Tenor

I. Unter Abänderung des Endurteils des Landgerichts München I vom 20. Oktober 2009 werden die vom Kläger am 8. Dezember 2009 in dem beim Amtsgericht München unter dem Az. 1500 IN 1646/09 über das Vermögen der Beklagten geführten Insolvenzverfahren angemeldeten Forderungen wie folgt zur Tabelle festgestellt:

73.496,84 €  Gesamtforderung70.077,52 €  Lohnforderung1.181,77 €  Zinsen2.237,55 €  KostenInsoweit wird die Berufung zurückgewiesen. Im Übrigen wird der Widerspruch der Berufungsklägerin vom 14. Januar 2010 für begründet erklärt.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 2/5, die Berufungsklägerin 3/5. Von den Kosten erster Instanz tragen der Kläger 16/25, die Beklagte 9/25.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger, der Berufungsbeklagter ist, und die Berufungsklägerin streiten um die Feststellung einer vom Kläger angemeldeten Forderung zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über die Beklagte.

Der Kläger ist zusammen mit der Berufungsklägerin Gesellschafter der Beklagten und war deren Geschäftsführer. Im Geschäftsführerdienstvertrag vom 27. Mai 2004 war für die Dauer von zwei Jahren ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot geregelt, während dessen sich die Beklagte zur Zahlung einer Karenzentschädigung verpflichtet hatte.

Am 3. September 2008 kündigte der Kläger den Geschäftsführerdienstvertrag außerordentlich, mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 verzichtete die Beklagte auf das im Geschäftsführerdienstvertrag niedergelegte Wettbewerbsverbot.

Der Kläger begehrte von der Beklagten erstinstanzlich sein Geschäftsführergehalt bis zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung sowie Schadensersatz, weil er durch vertragswidriges Verhalten der Beklagten und der Berufungsklägerin als Gesellschafterin der Beklagten zur außerordentlichen Kündigung veranlasst worden sei, und Karenzentschädigung.

Das Landgericht hat aufgrund mündlicher Verhandlung vom 18. August 2009 mit Endurteil vom 20. Oktober 2009 die Beklagte zur Zahlung des anteiligen Septembergehalts 2008 sowie einer monatlichen Karenzentschädigung bis einschließlich 4. September 2010 verurteilt. Soweit der Kläger Schadensersatz begehrte, hat es die Klage abgewiesen, weil es ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten, welches den Kläger berechtigt hätte, seinen Geschäftsführerdienstvertrag außerordentlich zu kündigen, verneinte.

Am 8. Oktober 2009 wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der Kläger hat seine im Endurteil des Landgerichts München I vom 20. Oktober 2009 festgestellte Forderung in Höhe von 124.660,07 € sowie seinen Kostenerstattungsanspruch gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts München I vom 2. Dezember 2009 in Höhe von 2.184 € beim Insolvenzverwalter der Beklagten angemeldet. Die Berufungsklägerin, selbst Gläubigerin der Beklagten, hat die Forderungen des Klägers bestritten. Ihren im Insolvenzverfahren erklärten Widerspruch verfolgt sie mit der Berufung weiter. Nach ihrer Auffassung sei das Endurteil des Landgerichts rechtsfehlerhaft, weil es Karenzentschädigung für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zugesprochen habe, obwohl es einen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Klägers nicht gesehen hat. Das vertragliche Wettbewerbsverbot und damit die Regelung über die Karenzentschädigung seien zudem nach §§ 242, 138 Abs. 1 BGB nichtig. Da die Beklagte auf das Wettbewerbsverbot verzichtet habe und wegen des Verhaltens des Klägers selbst zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen wäre, sei eine eventuelle Entschädigungverpflichtung hinfällig. Hilfsweise beruft sich die Beklagte darauf, dass im Übrigen Karenzentschädigung nur bis zum 18. Dezember 2008 geschuldet sei und auch nicht in der vom Landgericht zuerkannten Höhe.

