Niedersächsisches OVG, Urteil vom 16.11.2009 - 12 LC 181/07
Fundstelle
openJur 2012, 49834
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1. Ein von einer Kommanditgesellschaft erstrittenes Urteil mit der Verpflichtung zur Neubescheidung entfaltet Rechtskraftwirkung hinsichtlich der für das Urteil maßgeblichen Rechtsauffassung des Gerichts auch unmittelbar zugunsten des persönlich haftenden Gesellschafters.2. Zu den Anforderungen an eine fehlerfreie Abwägung bei der Festlegung einer Höhenbeschränkung für Windkraftanlagen im Flächennutzungsplan.3. Die Übergangsregelung des § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG, wonach Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, nach den bis dahin geltenden Vorschriften abgeschlossen werden, erfasst nur die Fälle, in denen nach altem Recht bis zu dem für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt, dem 1. Juli 2005, eine Baugenehmigung hätte erteilt werden können.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung des Beklagten, über ihren Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Am 17. April 2003 stellte die Klägerin bei dem Beklagten den Bauantrag für die Errichtung einer Windkraftanlage des Typs H. mit einer Nabenhöhe von 80 m, einem Rotordurchmesser von 77 m, mithin einer Gesamthöhe von 118,50 m, und einer Nennleistung von 1500 KW auf dem Flurstück I. der Flur J. der Gemarkung D.. Das Grundstück liegt in dem Bereich „K.Berg“, den die Beigeladene neben dem weiteren Standort „L. Becken“ bereits durch die 14. Änderung ihres Flächennutzungsplanes - in Kraft getreten am 14. Februar 2003 - und erneut durch die 16. Änderung - in Kraft getreten am 22.12.2003 -, mit der eine Verkleinerung der Sondergebiete verfolgt worden ist, als Sondergebiet Windenergie dargestellt hat. In der Legende des jeweiligen Flächennutzungsplanes heißt es einschränkend: „Gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 BauGB darf die maximale Gesamthöhe (Nabenhöhe + Rotorhalbmesser) der Windenergieanlagen über gewachsenem Gelände nicht höher als 100 m sein“. Unter dem 27. Juni 2003 versagte die Beigeladene ihr Einvernehmen unter Hinweis auf die Höhenüberschreitung.

Mit Bescheid vom 11. Juli 2003 lehnte der Beklagte nach Anhörung der Klägerin den Bauantrag ab, weil das Vorhaben mit den Darstellungen des Flächennutzungsplans zwar hinsichtlich seiner Art, jedoch nicht hinsichtlich der Höhe vereinbar sei. Den Widerspruch der Klägerin mit Schreiben vom 17. Juli 2003 wies die (vormalige) Bezirksregierung M. mit Widerspruchsbescheid vom 22. Juli 2004 als nicht begründet zurück und führte im Wesentlichen aus: Die Beigeladene habe das Abwägungsgebot nicht verletzt, denn sie habe sich im Hinblick auf den „Sprung“ in der Wirkung einer Anlage, der sich aufgrund der Kennzeichnungspflicht ergebe, die nach wie vor sowohl tags als auch nachts bestehe, für das Vorziehen der Belange Wohn- und soziale Bedürfnisse der Menschen, Schutz des Landschaftsbildes und der Avifauna einerseits sowie das Zurücksetzen der wirtschaftlichen Bedürfnisse der Betreiber andererseits entschieden. Nachvollziehbar sei, dass wie auch immer gekennzeichnete Anlagen einen großen Eingriff in das Landschaftsbild darstellten und auch die dort lebenden oder erholungssuchenden Menschen erheblich stärker beeinträchtigten. Die Höhenbegrenzung sei auch aus Gründen des Vogelschutzes erfolgt. Das N. tal stelle eine bedeutende Vogelzuglinie dar. Nur 2,5 km nordöstlich, im Bereich der O. Seenplatte und des nördlich anschließenden N. Polders, liege ein bedeutendes Rastgebiet für Zugvögel (FFH-Gebiet). Durch die Höhenbegrenzung sollten die Auswirkungen auf Zugvögel minimiert werden. Es sei durchaus nachvollziehbar, dass hier aufgrund der Privilegierung der Windkraftanlagen eine noch hinnehmbare Beeinträchtigung u. a. des Vogelschutzes bis zur Anlagenhöhe von 100 m gesehen werde. Je höher die Anlagen, umso stärker sei die Betroffenheit für die Zugvögel zu beurteilen. Da ab 100 m die Kennzeichnungspflicht bestehe, kämen hierdurch noch weitere Auswirkungen auf die Zugvögel hinzu, die in der Summe der Errichtung von Anlagen über 100 m durchaus entgegenstehen könnten. Im hier vorliegenden konkreten Einzelfall wäre der wirtschaftliche Vorteil, den der Anlagenbetreiber durch eine 118,50 m hohe Anlage im Vergleich zu einer 100 m hohen Anlage erzielen würde, den nachvollziehbar erheblich erhöhten Beeinträchtigungen der Avifauna, der Menschen mit ihren Wohn- und Sozialbedürfnissen sowie des Landschaftsbildes gegenüberzustellen. Eine offensichtlich falsche Gewichtung der Belange, die in dieser Abwägung zur Versagung des gemeindlichen Einvernehmens geführt habe, sei nicht erkennbar.

