OLG Hamburg, Urteil vom 04.05.2012 - 8 U 5/12
Fundstelle
openJur 2012, 68833
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 317 O 317/11

1. Versäumt der Gläubiger die Frist des § 929 Abs.3 S.2 ZPO und verliert damit eine zunächst erwirkte einstweilige Verfügung, ist ein erneuter Verfügungsantrag zulässig.

2. Allein aus der Versäumung der Frist des § 929 Abs.3 S.2 ZPO im ersten Verfügungsverfahren folgt noch nicht, dass im 2. Verfügungsverfahren die Dringlichkeitsvermutung des § 885 Abs.1 S.2 ZPO widerlegt ist. Deren Vorliegen kann weiterhin bejaht werden, wenn der Gläubiger die erste Verfügung sofort vollzogen hat, sodann die Wochenfrist des § 929 Abs.3 S.2 ZPO um wenige Tage versäumt und sich anschließend zeitnah um den Erlass einer neuen einstweiligen Verfügung bemüht.

Tenor

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg – Zivilkammer 17 – vom 14.12.2011 geändert:

Im Wege der einstweiligen Verfügung wird angeordnet, dass zugunsten der Antragstellerin auf dem Grundstück des Antragsgegners in ... Hamburg, H... St... , eingetragen im Grundbuch von Hamburg, Amtsgericht Hamburg, Bezirk Altstadt-Süd, Bl. 3285, bestehend aus Miteigentumsanteilen am Gemeinschaftseigentum 310/ 10.000,00 von Bl. 3175 übertragener Miteigentumsanteil an dem Grundstück von Blatt 2120 Gebäude- und Freifläche, ungenutzt H..., verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung 12. und 13. OG und dem Kellerraum im Aufteilungsplan bezeichnet mit der Nummer 45 sowie zugeordnet zu den o.g. Miteigentumsanteilen das Sondernutzungsrecht an dem KFZ-Stellplatz und der Nebenfläche Nr. 100, eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek wegen einer Werklohnforderung von € 33.522,61 nebst Verzugszinsen in Höhe von 9 % auf € 8573,96 seit dem 27.07.2011 sowie einer Kostenpauschale von € 359,92 einzutragen ist.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfügungsverfahrens in beiden Instanzen haben die Antragstellerin 4/5 und der Antragsgegner 1/5 zu tragen.

Gründe

Die Antragstellerin nimmt den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek in Anspruch.

Die Antragstellerin hat für den Antragsgegner Innenausbauten in dessen Eigentumswohnung im M.-P.-T. in der H. H. vorgenommen. Die auf den 02.11.2010 datierte Schlussrechnung hat die Antragstellerin dem Antragsgegner mit Schreiben vom 27.05.2011 in einer zweiten – geänderten – Ausfertigung übersandt. Diese ist Grundlage des vorliegenden Verfahrens (Anlage A 1). Die Antragstellerin errechnet als Gesamtsumme der erbrachten Leistungen einen Betrag von € 502.259,95 netto = € 596.689,34 brutto. Abzüglich der vom Antragsgegner geleisteten Abschlagszahlungen verbleibt nach ihrer Berechnung eine restliche Forderung von € 159.255,03, auf die sich die Antragstellerin € 4.720,-- für Mängelbeseitigungsarbeiten anrechnen lässt. Sie möchte somit eine Restwerklohnforderung in Höhe von € 154.535,03 nebst Zinsen und einer Kostenpauschale sichern lassen.

Eine unter dem 25.08.2011 erwirkte erste einstweilige Verfügung wurde von dem Landgericht Hamburg mit Urteil vom 19.10.2011 für gegenstandslos erklärt, weil die Antragstellerin die einstweilige Verfügung dem Antragsgegner nicht innerhalb der Wochenfrist des § 929 Abs. 3 S. 2 ZPO zugestellt hatte (Az.: LG Hamburg 317 O 226/11). Zugleich wurde ein noch in jenem

Verfahren gestellter Antrag auf Erlass einer neuen einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Die aufgrund der ersten einstweiligen Verfügung eingetragene Vormerkung wurde wieder gelöscht.

Daraufhin beantragte die Antragstellerin am 26.10.2011 eine zweite einstweilige Verfügung, die am 04.11.2011 durch die Zivilkammer 28 des Landgerichts Hamburg antragsgemäß erlassen wurde. Nach Widerspruch des Antragsgegners wurde die Sache an die bereits mit dem ersten Verfügungsverfahren befasste Zivilkammer 17 abgegeben. Durch Urteil vom 14.12.2011 hob das Landgericht Hamburg die einstweilige Verfügung vom 04.11.2011 wieder auf und wies den Verfügungsantrag zurück. Nach Auffassung des Landgerichts besteht kein Verfügungsgrund mehr, da die Antragstellerin durch die Versäumung der Frist des § 929 Abs. 3 S. 2 ZPO im ersten Verfügungsverfahren die Dringlichkeitsvermutung des § 885 Abs. 1 S. 2 BGB widerlegt habe.