Die Berufungsklägerin beantragt in zweiter Instanz,

den in dem Insolvenzverfahren des Amtsgerichts München, Az. 1500 IN 1646/09, am 14. Januar 2010 erklärten Widerspruch der Berufungsklägerin gegen die vom Kläger im genannten Insolvenzverfahren unter dem 8. Dezember 2009 angemeldete Forderung (126.844,07 €) unter Änderung des Urteils des Landgerichts München I, Az. 13 HKO 5122/09, und Klageabweisung für begründet zu erklären.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt in zweiter Instanz,

die von ihm am 08. Dezember 2009 zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen festzustellen.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird ergänzend auf das Endurteil des Landgerichts München I vom 20. Oktober 2009 (Bl. 373/386 d. A.) sowie hinsichtlich des weiteren Vorbringens auf die Schriftsätze der Parteien sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14. Juli 2010 (Bl. 452/454 d. A.) Bezug genommen. Der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts München I vom 2. Dezember 2009 (Bl. 388/389 d.A.) ist durch Beschluss vom 23. Dezember 2009 (Bl. 393 d.A.) aufgehoben worden.

II.

Die Berufung der Berufungsklägerin ist zulässig.

1. Die Berufung ist statthafter Rechtsbehelf, um den Widerspruch der Berufungsklägerin gegen die vom Kläger angemeldeten Forderungen weiter zu verfolgen (§§ 180 Abs. 2, 179 Abs. 2 InsO).

152. Die Berufungsklägerin ist als Insolvenzgläubigerin berufungsberechtigt. Ausweislich der Insolvenztabelle (Anlage BB 1) hat die Berufungsklägerin zwei Forderungen zur Tabelle angemeldet, davon eine nachrangige Forderung nach § 39 InsO. Obwohl nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag des Klägers das für die Beklagte zuständige Insolvenzgericht nach § 174 Abs. 3 InsO nicht besonders zur Anmeldung von Forderungen nachrangiger Gläubiger aufgefordert hat, steht der Berufungsklägerin auch als nachrangige Insolvenzgläubigerin ein Widerspruchsrecht zu. Anders als bei §§ 75 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 2 InsO schließt § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO nachrangige Insolvenzgläubiger nicht vom Widerspruchsrecht aus. Ein nachrangiger Insolvenzgläubiger muss sich zum Erhalt des Wertes seiner Forderung gegen unberechtigte Forderungen nicht nachrangiger Gläubiger zur Wehr setzen können. Sonst wären die Rechte der nachrangigen Gläubiger erheblich verkürzt (so Schumacher, in: MünchKommInsO, 2. Aufl. 2008, § 178 Rdnr. 21; Sinz, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., 2010, § 176 Rdnr. 26; Specovius, in: Braun, InsO, 4. Aufl. 2010, § 178 Rdnr. 3 mit Fn 3).

III.

16Die Berufung der Berufungsklägerin ist in Teilen begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte nur der Gehaltsanspruch für den Monat September 2008, beantragt in Höhe von 1.281,96 €, sowie Karenzentschädigung für die Monate Oktober 2008 bis einschließlich Dezember 2009 in Höhe von monatlich 4.591,70 €, jeweils nebst Zinsen, zu. Insoweit ist die angemeldete Forderung des Klägers zur Insolvenztabelle im Verfahren über das Vermögen der Beklagten festzustellen und die Berufung zurückzuweisen. Darüber hinaus ist der Widerspruch der Berufungsbeklagten für begründet zu erklären.

1. Beantragtes Septembergehalt 2008:

Dem Kläger steht das beantragte Septembergehalt in Höhe von 1.281,96 € zu. Die Berufungsbeklagte, die das Endurteil des Landgerichts München I vom 20. Oktober 2009 zwar auch insoweit angreift, hat hiergegen keine Berufungsrügen vorgetragen.