Die Klägerin hatte bereits am 7. Juli 2004 gegen den ablehnenden Ausgangsbescheid Klage erhoben und (zunächst) die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der beantragten Baugenehmigung begehrt. Mit ihrer Begründung hat die Klägerin (weiter) geltend gemacht: Die einen konkreten Bezugspunkt nicht enthaltene Höhenfestsetzung sei unwirksam, weil eine Abwägung der konkreten Umstände des Einzelfalles nicht stattgefunden habe. Besondere städtebauliche Gründe seien nicht angeführt und erst recht nicht mit Interessen der Grundstückseigentümer bzw. der Vorhabenträger abgewogen worden. Die hier streitige Höhendifferenz von 18,5 m habe keine entscheidenden Auswirkungen auf Menschen oder die Umwelt. Auch die Unterschiede im Hinblick auf das Landschaftsbild seien relativ gering. Was die Kennzeichnung der Anlage als Luftfahrthindernis angehe, sei nicht untersucht worden, ob eine Nachtbefeuerung zwingend erforderlich sei. Zudem gestatte die neue Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Kennzeichnung von Luftfahrthindernissen eine weitaus dezentere Kennzeichnung von Anlagen über 100 m Bauhöhe als bisher. Eine besonders schutzwürdige Umgebung oder ein besonders grober Eingriff in das Landschaftsbild liege nicht vor. Die Wirtschaftlichkeit der Standorte angesichts der Höhenbeschränkung und Belange des Vogelschutzes seien nicht ausreichend ermittelt worden.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 11. Juli 2003 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung M. vom 22. Juli 2004 zu verpflichten, über ihren Antrag vom 17. April 2003 auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage Typ P. (Nabenhöhe 80 m, Bauhöhe 118,50 m) auf dem Grundstück Gemarkung D., Flurstück I., Flur J. erneut unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden,

und die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die angefochtenen Bescheide unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der Beigeladenen vom 22. August 2003, mit der diese die Verweigerung ihres Einvernehmens begründet hat, verteidigt und ergänzend ausgeführt: Die bestehenden naturschutzrechtlichen Bedenken bezögen sich einerseits auf die Verunstaltung des Landschaftsbildes bei der vorgesehenen Bauhöhe und andererseits auf mögliche Auswirkungen auf die Fauna, insbesondere die Avifauna und Fledermäuse. Von Windkraftanlagen über 100 m, die grundsätzlich kennzeichnungspflichtig seien, gingen signifikant höhere Belastungen für das Landschaftsbild aus, als dies bei niedrigeren Anlagen ohnehin schon der Fall sei. Dies gelte jedenfalls dann, wenn es sich - wie hier - um eine attraktive Landschaft im südniedersächsischen Mittelgebirgsraum im Umfeld des K.Berges und des östlichen Ausläufers der Q.burg handele. Auch die Erheblichkeit der Auswirkungen auf das landschaftsästhetische Empfinden eines die aufgesuchte Landschaft aufgeschlossen wahrnehmenden Betrachters ändere sich wesentlich mit der Kennzeichnung der Anlage. Die Wirkung als technischer, unmaßstäblicher und in ästhetischer Hinsicht grob unangemes-sener Fremdkörper in der ansonsten vertrauten, wenig überformten Mittelgebirgslandschaft werde deutlich verstärkt. Bislang seien dort keine Objekte mit Tages- oder Nachtkennzeichnung durch Beleuchtung oder Anstrich in der näheren Umgebung des vorgesehenen Bauwerks vorhanden. Negative Auswirkungen auch auf die Avifauna und die nachtaktiven Fledermäuse sowie Nachtfalter und sonstige Insekten seien zudem nicht auszuschließen und müssten noch untersucht werden. Zudem stellten sich die Örtlichkeiten so dar, dass die streitbefangene Windkraftanlage zu einer aus weiteren drei Windkraftanlagen bestehenden Windfarm gehöre, so dass ein Genehmigungsverfahren nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz hätte durchgeführt werden müssen. Von diesen drei Windkraftanlagen seien zum Zeitpunkt der Antragstellung hinsichtlich der streitbefangenen Windkraftanlage (Eingang des Bauantrages vom 17.4.2003 beim Beklagten am 24.4.2003) bereits zwei Windkraftanlagen genehmigt gewesen, nämlich am 11. April 2003 - 470/02 - und am 24. April 2003 - 218/02 -. Der Antrag für die dritte Windkraftanlage (220/02) sei am 18. Februar 2002 eingegangen und habe sich zum Zeitpunkt der Antragstellung der hier streitigen Windkraftanlage noch im Genehmigungsverfahren befunden; die Genehmigung sei dann am 11. August 2003 erteilt worden. Für die als dritte beantragte Anlage (470/02) sei deshalb am 8. Juni 2005 (auch) eine Genehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz erteilt worden. Diese drei Windkraftanlagen hätten ihren Standort in einer Entfernung von ca. 485 m, 765 m und 980 m jeweils in südöstlicher Richtung vom Standort des streitigen Vorhabens.