Wegen des Wortlauts der einstweiligen Verfügung vom 04.11.2011, der gestellten Anträge und der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Mit ihrer gegen das Urteil vom 14.12.2011 form- und fristgerecht eingereichten und begründeten Berufung will die Antragstellerin einen Neuerlass der aufgehobenen einstweiligen Verfügung erreichen. Sie macht geltend, dass das Landgericht zu Unrecht die Rüge des gesetzlichen Richters für unbegründet gehalten und das Fortbestehen der Dringlichkeit verneint habe. Ferner trägt sie ergänzend und vertiefend zu den Einwendungen des Antragsgegners zu der Richtigkeit der Schlussrechnung und den geltend gemachten Mängeln vor.

Der Antragsgegner verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt gleichfalls ergänzend zu der Richtigkeit der Schlussrechnung und zu den Mängeln vor.

Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat den Inhalt des ersten Verfügungsverfahrens zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

II.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin ist im erkannten Umfang begründet.

1. Ohne Erfolg beanstandet die Berufung, dass das Landgericht zu Unrecht die Rüge des gesetzlichen Richters für unbegründet gehalten habe. Es ist nicht ersichtlich, dass die Abgabe des Verfahrens an die Zivilkammer 17 wegen Sachzusammenhangs im Widerspruch zu dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Hamburg erfolgt wäre, denn auch das vorangegangene Verfahren war bei der Zivilkammer 17 anhängig. Einen Verstoß gegen den Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts behauptet auch die Berufung nicht. Soweit sie rügt, dass das Landgericht, wenn ein Sachzusammenhang bestünde, über den noch im ersten Verfahren gestellten Antrag auf Erlass einer neuen einstweiligen Verfügung hätte entscheiden müssen, übersieht sie, dass das Landgericht diesen hilfsweise gestellten Antrag aus prozessualen Gründen als unzulässig zurückgewiesen hat. Die Frage der geschäftsplanmäßigen Zuständigkeit für das zweite Verfahren kraft Sachzusammenhangs hat damit nichts zu tun.

2. Der Antrag der Antragstellerin scheitert nicht am fehlenden Verfügungsgrund.

a) Nach zutreffender Auffassung kann nach Aufhebung einer einstweiligen Verfügung wegen Versäumung der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO der Erlass einer neuen einstweiligen Verfügung beantragt werden (OLG Frankfurt, Urteil v. 05.05.2009 zum Az.: 8 U 10/09, Rn. 3, 4, zit. nach juris; Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 929 Rn. 23). Nach Meinung des Senats gilt dies auch, wenn die Vollziehung gemäß § 929 Abs. 2 ZPO zwar erfolgt ist, jedoch nachträglich unwirksam wird, weil der Gläubiger die Wochenfrist des § 929 Abs. 3 S. 2 ZPO versäumt hat und sodann die zunächst erlassene einstweilige Verfügung – wie vorliegend durch das Urteil des Landgerichts im Vorverfahren geschehen – rechtskräftig für gegenstandslos erklärt wird.

b) Aus der Zulässigkeit eines erneuten Antrags folgt jedoch noch nicht seine Begründetheit, insbesondere das Vorliegen eines Verfügungsgrundes. Dies hat auch das Landgericht zutreffend erkannt. Dessen (Weiter)bestehen kann in einem erneuten Verfahren zu verneinen sein.

Vorliegend streitet jedoch auch im erneuten Verfügungsverfahren die Vermutung des § 885 Abs. 1 S. 2 BGB für die Antragstellerin. Danach ist es zum Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung nicht erforderlich, dass eine Gefährdung des zu sichernden Anspruchs glaubhaft gemacht wird. Diese Vermutung kann zwar widerlegt werden (OLG Hamm, Urteil v. 04.11.2003 zum Az.: 21 U 44/03, Rn. 6; zit. nach juris). Dass dies vorliegend der Fall wäre, vermag der Senat entgegen dem Landgericht jedoch nicht zu erkennen.

aa) Zunächst ist der zwischen der 1. Ausfertigung der Schlussrechnung vom 02.11.2010 (Anlage Ag 15 des Vorverfahrens) und der mit Schreiben der Antragstellerin vom 27.05.2011 übersandten 2. Ausfertigung verstrichene Zeitraum insgesamt noch nicht als dringlichkeitsschädlich zu werten. Hier ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Arbeiten einen erheblichen Umfang hatten und diverse Gewerke betrafen, die Schlussrechnung über 40 Seiten umfasste und von dem Antragsgegner in zahlreichen Punkten beanstandet wurde (Anlage Ag 21 des Vorverfahrens), schließlich noch Mängel zu beseitigen waren, die jedenfalls teilweise auch von der Antragstellerin anerkannt wurden.