2. Karenzentschädigung:

a) Die Berufungsklägerin rügt zwar die Ausführungen des angegriffenen Urteils insoweit zu Recht, als das Landgericht eine wirksame Kündigung verneint, gleichwohl dem Kläger ohne Vertragsbeendigung eine nachvertragliche Karenzentschädigung zugesprochen hat. Dies ist ein rechtsfehlerhafter Widerspruch. Der Anspruch des Klägers auf Karenzentschädigung ist aber aus anderen Gründen entstanden. Auch wenn, wie das Erstgericht meint, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung des Klägers am 3. September 2008 nicht vorgelegen habe, wollte der Kläger mit seinen Erklärungen vom 3. September 2008 (Anlage K 47 [Niederlegung der Geschäftsführertätigkeit], Anlage K 48 [Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags]) eine sofortige endgültige Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses bei der Beklagten erreichen. Besonders deutlich wird dies in den Schreiben des Klägervertreters vom 24. September (Anlage K 49) und 2. Oktober 2008 (Anlage K 19), die unüberbrückbare Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Kläger einerseits und der Beklagten sowie der Berufungsklägerin als deren Gesellschafterin offenlegen. Eine Beendigung der Beschäftigung des Klägers entsprach aber auch dem Interesse und dem Willen der Beklagten. Mit Schreiben vom 5. September 2008 (Anlage BB 4) forderte sie den Kläger zur Herausgabe des Dienstwagens, sämtlicher in seinem Besitz befindlichen Unterlagen und Geschäftsdaten sowie des Büroschlüssels auf und gab ihm Gelegenheit, seine persönlichen Sachen mitzunehmen. Mit Schreiben vom 30. September 2008 (Anlage BB 3) äußerte die Beklagte die Auffassung, dass kein Anstellungsverhältnis mehr bestehe. Damit endete spätestens mit Ablauf des Monats September 2008 einvernehmlich das Geschäftsführerdienstverhältnis des Klägers bei der Beklagten.

b) Mit Beendigung des Geschäftsführerdienstvertrags bestand für den Kläger ab 1. Oktober 2008 das nachvertragliche Wettbewerbsverbot des § 8 Nr. 3 des Geschäftsführerdienstvertrags (Anlage K 1) und damit die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Karenzentschädigung nach § 8 Nr. 4 des Geschäftsführerdienstvertrags. Das Wettbewerbsverbot war entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten nicht nach § 138 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG nichtig. Es diente dem geschäftlichen Interesse und Schutz der Beklagten sowie deren neuartigen Alchemy-Technologie und erschwerte nach Ort (beschränkt auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland), Zeit (auf zwei Jahre) und Gegenstand (erkennbar vergleichbare Tätigkeiten wie bei der Beklagten) die Berufsausübung und wirtschaftliche Tätigkeit des Klägers nicht unbillig (vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., 2009, § 6 Rdnr. 80; ebenso die Formulierung des nicht beanstandeten Wettbewerbsverbots in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. März 2002 [abgedruckt in: NJW 2002, 1875] zugrundeliegenden Sachverhalt).

Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin lässt weder das "Weglaufen" des Klägers noch ein eventuelles Recht der Beklagten zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund die Pflicht zur Zahlung der Karenzentschädigung entfallen. Wie unter a) aufgezeigt, erfolgte die Beendigung des Geschäftsführerdienstvertrags letztlich einvernehmlich, so dass es auf weitergehende, nicht ausgeübte Gestaltungsrechte nicht ankommt.