Die Beigeladene, die keinen Antrag gestellt hat, ist der Klage ebenfalls entgegengetreten und hat ausgeführt: Es sprächen im Wesentlichen drei städtebauliche Gründe gegen die Errichtung der beantragten Anlage, nämlich die Auswirkungen auf den Menschen mit seinen Wohnbedürfnissen und seinen sozialen Bedürfnissen, die Auswirkungen auf das Landschaftsbild und auf die Avifauna. Diese städtebaulichen Belange hätten die privaten Belange in Gestalt eines zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteils, den die Klägerin aus der beantragten Anlage im Vergleich zu einer 100 m hohen Anlage erzielen würde, überwogen. Der K.Berg bilde den nördlichen Abschluss des L. Beckens und stelle den Übergangsbereich in das N.tal und der Q.burg dar. Insoweit bestehe hier eine besondere Landschaftsbildempfindlichkeit.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 9. März 2006 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Neubescheidung, denn der Beklagte habe den Bauantrag zu Recht abgelehnt. Das streitbefangene Vorhaben unterfalle nach wie vor dem Baurecht. Die streitige Anlage gehöre nicht zu einer Windfarm, denn ihr Einwirkungsbereich berühre nur den Einwirkungsbereich einer anderen Anlage (die im Abstand von ca. 500 m errichtet werden solle), nicht aber den weiterer genehmigter Anlagen. Dem Vorhaben der Klägerin stünden öffentliche Belange entgegen. Es widerspreche dem Flächennutzungsplan der Beigeladenen, der auf dem Baugrundstück nur die Errichtung von Windkraftanlagen bis zu einer Gesamthöhe von 100 m erlaube. Sowohl die 14. als auch die 16. Flächennutzungsplanänderung der Beigeladenen sei formell rechtmäßig zustande gekommen. Die Höhenfestsetzung begegne ebenfalls keinen formellen Bedenken. § 5 Abs. 2 Nr. 1 BauGB i.V.m. § 16 Abs. 1 BauNVO erlaube ausdrücklich, im Flächennutzungsplan die Höhe baulicher Anlagen als allgemeines Maß der baulichen Nutzung darzustellen. Als Bezugspunkt werde das gewachsene Gelände bezeichnet, was der gewachsenen Geländeoberfläche im Sinne von § 16 Abs. 1 NBauO entspreche und ohne Weiteres feststellbar sei. Offensichtliche Mängel des Abwägungsvorgangs und des Abwägungsergebnisses lägen nicht vor. Aus dem Erläuterungsbericht zur 14. Flächennutzungsplanänderung, der dem Bericht zur 16. Änderung weitgehend entspreche, ergebe sich, dass die Beigeladene in Bezug auf die Darstellung der maximalen Anlagenhöhe im Plangebiet „K.Berg“ alle ihr bekannten öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander abgewogen habe, weil sie ihr besonderes Augenmerk auf die Belange des Umweltschutzes gerichtet habe. Sie sei dabei zu dem ohne Weiteres nachvollziehbaren Ergebnis gelangt, dass als Luftfahrthindernisse kennzeichnungspflichtige Anlagen deutlich stärkere Auswirkungen auf das Landschaftsbild, den Menschen und die Avifauna hätten als nicht gekennzeichnete Anlagen. Die Beigeladene sei nicht gehalten gewesen, den wirtschaftlichen Interessen potenzieller Anlagenbetreiber ein größeres Gewicht beizumessen. Abgesehen davon, dass Art. 14 Abs. 1 GG nicht die einträglichste Nutzung des Eigentums schütze und die planende Gemeinde das Interesse privilegierter Nutzer des Außenbereichs zurückstellen dürfe, wenn hinreichend gewichtige städtebauliche Gründe dies rechtfertigten, habe die Beigeladene keinen Anlass gehabt anzunehmen, dass Anlagen unter 100 m Höhe im Vorranggebiet „K.Berg“ wegen der dort herrschenden Windverhältnisse nicht wirtschaftlich betreibbar seien. Entsprechende Anregungen und Bedenken seien im Planaufstellungsverfahren nicht vorgebracht worden. Im Übrigen belegten die mittlerweile erfolgten Genehmigungen dreier kleinerer Anlagen in dem Gebiet bzw. in dessen Nähe das Gegenteil. Die Klägerin könne in diesem Verfahren nicht damit gehört werden, die Ausweisung von Vorrangstandorten für Windenergie im Gemeindegebiet der Beigeladenen sei aus anderen Gründen nichtig. Die Beigeladene habe neben dem Gebiet „K.Berg“ gemeinsam mit der Stadt R. und dem Flecken S. das erheblich größere Gebiet „L. Becken“ als Vorranggebiet ausgewiesen. Zwar sei die Ausweisung des „L. Beckens“ als Vorranggebiet unwirksam, weil die planenden Gemeinden dem Belang des Vogelschutzes im Abwägungsvorgang nicht das ihm zukommende Gewicht beigemessen hätten (vgl. das zwischen den Hauptbeteiligten ergangene Urt. d. Kammer v. 9.3.2006 - 2 A 194/04 -), dieser Umstand könne der Klage aber nicht zum Erfolg verhelfen. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Oktober 2004 - 4 C 2.04 - gebe für die hier vorliegende Fallgestaltung nichts her. Die streitbefangene Anlage solle innerhalb einer Konzentrationszone errichtet werden. Die Ausweisung des Bereichs K.Berg als Vorrangzone sei für die Klägerin ausschließlich günstig und könne sie nicht in ihren Rechten verletzen. Ihrem Vorhaben stehe lediglich die verfügte Höhenbeschränkung entgegen, gegen die sie sich mithin allein wenden könne, was jedoch - wie ausgeführt - ohne Erfolg bleibe. Anders als in den Fällen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entfalte eine Darstellung im Flächennutzungsplan keine Sperrwirkung für Anlagen im Plangebiet. Es handele sich vielmehr (nur) um einen öffentlichen Belang, der dem konkreten Vorhaben nur entgegenstehe, wenn eine Abwägung mit dem Zweck des Vorhabens ergebe, dass dem öffentlichen Belang das größere Gewicht beizumessen sei. Hier habe sich die planende Gemeinde bereits konkret mit dem zur Genehmigung gestellten Vorhaben befasst und seine Bedeutung in hinreichender Weise mit den betroffenen öffentlichen Belangen wie Naturschutz, Erholungswert der Landschaft und Erhaltung des Landschaftsbildes abgewogen. Diese Abwägungsentscheidung habe die Genehmigungsbehörde durch den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Braunschweig vom 22. Juli 2004 nachvollzogen. Sie habe keinen Anlass gehabt, sich näher mit einer veränderten Kennzeichnung von Windkraftanlagen zu beschäftigen, denn jegliche Kennzeichnung und Befeuerung löse die Konflikte aus, die die Beigeladene erkannt und abgewogen habe und die der Errichtung über 100 m hoher Windkraftanlagen auf dem K.Berg entgegenstünden. Was den Aspekt der Wirtschaftlichkeit angehe, gelte dasselbe. Die Klägerin habe sich selbst auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung nicht konkret zur Leistungsfähigkeit größerer und kleinerer marktgängiger Windkraftanlagen geäußert. Eine Entscheidung über den Antrag, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, sei entbehrlich, weil nur die Klägerin Kosten zu tragen habe.