Nachdem der Antragsgegner auch der 2. Ausfertigung der Schlussrechnung widersprochen hatte (Anlage Ag 25 des Vorverfahrens) und mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 27.07.2011 erklärt hatte, keine weiteren Zahlungen leisten zu wollen (Anlage Ag 26 des Vorverfahrens), hat die Antragstellerin am 24.08.2011 ihren ersten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt. Auch dieser Zeitablauf reicht angesichts der Komplexität des Bauvorhabens, der weiterhin zahlreichen Einwendungen des Antragsgegners gegen die 2. Ausfertigung der Schlussrechnung und der zeitgleich mit der Abrechnung laufenden umfangreichen Korrespondenz der Parteien über Baumängel nicht aus, um von einer Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung ausgehen zu können.

bb) Die Antragstellerin hat die erste einstweilige Verfügung noch am Tag ihres Erlasses am 25.08.2011 beim Grundbuchamt eingereicht und damit ihren Vollziehungswillen bekundet. Am 05.09.2011, entgegen dem landgerichtlichen Urteil also noch innerhalb der Wochenfrist des § 929 Abs. 3 S. 2 ZPO, die mit dem Eingang des Antrags beim Grundbuchamt am 29.08.2011 begann (Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 929 Rn. 24), hat der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin den Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners wegen dessen Zustellungsvollmacht angeschrieben (Anlage A 11 des Vorverfahrens) und ihm anschließend – jetzt aber nach Ablauf der Wochenfrist – die einstweilige Verfügung von Anwalt zu Anwalt mit Schreiben vom 09.09.2011 zugestellt (Anlage A 12 des Vorverfahrens). Damit war zwar Wochenfrist des § 929 Abs. 3 S. 2 ZPO nicht mehr gewahrt, so dass die Vollziehung nachträglich wirkungslos wurde. Hieraus lässt sich nach Auffassung des Senats jedoch nicht – gewissermaßen rückwirkend – der Schluss ziehen, die Antragstellerin habe damit dokumentiert, dass ihr die Sache doch nicht so eilig sei. Die Antragstellerin hat zwar einen formalen Fehler begangen, der letztlich zum Verlust der zunächst erlangten Sicherung geführt hat. Die Versäumung der Frist des § 929 Abs. 3 S. 2 ZPO lässt sich jedoch nicht mit der Versäumung der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO gleichsetzen. Das Dringlichkeitsinteresse des Gläubigers dokumentiert sich in der Vollziehung der einstweiligen Verfügung. Wenn ein Gläubiger einen vollen Monat ungenutzt lässt, bevor er seine einstweilige Verfügung vollzieht, mag daher der Schluss auf eine Widerlegung der Dringlichkeit naheliegen. Wenn der Gläubiger die Vollziehung jedoch zeitnah durchführt und erst anschließend die dem Schutz des Schuldners dienende sehr kurze Frist des § 929 Abs. 3 S. 2 ZPO um wenige Tage versäumt, so ist dies ein formaler Fehler mit entsprechenden prozessualen Konsequenzen für den Gläubiger, rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, der Gläubiger habe mit der Missachtung dieser Bestimmung auch gezeigt, dass es ihm von vornherein nicht eilig gewesen sei.

cc) Auch der weitere Ablauf der Ereignisse widerspricht der Annahme des Landgerichts, die Vermutung der Dringlichkeit sei widerlegt. Nachdem der Antragsgegner im Vorverfahren mit Schriftsatz vom 29.09.2011 die Versäumung der Frist des § 929 Abs. 3 S. 2 ZPO gerügt hatte, hat die Antragstellerin am 04.10.2011 noch innerhalb des ersten Verfahrens den Antrag auf Neuerlass der einstweiligen Verfügung gestellt. Die Zulässigkeit dieser Vorgehensweise wird jedenfalls teilweise in Rechtsprechung und Literatur bejaht, so dass der Antragstellerin auch nicht vorgeworfen werden kann, sie habe zu lange mit einem neuen Verfügungsantrag gewartet. Schließlich hat die Antragstellerin eine Woche nach Verkündung des landgerichtlichen Urteils vom 19.10.2011 einen erneuten Verfügungsantrag gestellt und auch damit gezeigt, dass ihr die Sache unverändert dringlich ist.