23c) Aufgrund der Erklärung der Beklagten vom 18. Dezember 2008 (Anlage K 53), mit der diese auf die Einhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots verzichtet hat, ist die Zahlung der Karenzentschädigung bis zum 31. Dezember 2009 begrenzt. Die Beklagte war berechtigt, nach Beendigung des Anstellungsvertrags auf das Wettbewerbsverbot zu verzichten (etwa OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 164, 166/167; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, aaO., § 6 Rdnr. 81; Bauer/Dil-ler, GmbHR 1999, 885, 893; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdbGesR III, 3. Aufl. 2009, § 43 Rdnr. 76; Paefgen, in: Großkommentar zum GmbHG, 2006, § 35 Rdnr. 257). Dieser Verzicht wirkt sich auf die Zahlung der Karenzentschädigung aus, weil das Wettbewerbsverbot zum Schutz der Gesellschaftsinteressen besteht (so ausdrücklich BGH NJW 1992, 1892, 1893; NJW 2002, 1875, 1876; siehe auch Goette, in: Festschr. für Wiedemann 1982, 873, 884). Allerdings ist auch das Dispositionsbedürfnis des Geschäftsführers zu berücksichtigen, der bis zur Ausübung des Verzichts auf das Wettbewerbsverbot davon ausgeht, er müsse seinen künftigen Lebensunterhalt auf einem anderen, ihm weniger geläufigen Geschäftssektor als demjenigen der Gesellschaft suchen und könne dafür auf die Karenzentschädigung zurückgreifen (so BGH NJW 2002, 1875, 1876; siehe auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 35 Rdnr. 203). Die Verpflichtung zur Zahlung der Karenzentschädigung ist daher zeitlich begrenzt, bis der Geschäftsführer sich an die neue Lage anpassen und eine neue berufliche Tätigkeit finden kann (vgl. Schneider, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 43 Rdnr. 183; ähnlich Bergwitz GmbHR 2007, 523, 525 ff.).

24Da die Parteien im Geschäftsführerdienstvertrag vom 27. Mai 2004 (Anlage K 1) keine Regelung für den Fall getroffen haben, dass die Beklagte nach Beendigung des Anstellungsvertrags auf das Wettbewerbsverbot verzichtet, ist die Frist für die Zahlung der Karenzentschädigung nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der beklagten Gesellschaft und des Klägers zu bemessen (so Paefgen, in: Großkommentar zum GmbHG, aaO., § 35 Rdnr. 258; auch Goette, a.a.O., 873 885). § 75a HGB, der jedoch weder unmittelbar noch analog auf den GmbH-Geschäftsführer anwendbar ist, enthält eine Frist von einem Jahr ab dem Verzicht auf das Wettbewerbsverbot (darauf abstellend OLG Hamm GmbHR 1991, 367/368). Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 4. März 2002 (abgedruckt in: NJW 2002, 1875, 1876) auf eine der Kündigungsfrist entsprechende Dispositionsfrist abgestellt und die Pflicht zur ? im konkreten Fall auf ein Jahr begrenzten ? Karenzentschädigung auch deshalb nicht entfallen lassen, weil der Verzicht nicht mit Ausspruch der Kündigung zum Ausdruck gebracht worden war. Legt man diese Rechtsprechung zugrunde, ist danach zu fragen, mit welcher Frist und zu welchem Zeitraum die Beklagte dem Kläger nach dem 3. September 2008 hätte ordentlich kündigen können. Dies wäre nach § 7 Nr. 2 des Geschäftsführerdienstvertrags (Anlage K 1) mit Jahresfrist der 31. Dezember 2009 gewesen. Bis zu diesem Zeitpunkt ist sie daher zur Zahlung der Karenzentschädigung verpflichtet, was vom Erstgericht verkannt wird.

d) Die Pflicht zu Zahlung der Karenzentschädigung entfällt auch nicht deshalb, weil der Kläger, so der Vortrag der Berufungsklägerin, der Beklagten mit Gründung der Fa. S. GmbH & Co. KG Wettbewerb betreibe. Dabei kann dahinstehen, ob dem so ist. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 (Anlage K 53) wirksam auf das Wettbewerbsverbot verzichtet, so dass der Kläger nicht gegen nachvertragliche Pflichten verstößt (ebenso Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, aaO., § 6 Rdnr. 81).

e) Die Höhe der Karenzentschädigung richtet sich nach § 8 Nr. 4 des Geschäftsführerdienstvertrags (Anlage K 1). Danach hat sich die Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine Entschädigung in Höhe von 50 % seiner zuletzt durchschnittlich bezogenen monatlichen Brutto-Vergütung zu zahlen. Die Brutto-Vergütung besteht nach § 2 Nr. 1 des Geschäftsführerdienstvertrags aus einem monatlichen Gehalt, unstreitig seit 18. April 2006 in Höhe von 8.500 € brutto, und nach § 4 des Geschäftsführerdienstvertrags aus Nebenleistungen in Form der Nutzungsmöglichkeit eines Firmenwagens auch für private Zwecke (Nr. 1 Satz 1) und der Zahlung der Beiträge für eine Privathaftpflicht-, eine Direkt- und eine Berufunfähigkeitsversicherung (Nr. 3).