Die Klägerin hat die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Berufung fristgerecht am 4. April 2006 eingelegt, mit dem sie den in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht gestellten Klageantrag weiterverfolgt. Sie trägt zur Begründung vor: Die zutreffende Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die Ausweisung des „L. Beckens“ als Vorranggebiet unwirksam sei, führe nicht nur zu einer Teilnichtigkeit, sondern zu einer Gesamtnichtigkeit des Flächennutzungsplans, denn einen mutmaßlichen Willen des Rates der Beigeladenen, eine Höhenbeschränkung am „K.Berg“ auch dann anzuordnen, wenn außerhalb dieses Vorranggebietes keinerlei Standorteinschränkungen und keine Höhenbeschränkungen gelten, habe das Verwaltungsgericht nicht festgestellt. Das Gericht hätte eine eigene nachvollziehende Abwägung durchführen und dabei zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die Argumente, die für die Höhenbeschränkung sprächen, sich in einem ganz anderen Licht darstellten, wenn man bedenke, dass unmittelbar neben dem Vorranggebiet und für das übrige Gemeindegebiet keine Höhenbeschränkungen angeordnet seien. Die 100 m-Höhengrenze sei unwirksam, weil die Beigeladene die abwägungserheblichen Belange nicht fehlerfrei berücksichtigt habe. Die Empfindlichkeit des Landschaftsbildes am K.Berg sei nicht (hinreichend) untersucht worden. Dass der Nachtbefeuerung als angeblicher Eingriff in das Landschaftsbild ein viel zu hoher Stellenwert eingeräumt werde, sei fehlerhaft. Die Beigeladene habe auch nicht zur Kenntnis genommen, dass es verschiedene Arten von Befeuerungen für Windenergieanlagen gebe, so dass nicht jegliche Kennzeichnung und Befeuerung geeignet sei, Konflikte auszulösen. Ferner seien die Auswirkungen großer kennzeichnungspflichtiger Anlagen und kleinerer, nicht gekennzeichneter Anlagen, bei denen sich gerade die erheblich schnellere Bewegung als störend auswirke, nicht kritisch miteinander verglichen worden. Fehlerhaft sei auch, dass die Beigeladene keine Untersuchungen darüber angestellt habe, ob befeuerte oder unbefeuerte Windkraftanlagen eine größere Beeinträchtigung für den Vogelzug oder für Fledermäuse darstellten. Die erforderlichen avifaunistischen Untersuchungen fehlten damit. Zudem stelle sich die Höhenbegrenzung als eine beachtliche Beschränkung der erreichbaren Windgeschwindigkeiten und damit eine erhebliche Einschränkung der Wirtschaftlichkeit dar. Die fehlende Rentabilität kleinerer Windenergieanlagen von maximal 100 m habe die Beigeladene nicht mit dem entsprechenden Gewicht in die Abwägung eingestellt. Die einer Mitbewerberin der Klägerin, der Firma T., erteilte Genehmigung für die Errichtung von drei Windkraftanlagen am Standort "K.Berg" habe diese nach Ablauf von drei Jahren schlicht verfallen lassen, ohne die genehmigten Anlagen zu errichten, weil ein wirtschaftlicher Betrieb nicht möglich gewesen sei. Der Standort "K.Berg" liege in einem Schwachwindgebiet. Von der Firma T. eingeholte Windgutachten seien übereinstimmend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Windgeschwindigkeit am fraglichen Standort bei einer Nabenhöhe von 74 m weniger als 5,6 m/s betragen habe, wobei für Kalkulationen noch ein Sicherheitsabschlag von 10 % empfohlen worden sei. Bei diesen Werten sei ein wirtschaftlicher Betrieb der Anlagen nicht möglich. Eine Förderung der Windkrafterzeugung durch die Einspeisevergütung komme nur in Betracht, wenn die Windkraftanlage mindestens 60 % des errechneten Ertrages der Referenzanlagen (Referenzertrag) gemäß dem Anhang zum EEG erziele; mittlerweile sei dieser Grenzwert sogar auf 75 % des Referenzertrages erhöht worden. Derartige Ergebnisse hätten bei den drei genehmigten Anlagen der Firma T. des Typs U. mit 850 KW und einer Nabenhöhe von 75 m bei einer Gesamthöhe von 100 m nicht prognostiziert werden können. Auch weitere Mitbewerber hätten ihre Planung für die Errichtung von Windkraftanlagen am K.Berg wegen der Ertragsschwäche des Standorts wieder aufgegeben. Dazu hat die Klägerin einen "Vorabbericht zum Windpotenzial-Gutachten für Windpark D.-K.Berg" des Dipl. Geogr. V. (W.) vom 28. Oktober 2009 und ein "Wind- und Ertragspotenzialgutachten für den Windpark D.-K.Berg" der W. vom 11. November 2009 (beide im Auftrag der X.-GmbH) vorgelegt. Die Beigeladene habe versäumt, die Windhöffigkeit des Standorts zu untersuchen und sei von der fehlerhaften Annahme ausgegangen, dass bereits in einer Höhe von 50 m eine Windgeschwindigkeit von 5,8 m/s erreicht werde. Insofern leide der Flächennutzungsplan an einem Ermittlungsdefizit und erweise sich als Alibi- bzw. Verhinderungsplanung. Wäre dem Plangeber bewusst gewesen, dass angesichts der Höhenbeschränkung die Wirtschaftlichkeit des Standortes im L. Becken fraglich sei, hätte er sich möglicherweise für den Standort zwischen Y. und Z. als Vorranggebiet entschieden. Auch vor diesem Hintergrund sei die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, die Ausweisung von Konzentrationszonen einerseits und die Höhenbeschränkung innerhalb der Zonen andererseits sei teilbar, unhaltbar.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Göttingen vom 9. März 2006 - 2 A 235/04 - den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 11. Juli 2003 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung M. vom 22. Juli 2004 zu verpflichten, über ihren Antrag vom 17. April 2003 auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage vom Typ P. (Nabenhöhe 80 m, Bauhöhe 118,50 m) auf dem Grundstück Gemarkung D. Flur J., Flurstück I. unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

