnahmen des Ingenieurbüros (Splitt / Wasserhaltung / Pumpen / erschwerter Rohrgrabenaushub) verhindern konnte.
Dies (Maßnahmen des Ing. - Büros) habe die Klägerin (durch Sachverständigengutachten) unter Beweis gestellt (Schriftsätze vom 11.04.2004, S. 3, und vom 17.09.2007, Ziffer 2 / Berufungsbegründung S. 6 oben). Das Landgericht habe diesen Beweis fehlerhaft nicht erhoben.
Grundwasser sei (von der Beklagten eingeräumt) nur bis zu einer Entfernung von 60 m nach Schürf 2 aufgetreten; 85 m von 145 m müssten deshalb mangelfrei sein (Schriftsatz vom 11.04.2002). Wenigstens diese Kosten müsse die Beklagte tragen. Zumindest müsste die Beklagte den Aufwand zur Beseitigung von Undichtigkeiten und das Fehlen der Schachtgerinne tragen.
Die Beklagte schulde ein mangelfreies Werk, weil sie nicht richtig, verständlich und erschöpfend auf die Grundwasserproblematik und die Gefahr für den Erfolg hingewiesen habe ( BGH NJW 1975, 1217 ). Sie habe lediglich einen Mehrvergütungsanspruch wegen erschwerter Einbaubedingungen durchsetzen wollen ( Anlage B 19 vom 12.11.1998). Auch habe die Beklagte nicht darauf hingewiesen, dass angeordnete Zusatzmaßnahmen keinen Erfolg versprechen, und den Verdichtungsgrad nicht überwacht.
Auf die Berufung des Streithelfers werde Bezug genommen.
Der Streithelfer trägt vor, die Beklagte sei ihren vertraglichen Pflichten schadensursächlich nicht nachgekommen und habe bezüglich der Haltungen S4 - S8 keine Bedenken angemeldet. Wegen der unterbliebenen Druckproben habe die Klägerin das Werk nicht abgenommen. Die Anmeldung von Bedenken habe nicht das gesamte Kanalbauwerk betroffen ( Anlagen B 20, B 21 ). Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, erneut Bedenken anzumelden ( Anlagen B 6, B 8 , Wasserhaltung etc.). Das Unterlassen sei schadenskausal gewesen. Zudem habe die Beklagte die Verdichtung nicht geprüft und dadurch weitere Anforderungen der Klägerin bzw. der Bauleitung verhindert. Der Anspruch sei in voller Höhe, mindestens aber in Höhe von 20.980,60 Euro (85/145) gegeben.
II.
Der Senat beabsichtigt, der ausführlich und überzeugend begründeten Entscheidung des Landgerichts zu folgen.
1.
Zu Recht (und von den Parteien nicht angegriffen) stellt das Landgericht auf die Anspruchsgrundlagen der §§ 13 Ziff. 5 Abs. 2 bzw. 8 Ziff. 3 Abs. 2 S. 1 i.V.m. 4 Ziff. 7 VOB/B ab (UA 13). Danach ist ein Anspruch der Klägerin nicht gegeben, weil die Beklagte die festgestellten Mängel nicht zu vertreten hat (§ 4 Ziff. 7 S. 2 VOB/B) bzw. diese Mängel nicht auf eine vertragswidrige Leistung der Beklagten zurückzuführen sind (§ 13 Ziff. 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B).
23Der Grund und Boden ist, wenn nicht der Unternehmer auf eigener Fläche baut, vom Auftraggeber geliefertes "Material", unter dessen Verwendung die Bauleistung hergestellt wird (Beck'scher VOB-Kommentar, 1. Auflage 2001, RN 30 m.w.N.). Wie für jedes andere "Material" trägt entsprechend der Auftraggeber das prinzipielle Eignungsrisiko; das ist ganz einmütige Auffassung (a.a.O.). Die Probleme des "Baugrundrisikos" bestehen deshalb praktisch auch weniger darin, das Ausgangsrisiko überhaupt zuzuweisen, sondern in der Verteilung unerwarteter, von beiden Vertragsparteien nicht vorhergesehener Störungen (Baugrundproblemen). Die Lösung dieser Fragen folgt dem allgemeinen Gewährleistungsrecht und der Verteilung von Vertragsrisiken.
24Die Landesgewerbeanstalt hat im Gutachten vom 8.10.2004 (dort S. 23 unter Ziff. 5) festgestellt, dass gemäß gängiger technischer Vorschriften das von der Klägerin beauftragte Ingenieurbüro bei der Planung und Ausschreibung für den Abwasserkanal im Wesentlichen folgende Mängel und Fehler, die aus technischer Sicht voneinander abhängig seien, begangen habe:
- Für die schwierigen Baugrundverhältnisse wurde kein Bodengutachten erstellt,
- keine Vorgabe bzw. Anordnung erforderlicher Wasserhaltungsmaßnahmen,
- keine Vorgabe bzw. Anordnung ausreichender Verbaumaßnahmen,
- Bodenaustausch nicht tief genug angeordnet.