27Der monatliche Wert der Versicherungsbeiträge beträgt unstreitig 344,64 €. Zwischen den Parteien umstritten ist dagegen der monatliche Wert der Nutzungsmöglichkeit des Firmenwagens auch für private Zwecke. Während der Kläger unter Berufung auf die ADAC-Autokostenberechnung (Anlage K 3) einen monatlichen Kostenvorteil in Höhe von 770 € annimmt, setzt die Beklagte nur 1 % des Anschaffungspreises in Höhe von unstreitig 33.875 € an. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts, das seiner Berechnung, wie vom Kläger beantragt, die Vollkosten (also 770 € monatlich) zugrunde gelegt hat, orientiert sich der Senat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (etwa in NJW 1999, 3507; Urteil vom 25. Januar 2001, Az. 8 AZR 412/00, Rz. 18-21) zu entsprechenden Fallgestaltungen im Arbeitsrecht an der abstrakten Berechnung der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit des § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG. Dies beruht darauf, dass die Zurverfügungstellung des Firmenwagens nicht ausschließlich zu privaten Zwecken erfolgt, sondern ? auch nach § 4 Nr. 1 des Geschäftsführerdienstvertrags vom 27. Mai 2004 (Anlage K 1) ? zuförderst zu dienstlichen Zwecken. Der private Anteil am Gebrauchswert des Firmenwagen ist also keine feststehende Größe, sondern verändert sich in Abhängigkeit von der Zeit, in die er für dienstliche Zwecke einzusetzen ist. Damit beläuft sich der monatliche Gebrauchsvorteil für den Firmenwagen auf 338,75 €.

Die Höhe der Karenzentschädigung beträgt somit 50 % der Summe aus 8.500 €, 344,64 € und 338,75 €, also 4.591,70 €.

3. Zinsen und außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten:

Im Ersturteil rechtsfehlerfrei tituliert und im Übrigen mit den Berufungsrüge nicht angegriffen sind die Zinsen für das beantragte Septembergehalt und die Karenzentschädigung (§§ 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 2 Nr. 1 Satz 1 bzw. § 8 Nr. 4 Satz 2 des Geschäftsführerdienstvertrags [Anlage K 1]). Ebenfalls mit den Berufungsrügen nicht angegriffen sind die in Ziffer IV. des Ersturteils zugesprochenen außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten (2.237,55 €).

4. Inhalt der Tenorierung:

Im Hinblick auf das am 8. Oktober 2009 über das Vermögen der Beklagten eröffnete Insolvenzverfahren (Anlage BF 1) sind nach §§ 178 Abs. 1, 179 Abs. 2, 180 Abs. 2, 181 InsO die angemeldeten Forderungen des Klägers zur Tabelle festzustellen, soweit die Klage begründet ist und die Forderungen bestehen. Wie unter 1. und 2. ausgeführt schuldet die Beklagte dem Kläger das Septembergehalt (1.281,96 €) sowie Karenzentschädigung in Höhe von monatlich 4.591,70 € bis zum 31. Dezember 2009, was ? für die Monate Oktober bis Dezember 2009 nach § 41 InsO abgezinst ? eine Forderung in Höhe von 68.795,56 €, zusammen mit dem Septembergehalt in Höhe von 70.077,52 € ergibt. Der Zinsertrag, soweit beantragt und im Ersturteil zugesprochen, beläuft sich für das Septembergehalt und für die vom Senat festgestellte Karenzentschädigung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf insgesamt 1.181,77 €. Hinzu kommen noch die außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.237,55 €. Der Kostenfestsetzungsbeschluss betreffend 2.184 € wurde inzwischen aufgehoben.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine Zulassungsgründe vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisions- bzw. des Rechtsbeschwerdegerichts. Der Senat wendet bei seiner Entscheidung die obergerichtliche Rechtsprechung an und weicht auch nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts ab.