sowie die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts und tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. In der 16. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen sei dem Belang des Vogelschutzes mittels eines Analogieschlussverfahrens ein angemessenes Gewicht beigemessen worden. Im Übrigen würde die Unwirksamkeit der Ausweisung des „L. Beckens“ als Vorranggebiet nicht zur Gesamtnichtigkeit des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen führen. Das Gebiet „K.Berg“ könne auch ohne die Ausweisung des anderen bestehen. Aufgrund des geringen Flächenanteils des Gebietes „L. Becken“ im Bereich des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen (17,52 ha) würde dessen Wegfall keine wesentliche Rolle spielen. Daher sei mit der gebotenen Sicherheit anzunehmen, dass die Beigeladene auch einen Flächennutzungsplan beschränkt auf das Vorranggebiet „K.Berg“ erlassen hätte. Die Auffassung der Klägerin, dass die Unwirksamkeit der Ausweisung des Gebietes „L. Becken“ die Errichtung von Windkraftanlagen unmittelbar neben dem Vorranggebiet „K.Berg“ in beliebiger Höhe gestatte, sei falsch. Die Konzentration auf das ausgewiesene Vorranggebiet bleibe bestehen. Im Übrigen hätte eine Höhenbeschränkung auch außerhalb eines Vorranggebietes im Rahmen einer Einzelfallentscheidung getroffen werden müssen. Die Beigeladene habe fehlerfrei das Gewicht der unterschiedlichen Belange ermittelt und diese gegeneinander abgewogen. Die Empfindlichkeit des Landschaftsbildes am K.Berg sei in der Potentialstudie und dem Erläuterungsbericht zum Flächennutzungsplan behandelt worden. Darüber hinaus existierten umfangreiche Stellungnahmen des Naturschutzes, zum Teil mit Verweis auf den Landschaftsrahmenplan für den Landkreis Northeim (1988) und den Landschaftsplan der Beigeladenen (1995). Der Flächennutzungsplan sehe ferner in der Nachtbefeuerung wesentliche Auswirkungen auf den Menschen und die Vogelwelt, wobei die Beeinträchtigung nicht ausschließlich von der Nachtbefeuerung, sondern von der Kennzeichnung als solcher und von der Höhe der Anlage ausgehe. Auch diese Abwägung sei fehlerfrei. Heute könnten auch kleinere Anlagen mit Langsamlauf betrieben werden. Die Rentabilität der Windausbeute sei in die Abwägung eingestellt worden. Das Interesse der Anlagenbetreiber an einer optimalen Nutzung der Windenergie müsse allerdings im Rahmen der Abwägung hinter den beeinträchtigten öffentlichen Belangen zurückstehen. Zu weiteren avifaunistischen Untersuchungen habe im Rahmen der Erstellung des Flächennutzungsplanes kein Anlass bestanden. Selbst bei Nichtigkeit des Flächennutzungsplans könne die Berufung keinen Erfolg haben, denn das Vorhaben beeinträchtige Belange der Landschaftspflege sowie insbesondere die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert und verunstalte das Landschaftsbild. Dabei gingen insbesondere von der notwendigen Kennzeichnung der geplanten Anlage mit einer Gesamthöhe von mehr als 100 m erhebliche Belastungen auf das Landschaftsbild aus. Die erwähnten, an den Nachbarstandorten geplanten Windkraftanlagen seien zunächst im baurechtlichen Verfahren und sodann 2005 nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz genehmigt worden. Da von den Genehmigungen kein Gebrauch gemacht worden sei, seien sie inzwischen unwirksam geworden.

Die Beigeladene, die keinen Antrag stellt, tritt dem Vorbringen der Klägerin ebenfalls entgegen: Im Rahmen der Flächennutzungsplanaufstellung habe eine umfassende Betrachtung aller öffentlichen und privaten Belange stattgefunden. Auch die Wirtschaftlichkeit von Windkraftanlagen sei berücksichtigt worden. Höhere und windhöffigere Standorte könnten im Gemeindegebiet nicht zur Verfügung gestellt werden, weil dort öffentliche oder gemeindespezifische Belange gegen eine Windenergienutzung sprächen. Der Standort zwischen Y. und Z. sei außerhalb des Gemeindegebietes der Beigeladenen gelegen. Von einer Verhinderungsplanung könne nicht ausgegangen werden. Ein Nachweis, dass sich die Leistungsfähigkeit einer bis zu 100 m hohen Anlage für die Klägerin als unwirtschaftlich darstelle, sei nicht geführt worden. Dies gelte auch hinsichtlich der durch Gutachten festgestellten Windgeschwindigkeit von unter 5,6 m/s bei einer Nabenhöhe von 74 m. Die Wirtschaftlichkeit der Anlagen hänge nicht nur von ihrer Höhe und der Windhöffigkeit ab, sondern bestimme sich auch nach Anlagentyp, Einkaufspreis, Finanzierungsmodalitäten, Strompreisen und Jahreswetterlagen. Von einem Windgeschwindigkeitswert von 5,8 m/s bei einer Nabenhöhe von 50 m sei ihr - entgegen der Aussage der Klägerin - im Rahmen der Vorbereitung des Flächennutzungsplanes nichts bekannt gewesen. Im Übrigen sei die gesetzliche Regelung, wonach ein Vergütungsanspruch erst beim Erzielen von 60 Prozent des Referenzertrages bestehe, zum Zeitpunkt des Abwägungsbeschlusses über die 16. Flächennutzungsplanänderung noch nicht in Kraft gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze, wegen des Sachverhaltes im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Beigeladenen sowie die Planunterlagen betreffend die 14. und 16. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Der Antrag der Klägerin, unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts den Beklagten zu verpflichten, ihren Antrag vom 17. April 2003 auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage des Typs P. mit einer Nabenhöhe von 80 m und einer Bauhöhe von 118,50 m auf dem Grundstück der Gemarkung D., Flur J., Flurstück I., unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, hat keinen Erfolg. Zwar tragen die herangezogenen Gründe im Bescheid des Beklagten vom 11. Juli 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung M. vom 22. Juli 2004 die Ablehnung der beantragten Baugenehmigung nicht (I.). Es ist aber bereits jetzt absehbar, dass die von der Klägerin erstrebte Baugenehmigung aus anderen erkennbar durchgreifenden Gründen zu versagen ist. Unter diesen Umständen kann die Klägerin mit ihrem Neubescheidungsbegehren nicht durchdringen (II.).

I. Der Beklagte hat die Ablehnung des Bauantrags vom 17. Juli 2003 damit begründet, dass das Vorhaben mit den Darstellungen des Flächennutzungsplans seit Wirksamwerden der 14. Änderung am 14. Februar 2003 zwar hinsichtlich seiner Art, aber nicht hinsichtlich der Höhe vereinbar sei.