3. Die Antragstellerin besitzt einen Verfügungsanspruch auf Eintragung einer Vormerkung für eine Sicherungshypothek nach den §§ 648, 883, 885 BGB nur in erkannter Höhe.

a) Die Parteien haben die Geltung der VOB/B vereinbart. Es ist anerkannt, dass auch beim VOB-Vertrag die Bestimmung des § 648 BGB Anwendung findet (Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB, 17. Aufl., Anhang 1, Rn. 1)

b) Die Antragstellerin hat nur in einem Umfang von € 159.255,03 (Bruttobetrag der Schlussrechnung) abzüglich € 98.712,42 eine Werklohnforderung glaubhaft gemacht, also in Höhe von € 60.542,61. Der Betrag von € 98.712,42 ist die Summe der sich aus dem Nachtragsangebot vom 12.03.2010 (Anlage A 10) ergebenden Änderungen, d.h. der Titel 19 (€ 23.731,53), 20 (€ 15.309,16) und 21 (€ 9.559,02) der Schlussrechnung und der Differenz zwischen dem aufgrund des Nachtragsangebots vom 12.03.2010 im Titel 15 der Schlussrechnung abgerechneten Tischlerarbeiten (€ 58.348,35) und dem im ursprünglichen Angebot enthaltenen Betrag (€ 23.993,45, Anlage A 9), jeweils zuzüglich Umsatzsteuer. Da die Antragstellerin selbst einen Abzug von € 4.720,-- wegen anerkannter Mängel in Abzug bringt, verbleibt eine Forderung von € 55.822,61.

Wie bereits in dem gerichtlichen Hinweis vom 13.03.2012 angesprochen, hat die Antragstellerin das Zustandekommen eines Vertrages über diese Leistungen nicht glaubhaft machen können. Unstreitig hat der Antragsgegner das Nachtragsangebot nicht unterzeichnet. Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat zwar an Eides statt erklärt, dass der Antragsgegner ihm gegenüber versichert habe, er werde alles bezahlen, was Frau B. beauftrage. Dem steht jedoch die eidesstattliche Versicherung des Antragsgegners entgegen, der eine Bevollmächtigung der Frau B. bestreitet und behauptet, er habe mit dem Geschäftsführer der Antragstellerin vereinbart, dass alle Leistungen, die Mehrkosten auslösten, von ihm persönlich genehmigt werden müssten. Dem steht ferner entgegen, dass die Antragstellerin dem Antragsgegner das Nachtragsangebot übersandt und um dessen Unterschrift gebeten hat, sie selbst also ersichtlich davon ausging, dass ein rechtsverbindlicher Vertrag erst bei Unterschrift durch den Antragsgegner persönlich zustande kommen würde. Schließlich steht dem entgegen, dass die Parteien nach den gemäß Anlage A 9 (letzte Seite) vereinbarten AGB der Antragstellerin ausdrücklich eine Schriftform für abweichende Bestimmungen des Vertrages vereinbart haben, und zwar auch für eine Vereinbarung über die Aufhebung der Schriftform (Anlage Ag 3 des Vorverfahrens).

Auch die von der Antragstellerin angeführte Entscheidung des BGH v. 27.11.2003 (VII ZR 346/01, zitiert nach juris) zu § 1 Abs.4 VOB/B führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn der BGH hat darin ausgeführt, dass die von einem Dritten für den Auftraggeber erklärte Leistungsbestimmung nur wirksam im Rahmen einer gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht abgegeben werden kann (Rn. 21). Eine Vertretungsmacht der Frau B. – auch eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht – hat die Antragstellerin – wie ausgeführt – im vorliegenden Verfahren nicht glaubhaft machen können.

Schließlich verhilft ein etwaiger gesetzlicher Anspruch – insbesondere Bereicherungsanspruch – der Antragstellerin ebenfalls nicht zum Erfolg. Denn nur vertragliche Ansprüche sind mit der Sicherungshypothek nach § 648 BGB sicherbar (Ingenstau/Korbion a.a.O., Rn. 47 und 48).

c) Die übrigen Einwände des Antragsgegners gegen die Richtigkeit der Schussrechnung bleiben vorbehaltlich einer genauen Überprüfung im Hauptsacheverfahren jedoch erfolglos:

aa) Soweit Änderungen gegenüber dem Ursprungsangebot durch Veränderungen der Mengen und Massen eingetreten sind, steht dies einer Berechtigung der Schlussrechnung nicht grundsätzlich entgegen, da die Parteien gemäß dem Ursprungsangebot vom 13.11.2009 einen sog. Einheitspreisvertrag vereinbart haben. Der Antragsgegner hat seine Behauptung, der Geschäftsführer der Antragstellerin habe zugesagt, dass Erhöhungen gegenüber dem Ursprungsangebot ausgeschlossen seien, nicht glaubhaft machen können. Insoweit stehen sich die widersprechenden eidesstattlichen Versicherungen des Geschäftsführers der Antragstellerin vom 14.12.2011 und des Antragsgegners vom 08.12.2011 gegenüber. Im Übrigen hat die Antragstellerin zugunsten des Antragsgegners diverse Minderleistungen berücksichtigt.