29Das Problem war also grundsätzlich beherrschbar; angesprochen war zunächst jedoch nicht die Beklagte, sondern die Klägerin als planende und die Bauausführung vorgebende und überwachende Bauherrin. Im Gutachten vom 25.11.2005 hat die Landesgewerbeanstalt bestätigt, dass ein Baugrundgutachten unbedingt erforderlich gewesen sei (S. 7) und dass dann die vorgefunden Baugrundverhältnisse (Bodenklasse 2 in relevanter Tiefe und Grundwasserstand in der Grabensohle) eine besondere Ausführung erfordert hätten (Grundwasserabsenkung bis 2 D unterhalb der Sohle; Bodenaustausch 2 D unterhalb der Sohle, vgl. Gutachten S. 12).
Soweit es um die Frage der Verantwortlichkeit der Beklagten im streitgegenständlichen Streckenabschnitt geht, hat letztlich die Landesgewerbeanstalt nach Berücksichtigung der Angaben der beiden Zeugen K. und P. festgestellt, dass Schottermaterial nach Vorgabe ordnungsgemäß eingebaut worden sei (Gutachten vom 6.7.2007, S. 11) und dass ein Verbau mit Spunddielen und eine angemessene Wasserhaltung bei ausreichender Verdichtung des Rohrauflagers den Schaden vermieden hätte (a.a.O., S. 12).
Diese Feststellung hat sodann der Sachverständige Dr. H. – wie vom Landgericht unter Ziffer d) der Entscheidungsgründe (UA 25 – 27) zutreffend ausgeführt – im Termin vom 10.12.2007 bestätigt und erläutert (Protokoll S. 2 f., Bl. 505 f. d.A.). Insbesondere hat er bestätigt, dass Bodenmaterial nachrutschen und zu einer Vermischung führen konnte. Er hat auch eindeutig bestätigt, dass ein Verbau mit Spunddielen den Schaden vermieden hätte und durch das Ziehen der Verbauelemente der als Rohumhüllung eingebaute Brechsand seine seitliche Stützung infolge Verlustes des Widerlagers eingebüßt habe. Dies habe zu Hohlräumen geführt und möglicherweise eine genügende Verdichtung verhindert (S. 4, Bl 507 d.A.).
Aufgrund dieser Feststellungen ist die Verantwortlichkeit der Klägerin für den eingetretenen Schaden eindeutig belegt, während eine Mitverantwortlichkeit der Beklagten zumindest nicht bewiesen ist. Auch der Senat sieht die wesentliche Ursache des entstandenen Schadens darin, dass die Klägerin den Boden vor Ausschreibung der Baumaßnahme nicht genügend untersucht und insbesondere nicht die Verwendung von Spundwänden angeordnet hat.
Damit hat sich in eindeutiger Weise das Baugrundrisiko verwirklich, das – wie eingangs erwähnt – die Klägerin als Bauherrin zu tragen hat. Bei dieser Sachlage kommt es angesichts der zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter Ziffer f) der Entscheidungsgründe (UA 28/29) – überwiegende Verantwortlichkeit der Klägerin – nicht entscheidend darauf an, ob die Beklagte verpflichtet war, nach den unstreitig geäußerten Anfangsbedenken weitere Bedenken anzumelden, wie die Berufungsführer dies meinen.
Das Landgericht hat sich mit dieser Frage unter Punkt c) der Entscheidungsgründe (UA 19 – 25) eingehend befasst und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Bedenken der Beklagten ausreichend gewesen seien und das gesamte Bauvorhaben betroffen haben. Das Landgericht bezieht sich dabei auf die Anlagen B 8 und B 14. Die Beklagte spricht in der Anlage B 8 den Ortstermin vom 5.10.1998 an und führt aus, sie habe bei der Verlegung des Schmutzwasserkanals ausschließlich die Bodenklasse 2 angetroffen. Nach den geltenden Vorschriften müssten bei Kanalgraben der Bodenklasse 2 Spunddielen (mit ausreichender Versteifung) geschlagen werden. In der Anlage B 14 ("Anmeldung von Bedenken") vom 26.10.1998 nimmt die Beklagte auf das Sachverständigengutachten G. (I.G.U., Anlage B 13) vom 23.10.1998 Bezug, bezeichnet das Bauvorhaben mit "Abwasserkanal A." und rügt (allgemein) die vorgesehene Art der Ausführung. Da dem Gutachten Gremer keine Einschränkung auf einen Bauabschnitt 1 zu entnehmen ist, hätte die Klägerin die Ausführung des gesamten Bauvorhabens überdenken müssen. Die Einschätzung des Landgerichts, die Anmeldung von Bedenken der Beklagten habe sich auf das gesamte Bauvorhaben bezogen, ist jedenfalls im Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft.
2.