1. Mit dieser Begründung durfte der Antrag der Klägerin indes nicht abgelehnt werden, denn zu ihren Gunsten steht fest, dass sich der Geltung beimessende Flächennutzungsplan der Beigeladenen unwirksam ist, so dass der Beklagte der Klägerin auch nicht die darin enthaltene Höhenbeschränkung entgegenhalten kann. Das ergibt sich aus Folgendem: Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 9. März 2006 (Az.: 2 A 194/04) den in jenem Verfahren ebenfalls beklagten Landkreis Northeim verpflichtet, über den Antrag der Fa. A. GmbH & Co. AA. Z. KG, vertreten durch die A. GmbH, auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage mit einer Nennleistung von 1,3 MW bei einer Nabenhöhe von 80 m, einem Rotordurchmesser von 62 m und einer Gesamthöhe von 111 m auf dem Gebiet des Fleckens S. an einem Standort im L. Becken (Gemarkung Z., Flur AB., Flurstück AC.) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. In den Gründen hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die 17. Änderung des Flächennutzungsplans des beigeladenen Flecken S. sei unwirksam, denn der Beigeladene habe die Belange des Vogelschutzes nicht ausreichend ermittelt und in die Abwägung eingestellt. Diese 17. Flächennutzungsplanänderung des Fleckens S. hat zusammen mit der 12. Flächennutzungsplanänderung der Stadt R. und der 16. Flächennutzungsplanänderung der hier beigeladenen Stadt D. im Sinne einer gemeinsamen Planung nach § 201 Abs. 1 Satz 4 BauGB den gemeindeübergreifenden Standort „L. Becken“ als Sondergebiet für die Windkraftnutzung zum Gegenstand. Diese Aussage des Verwaltungsgerichts zur Unwirksamkeit des Flächennutzungsplans ist angesichts der Bedeutung des festgestellten Mangels ersichtlich so gemeint, dass die Ausweisung des „L. Beckens“ als Vorranggebiet (insgesamt) unwirksam ist. In diesem Sinne hat sich das Verwaltungsgericht auch ausdrücklich in dem hier angegriffenen Urteil (UA S. 10) geäußert. Den Antrag des Landkreises Northeim, die Berufung gegen das in dem anderen Verfahren ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, hat der vormals zuständige 1. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts mit Beschluss vom 14. Juni 2006 abgelehnt (Az.: 1 LA 77/06); damit ist jenes Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig geworden (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

26Die Rechtskraft dieses Urteils kommt auch der Klägerin im vorliegenden Verfahren zugute. Zwar hat die Fa. A. GmbH & Co. AA. Z. KG das Urteil erstritten und trifft es insoweit nicht zu - wie es in dem hier angegriffenen Urteil des Verwaltungsgerichts heißt -, dass jenes Urteil vom 9. März 2006 (Az.: 2 A 194/04) zwischen den Hauptbeteiligten (dieses Verfahrens) ergangen sei. Die Klägerin des vorliegenden Verfahrens ist aber Gesellschafterin und Komplementärin der Kommanditgesellschaft im rechtskräftig entschiedenen Verfahren (gewesen) und kann sich als solche auch auf ein Urteil zu Gunsten der Gesellschaft berufen. Das folgt aus dem Rechtsgedanken des § 128 i. V. m. § 161 Abs. 2 HGB. Haftet ein Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich, wenn auch - wie bei einer GmbH - nur beschränkt auf das Gesellschaftsvermögen, so steht dem auf der anderen Seite die Befugnis des Gesellschafters gegenüber, Ansprüche der Gesellschaft geltend zu machen (vgl. dazu Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 128 Rn. 43). Das schließt die Berufung auf ein zu Gunsten der Gesellschaft ergangenes rechtskräftiges Urteil ein.

Rechtskräftige Urteil binden die Beteiligten, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist (§ 121 Nr. 1 VwGO). Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt, dass über den Wortlaut des § 121 VwGO hinaus nicht nur die Beteiligten, sondern auch die Gerichte in einem späteren Prozess der Beteiligten über denselben Gegenstand an das rechtskräftige Urteil gebunden sind. Die in einem rechtskräftigen Bescheidungsurteil (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) verbindlich zum Ausdruck gebrachte, für dieses Urteil maßgebliche Rechtsauffassung bestimmt dessen Rechtskraftwirkung im Sinne des § 121 VwGO. Da die Rechtsauffassung, die ein Bescheidungsurteil der Behörde zur Beachtung bei dem Erlass des neuen Verwaltungsakts vorschreibt, sich nicht aus der Urteilsformel selbst entnehmen lässt, ergibt sich der Umfang der materiellen Rechtskraft und damit der Bindungswirkung notwendigerweise aus den Entscheidungsgründen, die die nach dem Urteilstenor zu beachtende Rechtsauffassung des Gerichts im Einzelnen darlegen. Maßgeblich für den Umfang der materiellen Rechtskraft ist in diesen Fällen somit nicht allein, aus welchen Gründen das Gericht den Verwaltungsakt aufgehoben hat, sondern welche Rechtsaufassung es der Behörde zur Beachtung bei Erlass des neuen Verwaltungsaktes vorschreibt. Mithin kann der Beklagte eine ihm günstigere Rechtsauffassung, als sie das verwaltungsgerichtliche Bescheidungsurteil in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck bringt, nicht mehr erreichen, denn der Bescheidungsausspruch ist in der Gestalt der Gründe zum Nachteil des Beklagten rechtskräftig geworden (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.1.1995 - 8 C 8.93 -, NJW 1996, 737; Urt. v. 3.11.1994 - 3 C 30.93 -, DVBl. 1995, 925; Beschl. v. 22.4.1987 - 7 B 76.87 -, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 54). Deshalb ist auch für das vorliegende Verfahren angesichts der Rechtskraftwirkung davon auszugehen, dass die 17. Änderung des Flächennutzungsplans des Fleckens S. aus den nach der Inzidentkontrolle in den Entscheidungsgründen des Verwaltungsgerichts dargestellten Erwägungen als unwirksam anzusehen ist. Diese Unwirksamkeit betrifft - wie ebenfalls das Verwaltungsgericht rechtskräftig entschieden hat - die Darstellung des Sondergebietes „L. Becken“ insgesamt und ergreift damit auch die 16. Flächennutzungsplanänderung der hier Beigeladenen für dieses Gebiet. Das folgt zum einen aus der der Feststellung der Unwirksamkeit durch das Verwaltungsgericht ersichtlich zu Grunde liegenden Erwägung, dass der festgestellte Abwägungsfehler, nämlich die unzureichende Ermittlung und Einstellung der Belange des Vogelschutzes, für die einzelnen Teilgebiete des Sondergebietes „L. Becken“ nicht anders beurteilt werden kann als für das Gebiet insgesamt. Das gleiche Ergebnis wäre im Übrigen auch bei einer auf die 17. Änderung des Flächennutzungsplans des Fleckens S. begrenzten Unwirksamkeitsfeststellung anzunehmen, denn schon damit hat ein wesentliches Teilstück der gemeindeübergreifenden Darstellung des Sondergebietes „L. Becken“ auf der Basis einer gemeinsamen Planung nach § 204 Abs. 1 Satz 4 BauGB seine Gültigkeit verloren. Damit können die beiden anderen Teile des Sondergebietes im Bereich der hier Beigeladenen und der Stadt R. für sich keine fortdauernde Gültigkeit beanspruchen, denn diese auf einer Vereinbarung nach der zitierten Vorschrift beruhende gemeinsame Planung steht in einem untrennbaren Zusammenhang. Ein Teilstück dieser gemeinsamen Planung kann nicht gleichsam herausgebrochen werden, ohne dass damit auch das gemeinsame Planungskonzept der drei Kommunen für das Sondergebiet in Mitleidenschaft gezogen wird.