bb) Soweit der Antragsgegner die Fehlerhaftigkeit des Aufmaßes rügt sowie die Unrichtigkeit der Mengen, Maße und Massen, hat die Antragstellerin die Richtigkeit der Schlussrechnung durch die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 26.10.2011 und die Anlagen A 2, A 3 , A 4 und A 25 für das Verfügungsverfahren hinreichend glaubhaft gemacht .

cc) Soweit der Antragsgegner pauschal auf seine vorgerichtlichen Schreiben vom 07.02.2011 (Anlage Ag 21 des Vorverfahrens) und 30.06.2011 (Anlage Ag 26) Bezug nimmt, bleibt er im Verfügungsverfahren ohne Erfolg. In diesen Schreiben werden zu zahlreichen Einzelpositionen der Schlussrechnung Fragen gestellt, Nachweise verlangt, die Richtigkeit bestritten, Mängel gerügt, die zugleich in den Schriftsätzen dieses Verfahrens thematisiert werden usw. Hierzu ist zunächst grundsätzlich auszuführen, dass die Prüffähigkeit der Schlussrechnung im Sinne der VOB nicht Voraussetzung für die Eintragung einer Sicherungshypothek nach § 648 BGB ist (OLG Brandenburg, Urteil v. 24.04.2002 zum Az.: 13 U 245/01, Rn. 5; zitiert nach juris). Soweit im Übrigen die Richtigkeit der Schlussrechnung angezweifelt wird, ist es nicht Aufgabe des Senats, sich diese Punkte neben den schriftsätzlich vorgetragenen aus den teilweise nur stichwortartig und aus sich heraus schwer verständlichen Beanstandungen des vorgerichtlichen Schriftverkehrs herauszusuchen. Hierzu wird der Antragsgegner im Hauptsacheverfahren schriftsätzlich im Einzelnen vortragen müssen.

dd) Unbegründet ist der Einwand des Antragsgegners, dass in dem Ursprungsangebot (Anlage A 9) € 12.680,-- weniger für Estrich- und Trockenbauarbeiten zugesagt worden und somit abzuziehen seien. Nach dem Verständnis des Senats handelt es sich hier um eine bloße Erläuterung des für diese Arbeiten im Ursprungsangebot enthaltenen Preises, dieser also bereits um die genannte Summe günstiger ist.

ee) Auch der Einwand, die Antragstellerin schulde nach dem Ursprungsangebot ohne Mehrkosten eine doppelte Beplankung der Gipskartonwände mit Spanplatten, greift nicht, da nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragstellerin der Wunsch nach einer solchen vom Antragsgegner nicht geäußert worden ist.

ff) Soweit der Antragsgegner beanstandet, dass die Malerarbeiten gegenüber dem Ursprungsangebot erheblich teurer geworden seien, hat die Antragstellerin unbestritten vorgetragen, dass sie entgegen dem Ursprungsangebot auf allen Flächen Armierungsvlies angebracht habe. Auch habe sie sämtliche Flächen – auch hinter den Schränken – malermäßig bearbeitet. Hinsichtlich der Richtigkeit des Aufmaßes wird auf die obigen Ausführungen unter Ziff. 3. c) bb) verwiesen.

gg) Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist bei der Sicherungshypothek des § 648 BGB der vertraglich vereinbarte Sicherungseinbehalt von 5 % (Ziff. 13 der AGB der Antragstellerin, Anlage Ag 3 des Vorverfahrens) grundsätzlich nicht in Abzug zu bringen (BGH, Urteil v. 25.11.1999, Az.: VII ZR 95/99; zitiert nach juris).

d) Der sicherbare Werklohnanspruch der Antragstellerin ist nach ständiger Rechtsprechung um die Kosten der Mängelbeseitigung zu mindern (seit BGH, Urteil v. 10.03.1977, Az.: VII ZR 77/76, Rn. 13 ff., zitiert nach juris). Insoweit sind nach der im Verfügungsverfahren möglichen, nur vorläufigen Beurteilung und unter Inanspruchnahme des dem Gericht nach § 287 ZPO in diesem Verfahren zustehenden weiten Ermessensspielraums insgesamt weitere € 22.300,-- von der Werklohnforderung in Abzug zu bringen. Im Einzelnen:

aa) Im Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass vorliegend die Antragstellerin die Mangelfreiheit ihrer Arbeiten und ggf. die Höhe der Mängelbeseitigungskosten glaubhaft machen muss. Denn die Antragstellerin hat nicht hinreichend vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass die vom Antragsgegner bestrittene Abnahme ihrer Leistungen stattgefunden hat (BGH a.a.O., Rn. 25).