Ergänzend ist zu den Rügen der Klägerin auszuführen:
(1) Die pauschale Behauptung, wo kein Grundwasser vorhanden gewesen sei, habe kein Schaden auftreten dürfen, ist mangels Differenzierung nicht greifbar. Nach der Beweisaufnahme (Zeugen K. und P./Sachverständiger H., siehe oben) kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte verdichtungsfähiges Material und ein Trennflies eingebaut hat.
(2) Die Beweisaufnahme hat gerade nicht ergeben, dass die Bauaufsicht (Dr. D.) den Verbau mit Spunddielen angeordnet hätte; das Gegenteil ist der Fall (Aussage K. und P. vom 21. März 2002).
(3) Es trifft nicht zu, dass die Klägerin die Anordnung der Maßnahmen, die die Landesgewerbeanstalt für erforderlich gehalten hat (siehe oben) durch die Bauleitung behauptet hat (Schriftsätze 11.4.2004, S. 3, Bl. 121 d.A. und vom 17.9.2007, Ziff. 2, Bl. 489 d.A.; siehe auch unten unter Ziffer 3).
(4) Der Vortrag der Klägerin zum "Grundwasser" erlaubt keine Differenzierung; insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte tatsächlich in der Lage war, 85 m von 145 m mangelfrei herzustellen, zumal sich die Problematik des Baugrundes nach den Feststellungen der Landesgewerbeanstalt auf das gesamte Gebiet erstreckt haben dürfte; jedenfalls ist gegenteiliges nicht bewiesen.
(5) Soweit die Klägerin auf Undichtigkeiten und ein fehlendes Schachtgerinne abstellt, ist ebenfalls keine Differenzierung möglich; zudem dürfte die Ursache hierfür ebenfalls in den mangelhaften Vorgaben der Klägerin bzw. des Planungsbüros liegen.
41(6) Die von der Klägerin angesprochene Entscheidung BGH NJW 75, 1217 bezieht sich auf die mündliche Anmeldung von Bedenken und ist schon deshalb nicht vergleichbar. Die Beklagte hat sogar ein Gutachten in Auftrag gegeben und mehrmals bis zur Baueinstellung Bedenken angemeldet (vgl. die Sachverhaltsdarstellung der Streithelferin in der Berufungsbegründung). Zudem hat der BGH in der zitierten Entscheidung ausgeführt, dass auch in der Nichtbefolgung einer zuverlässigen mündlichen Belehrung ein mitwirkendes Verschulden des Auftraggebers liegen kann. Aus den eingangs erwähnten Gründen und wegen der grundsätzlichen Verantwortlichkeit der Bauherrin überwiegt deren Verantwortlichkeit – wie bereits ausgeführt – bei weitem.
3.
Wegen der Ausführungen des Streithelfers in der Berufungsbegründung ist ergänzend auszuführen:
Die Erwägungen des Streithelfers zur Verdichtungsprüfung (erstinstanzlicher Schriftsatz vom 7.12.2004, Bl. 280 d.A.) hat das Landgericht unter Punkt e) seiner Entscheidungsgründe durchaus berücksichtigt. Soweit der Streithelfer eine Kausalität für den eingetretenen Schaden annimmt, kann dem nicht gefolgt werden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ließ sich der Dichtegrad aufgrund der unzureichenden Anordnungen und Vorgaben der Klägerin und des nicht erstellten Baugrundgutachtens nicht erreichen. Die Ausschreibungsunterlagen geben im Übrigen nicht vor, wann die Eigenprüfung auf Einhaltung des Verdichtungsgrades zu erfolgen hat. Zudem geben die nur kursorisch von der Landesgewerbeanstalt wiedergegebenen Ausschreibungsunterlagen nicht an, dass die Beklagte eine Dokumentation zur Einhaltung des Verdichtungsgrades zu erstellen und diese der Klägerin zur Überprüfung zu übergeben hatte. Vielmehr ist es üblicherweise Aufgabe der Bauleitung, das ordnungsgemäße Verdichten des Baugrundes festzustellen. Die Beklagte kann aufgrund der Vorgaben der Klägerin durchaus davon ausgegangen sein, dass bei einem üblichen Vorgehen ein zu erwartender Verdichtungsgrad erreicht wird. Dass dies nicht der Fall war, hat sie nach der Beweisaufnahme jedenfalls nicht zu vertreten. Ein Anspruch ist auch nicht teilweise gegeben, da sich zum einen die Anmeldung der Bedenken auf das gesamte Bauvorhaben erstreckt hat und zum anderen die weit überwiegende Verantwortlichkeit auf Klägerseite liegt.
B.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht (§ 522 Abs. 2 Nr. 3).
C.
Der Senat regt deshalb – unbeschadet der Möglichkeit zur Stellungnahme – die (kostengünstigere) Rücknahme des Rechtsmittels an und weist auf die in Betracht kommende Gerichtsgebührenermäßigung (KV Nr. 1220, 1221) hin.