Die Unwirksamkeit der Darstellung des Sondergebiets „L. Becken“ schlägt aber auch insofern auf die 16. Flächennutzungsplanänderung der Beigeladenen durch, als sie auch die Ausweisung des weiteren Sondergebietes „K.Berg“ im Stadtgebiet der Beigeladenen nicht unberührt lässt. Die Ausweisung von Konzentrationszonen für Windkraftanlagen in einem Flächennutzungsplan ist insgesamt nichtig, wenn die Planung an Abwägungsfehlern leidet und der Konzentrationsplanung deshalb kein schlüssiges gesamträumliches Konzept zu Grunde liegt. Zwar gilt einerseits, dass Mängel, die einzelnen Festsetzungen eines Plans anhaften, dann nicht zu dessen Gesamtunwirksamkeit führen, wenn die übrigen Regelungen für sich betrachtet noch eine sinnvolle Planung darstellen und wenn nach dem zum Ausdruck gekommenen Willen des Plangebers im Zweifel auch ein Plan dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen worden wäre. Andererseits ist aber eine Gesamtunwirksamkeit festzustellen, wenn eine einzelne unwirksame Festsetzung mit dem gesamten Plan in einem untrennbaren Zusammenhang steht (vgl. etwa BVerwG, Urt. v.19.9.2002 - 4 CN 1.02 -, BVerwGE 117, 58; Beschl. v. 6.11.2007 - 4 BN 44/07 -; juris). Ob eine einzelne fehlerhafte Festsetzung zur Gesamt- oder Teilnichtigkeit des Plans führt, ist letztlich eine Frage des Einzelfalls. Die Feststellung der Teilnichtigkeit setzt zunächst objektiv eine Teilbarkeit voraus. Des Weiteren muss vermieden werden, in die kommunale Planungshoheit mehr als nötig einzugreifen. Ein Gericht darf insbesondere nicht gestaltend tätig sein, sondern hat den planerischen Willen des Ortsgesetzgebers zu respektieren. Diesen Willen kann das Gericht in erheblichem Maß auch dadurch missachten, wenn es durch die Erklärung einer Teilnichtigkeit zu einer Verfälschung des kommunalen Planungskonzepts beitrüge. Sofern sich die Rechtsverletzung auf einen räumlichen Teil des Plangebiets beschränkt, ist mithin zu prüfen, ob eine Feststellung der Nichtigkeit gerade (nur) dieses Teils dem (hypothetischen) Willen der Kommune am besten entspricht (BVerwG, a. a. O.). Das ist hier nicht der Fall.

Es spricht nichts dafür, dass die Ausweisung des Sondergebietes „K.Berg“ von dem Plangeber auch unabhängig von der Wirksamkeit der Darstellung des Sondergebietes „L. Becken“ beschlossen worden wäre und als solches hätte Bestand haben sollen. Vielmehr hätte die Feststellung der Teilnichtigkeit der Ausweisung allein des Sondergebietes „L. Becken“ zur Folge, dass lediglich ein Torso der Konzentrationsplanung erhalten bliebe und damit das kommunale Planungskonzept geradezu verfälscht würde. Diesem Konzept lag die Grundentscheidung der drei Nachbargemeinden, der Beigeladenen, der Stadt R. und des Fleckens S., zu Grunde, die Entwicklung der Windenergie in ihren Gemeindegebieten gemeinsam zu steuern. Sie schlossen deshalb einen städtebaulichen Vertrag, in dem sie übereinkamen, gemeinsam positive Standortausweisungen für Windenergieanlagen im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB mit Ausschlusswirkung für die anderen nicht ausgewiesenen Teile der Gemeindegebiete zu treffen. Dabei haben die drei Gemeinden das Ziel verfolgt, der Windkraftnutzung substantiell Raum zu geben, wobei sie bei der Frage nach der räumlichen Angemessenheit der Planung die Zahl der in ihren Gemeinden lebenden Einwohner und deren Energieverbrauch in Beziehung zu einem durchschnittlich zu erwartenden Sollertrag von Windkraftanlagen gesetzt und daraus den erforderlichen Flächenbedarf ermittelt haben (S. 2, 20 des Erläuterungsberichts zur 16. Änderung des Flächennutzungsplans). Schon dieser Planungsansatz lässt hinreichend deutlich erkennen, dass die Ausweisung der beiden Sondergebiete „L. Becken“ und „K.Berg“ im Sinne einer gemeinsamen Planung der drei Kommunen und eben mit Ausschlusswirkung auch für das Gesamtgebiet der drei Beteiligten Ausdruck eines gemeinsamen und nicht trennbaren Plankonzepts ist. Der diesem Konzept zu Grunde liegende Willen der drei Gemeinden würde missachtet, wenn allein die vergleichsweise kleine Konzentrationszone „K.Berg“ erhalten bliebe. Dieser Standort weist (lediglich) eine Größe von 36,28 ha auf, während der gemeindeübergreifende Standort „L. Becken“ eine Flächengröße von 193,88 ha hat, also insgesamt eine Fläche von 230 ha für Zwecke der Windenergie ausgewiesen worden ist. Der Umstand, dass die Beigeladene zu dem Sondergebiet „L. Becken“ lediglich eine vergleichsweise kleine Teilfläche von 17,52 ha beiträgt, während sich die Anteile der Stadt R. auf 104,73 ha und des Fleckens S. auf 71,62 ha belaufen, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, denn es kommt aus den dargelegten Gründen bei der Betrachtung einer etwaigen Teilnichtigkeit auf das gesamte Sondergebiet „L. Becken“ an.