Das von der Antragstellerin vorgelegte Protokoll vom 02.06.2010 (Anlage A 11) ist nicht als Abnahme, sondern als „Leistungsfeststellung“ bezeichnet, so dass es sich auch um die Feststellung eines Zwischenstandes der bis dahin erbrachten Leistungen handeln könnte. Die mit „Abnahmeprotokoll“ betitelte Tabelle (Anlage A 12) hat die Antragstellerin unbestritten selbst verfasst. Die Antragstellerin hat zudem vorgetragen, dass selbst zu dem wesentlich späteren Zeitpunkt des sog. „Vorabzuges“ der Schlussrechnung vom 24.09.2010 (Anlage Ag 5 des Vorverfahrens) die meisten Werkleistungen noch nicht fertiggestellt gewesen seien, mithin keine Abnahmereife vorlag (S. 9 des Schriftsatzes vom 14.12.2011, Bl. 81). Auch hat die Antragstellerin mit noch späterem Schreiben vom 15.11.2010 (Anlage Ag 8 des Vorverfahrens) um eine Schlussabnahme gebeten, was darauf hindeutet, dass sie selbst nicht davon ausging, dass bislang die Abnahme stattgefunden hatte.

Auch für die Folgezeit ist eine Abnahme nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellbar. Zwar hat die Antragstellerin in dem Schreiben vom 15.11.2010 dem Antragsgegner eine Frist zur Abnahme bis zum 26.11.2010 gesetzt, so dass eine Abnahme nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB in Betracht kommen könnte; diese Bestimmung ist auch im VOB-Bauvertrag anwendbar (Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 17. Aufl., § 12 VOB/B Rn. 25). Insoweit fehlt es jedoch an ausreichendem Vortrag und Glaubhaftmachung, dass das Werk bereits zu diesem Zeitpunkt nur noch mit unwesentlichen Mängeln behaftet war. Unstreitig waren zunächst die Malerarbeiten – bis heute – mangelhaft. Zudem fanden – ebenfalls unstreitig – zwischen Januar und März 2011 sonstige Mangelbeseitigungsarbeiten statt, so u.a. der Austausch des Sauna-Ofens. Auch im Schreiben der Antragstellerin vom 10.12.2010 sind diverse Mängelrügen des Antragsgegners angesprochen, die – sollten sie sich als berechtigt erwiesen haben – möglicherweise erst in der Folgezeit behoben worden sind (Anlage Ag 17 des Vorverfahrens). Schließlich hat der Antragsgegner unbestritten vorgetragen, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin noch im Februar 2011 im Rahmen der Mängelbeseitigungsarbeiten den Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners um einen Termin zur Abnahme der Bauleistungen gebeten hat. Auch dieser Umstand spricht gegen eine Abnahmereife bereits am 15.11.2010.

Zu einer Abnahme gemäß § 12 Abs. 5 VOB/B hat die Antragstellerin nicht hinreichend vorgetragen. Auch fehlt es an der Darlegung der Abnahmereife (§ 12 Abs. 3 VOB/B) jedenfalls für den Zeitpunkt des Schreibens vom 15.11.2011, wie ausgeführt.

bb) Zu den einzelnen Mängeln:

aaa) Malerarbeiten

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Malerarbeiten mangelhaft sind. Sie streiten nur darüber, wie viele Tage und welche Kosten für deren Beseitigung anzusetzen sind und ob der Antragsgegner während der Arbeiten in der Wohnung verbleiben kann. Auch nach dem Vortrag der Antragstellerin sind jedenfalls 3 - 4 Tage erforderlich und umfangreiche Abklebemaßnahmen geboten, so dass jedenfalls nicht unzweifelhaft erscheint, ob dem Antragsgegner ein Bewohnen der Wohnung wirklich zumutbar ist. Auch hat der Antragsgegner ein Angebot eines anderen Malers vorgelegt, wonach allein die Malerarbeiten

fast € 9.000,-- kosten und 10 Tage dauern sollen (Anlage Ag 28). Ferner soll nach diesem Angebot eine Nutzung der Wohnung nicht möglich sein. Ob dies alles so zutrifft, wird nur im Hauptsacheverfahren zu klären sein. Jedenfalls aber ist es der Antragstellerin nicht gelungen hinreichend glaubhaft zu machen, dass die Mängelbeseitigungsarbeiten weniger als die € 20.000,-- kosten werden, die der Antragsgegner als Mindestbetrag veranschlagt (einschließlich Reinigungskosten, Gerüstgestellung und Hotelkosten). Da die Antragstellerin selbst bereits € 4.000,-- für Malerarbeiten von ihrer Werklohnforderung in Abzug bringt, verbleiben als Abzugsposten noch € 16.000,--.

bbb) Kratzer an Glasbrüstungen

Unstreitig befinden sich an einer Stelle der Glasbrüstungen Kratzer (Anlage A 25). Soweit der Antragsgegner pauschal weitere Kratzer behauptet, ist sein Vortrag nicht hinreichend substantiiert. Der Senat hat mit den Parteien Fotografien der Glasbrüstungen im Verhandlungstermin in Augenschein genommen (Anlage Bf 27). Hierbei haben sich keinerlei Kratzer erkennen lassen und auch der Antragsgegnervertreter hat die Stellen, wo sich weitere Kratzer befinden sollen, nicht näher bezeichnet. Angesichts der weitgehenden Forderung des Antragsgegners, sämtliche Glasbrüstungen auszutauschen, wäre hier ein deutlich substantiierterer Vortrag zu erwarten gewesen.

Allerdings wird sich die Antragstellerin die Kosten für den Austausch der unstreitig zerkratzten Teilfläche in diesem Verfahren abziehen lassen müssen, da sie nach eigenem Vortrag nicht sicher ist, ob sich die Kratzer wegschleifen lassen. Unter Berücksichtigung von € 46.580,-- netto = € 55.430,20 brutto für die gesamte Glasbrüstung (17 m) gemäß Ziff. 8.1 der Schlussrechnung schätzt der Senat die Kosten auf € 5.000.--.

ccc) Heizung

Insoweit beanstandet der Antragsgegner, dass sich die Raumtemperatur nicht richtig regeln lasse. Allerdings ergibt sich aus dem hierzu von der Antragstellerin vorgelegten Privatgutachten Sch. (Anlage A 27), dass Planung und Installation der Raumtemperaturregelung für die Fußbodenheizung von einer Firma R. erfolgt sind (S. 3 Abs. 3). Auch hat die Antragstellerin unbestritten vorgetragen und steht auch in dem Gutachten (S. 5 Abs. 5), dass das zentrale Steuerungsgerät für die Raumtemperaturregelung der Marke Crestron nicht von der

Antragstellerin, sondern von der Firma R. geliefert worden ist. Die von der Antragstellerin verlegte Fußbodenheizung soll nach den Feststellungen des Sachverständigen hingegen einwandfrei sei (S. 5 Abs. 6). Soweit der Sachverständige den Einbau eines zusätzlichen Umschaltventils fordert, vermag der Senat nicht deutlich zu erkennen, dass dennoch ein Mangel gerade der Leistung der Antragstellerin vorliegt. Auch der Antragsgegner trägt dies so nicht vor. Im Ergebnis hält der Senat die Leistungen der Antragstellerin vorbehaltlich der Überprüfung im Hauptsacheverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für mangelfrei.

ddd) Lüftung

Insoweit hat die Antragstellerin durch Vorlage des Privatgutachtens Sch. (Anlage A 28) glaubhaft gemacht, dass kein Mangel vorliegt.

eee) Dellen im Parkett

Die Antragstellerin hat durch das Schreiben des Parkettherstellers (Anlage A 29) glaubhaft gemacht, dass auch kleine ungehobelte Stellen zum Parkett gehören. Unregelmäßigkeiten stellen insoweit also grundsätzlich keinen Mangel dar. Demgemäß wäre es Sache des Antragsgegners gewesen, substantiiert, insbesondere durch Vorlage von Fotos, vorzutragen, wie die behaupteten Dellen beschaffen sind und ob sie über die gewollten Unregelmäßigkeiten hinausgehen. Auch ist zweifelhaft, ob diese etwaigen Dellen von der Antragstellerin zu verantworten sind, die das Parkett nur verlegt, aber nicht geliefert hat. In seiner eidesstattlichen Versicherung vom 08.11.2011 äußert auch der Antragsgegner lediglich die Vermutung, dass sie vom Gerüst der Antragstellerin stammen könnten.

Auch insoweit geht der Senat im Verfügungsverfahren von einer Mangelfreiheit der Leistung der Antragstellerin aus.

fff) Sauna

Die Antragstellerin hat den Sauna-Ofen ausgetauscht, so dass jetzt unstreitig eine Betriebstemperatur von jedenfalls 85 Grad erreicht wird. Nach Kenntnis des Senats handelt es sich hierbei um eine durchaus übliche Temperatur für eine private Sauna. Der Senat hält die Leistung der Antragstellerin insoweit daher überwiegend wahrscheinlich für mangelfrei.

Unstreitig ist allerdings, dass sich einige Lichtpunkte vom Saunahimmel abgelöst haben. Nach der Rechnung der Fa Corso (im Anlagenkonvolut A 4) haben die Lichtpunkte insgesamt € 1.023,53 netto = € 1.218,07 brutto gekostet. Der Senat schätzt den Mängelbeseitigungsaufwand auf € 300,-- (§ 287 ZPO).

Für die Nachbesserung der Sauna-Folie hat die Antragstellerin selbst bereits € 300,-- in Abzug gebracht. Der Antragsgegner trägt nicht dazu vor, dass ein höherer Aufwand erforderlich sei.

ggg) WC-Deckel

Auch zu dieser Position hat die Antragstellerin selbst einen Abzug von € 420.-- akzeptiert und bei der Höhe der zu sichernden Werklohnforderung berücksichtigt. Der Antragsgegner trägt nicht vor, dass der Betrag zu gering sei.

hhh) Glastüren

Der Antragsgegner beanstandet, dass die eckigen Duschtüren mit einem runden Rahmen versehen seien (Anlage Ag 29). Dass hierin ein optischer Mangel liegt, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Dass die Dusche deshalb nicht dicht sei, rügt der Antragsgegner nicht. Insoweit hat die Antragstellerin auch unbestritten vorgetragen, dass keine Dichtung eingebaut werden sollte.

iii) Messinghandläufe

Der Antragsgegner hat substantiiert unter Vorlage von drei Fotos (Anlage Ag 29) dazu vorgetragen, dass die Gehrungsschnitte jedenfalls an drei Stellen unsauber sind. Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Angesichts der Hochwertigkeit der Wohnung des Antragsgegners stellt dies einen optischen Mangel dar und ist zu beseitigen. Unter Berücksichtigung der Kosten für den gesamten Handlauf von netto € 2.642,88 = brutto € 3.145,03 (Pos. 8.1.1. der Schlussrechnung) schätzt der Senat die Kosten auf € 1.000,--.

Eine Ablösung der Handläufe von der Glasbrüstung ist nach den von der Antragstellerin eingereichten Fotos hingegen nicht ersichtlich (Anlage Bg 12).

jjj) Treppenstufen

Soweit der Antragsgegner rügt, das Holz löse sich „teilweise“ von der Stahlkonstruktion ab, vermag der Senat seinen Vortrag nicht nachzuvollziehen. Ausweislich Pos. 7.1 der Schlussrechnung sind die Stufen auf die Stahlkonstruktion aufgeschoben, also nicht verklebt. Insoweit besitzt der Vortrag für das Verfügungsverfahren noch keine hinreichende Substanz.

Da nach den vorstehenden Ausführungen insgesamt € 22.300,-- für Mängelbeseitigungsarbeiten von der Werklohnforderung der Antragstellerin in Höhe von € 55.822,61 abzuziehen sind, verbleiben € 33.522,61. In diesem Umfang hat die Antragstellerin Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung für eine Sicherungshypothek.

Zinsen stehen der Antragstellerin nur auf einen Betrag von € 8.573,96 zu. Entsprechend der eigenen Berechnung der Antragstellerin auf S. 20 der Antragsschrift gilt insoweit Folgendes: Von der Gesamtabrechnungssumme von brutto € 597.689,34 sind nach den Ausführungen unter Ziff. 3 b) € 98.712,42 in Abzug zu bringen. Dies ergibt € 498.976,92. Hiervon ist der Sicherungseinbehalt von 5 % zu berechnen, mithin € 24.948,85. Zieht man diesen Betrag von der in Ziff. 3 b) errechneten Restwerklohnforderung von € 60.542,81 ab, verbleiben € 35.593,96. Hiervon sind weiter die Mängelbeseitigungskosten in Höhe der von der Antragstellerin akzeptierten € 4.720,-- und die oben errechneten weiteren € 22.300,-- abzuziehen. Dies ergibt einen Betrag von € 8.573,96.

Zinsen können erst ab dem 27.07.2011 verlangt werden. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit die in dieser Entscheidung anerkannte Restwerklohnforderung bereits von der am 13.12.2010 angemahnten 7. Abschlagsrechnung erfasst ist.

Die Kostenpauschale ist entsprechend der Kostenentscheidung des Senats nur in Höhe von 1/5 von € 1.799, 60 = € 359,92 zuzusprechen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Eines Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, da die Entscheidung des Senats nicht anfechtbar ist.