Dass es dem Planungswillen der Beigeladenen (und auch der Nachbargemeinden) entsprochen haben könnte, die Windkraftnutzung - und zwar bezogen auf alle drei Gemeindegebiete - ausschließlich auf das Sondergebiet „K.Berg“ zu beschränken, kann von dem Vorstehenden abgesehen auch deshalb nicht überzeugend vertreten werden, weil der Zuschnitt dieses Sondergebiets in Gestalt der 16. Flächennutzungsplanänderung der Beigeladenen im Vergleich zur 14. Flächennutzungsplanänderung bereits erheblich reduziert worden ist und die Verkleinerung dieses Gebietes ebenso wie die des Sondergebietes „L. Becken“ Ausdruck eines gemeinsamen und untrennbaren Plankonzepts war, welches nicht gegen den Willen der Gemeinden in seine Einzelbestandteile zerlegt werden kann. Die Beigeladene hatte bereits die 14. Änderung des Flächennutzungsplans gemeinsam in Abstimmung mit den Nachbargemeinden Stadt R. und Flecken S. vorgenommen und über eine städtebauliche Vereinbarung nach § 204 Abs. 1 Satz 4 BauGB gesichert. Der Zuschnitt der Sondergebiete nach dieser Flächennutzungsplanänderung war im Nachhinein als zu großzügig und andere öffentliche Belange zu wenig berücksichtigend empfunden worden. Insbesondere waren die im Rahmen der 14. Änderung zu Grunde gelegten Mindestabstände von 500 m zu Wohnsiedlungen als unangemessen klein erachtet worden. Ziel der 16. Flächennutzungsplanänderung der Beigeladenen war es deshalb, in Abstimmung mit den Nachbargemeinden der Windkraftnutzung zwar einerseits noch substantiell Raum zu geben, entgegenstehende öffentliche und private Belange aber stärker zu gewichten und deshalb den Zuschnitt der Sondergebiete zu verkleinern. Hatte das Sondergebiet „K.Berg“ in Gestalt der 14. Flächennutzungsplanänderung noch eine Größe von 71,17 ha und das Gebiet „L. Becken“ eine Größe von 548,04 ha, so ist dieser Gebietszuschnitt durch die 16. Flächennutzungsplanänderung auf die oben erwähnten Flächengrößen deutlich reduziert worden. Auch vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass es dem planerischen Willen der Beigeladenen entsprochen haben könnte, die für die Windkraftnutzung zur Verfügung stehenden Flächen noch einmal radikal, nämlich nur noch auf die Größe des Standorts „K.Berg“ in Gestalt der 16. Flächennutzungsplanänderung, zu reduzieren.

2. Angesichts der sich aus den vorstehenden Erwägungen ergebenden Unwirksamkeit der 16. Flächennutzungsplanänderung der Beigeladenen insgesamt kommt es auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die auch für das Sondergebiet „K.Berg“ dargestellte Höhenbeschränkung für sich genommen einen Hinderungsgrund für das Vorhaben der Klägerin darstellen würde oder ob die Höhenbeschränkung als solche ebenfalls rechtlich mangelhaft ist, mithin nicht mehr entscheidungserheblich an. Der Senat beschränkt sich deshalb zur Klärung der Sach- und Rechtslage auf folgende Hinweise:

32Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die sowohl in der 14. wie auch in der 16. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen enthaltene Höhenfestsetzung auf 100 m für sich genommen formell und materiell rechtmäßig sei, insbesondere insoweit ein erheblicher Abwägungsfehler nicht vorliege, wird durch das Berufungsvorbringen der Klägerin nicht durchgreifend in Frage gestellt. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Rechtsgrundlage für die Höhenbegrenzung in § 5 Abs. 2 Nr. 1 BauGB i.V.m. § 16 Abs. 1 BauNVO erblickt und den Bezugspunkt des Flächennutzungsplans für die Höhenbestimmung („über gewachsenem Gelände“) als hinreichend konkret und ohne weiteres feststellbar angesehen. Insoweit von der Klägerin früher erhobene Bedenken sind nicht aufrechterhalten worden. Auch sonst sind Bedenken in formeller Hinsicht weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

Die Klägerin rügt allerdings, dass die Beigeladene bei ihrer Entscheidung für die Höhenbeschränkung die abwägungserheblichen Belange nicht fehlerfrei berücksichtigt habe. Nach dem Erläuterungsbericht zur 16. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen (ebenso bereits zur 14. Änderung, S. 53) soll die Höhenbeschränkung der Windenergieanlagen auf unter 100 m (genauer: bis 100 m) eine wesentliche Maßnahme zur Minimierung von Auswirkungen auf den Menschen, auf den Naturhaushalt, insbesondere die Avifauna und auf das Landschaftsbild darstellen (S. 58). Der Erläuterungsbericht knüpft dabei an den Umstand an, dass mit der Höhenbeschränkung eine Kennzeichnungspflicht, die in der Regel von den Luftfahrtbehörden bei Anlagen ab 100 m (richtig: mehr als 100 m) gefordert werde, umgangen wird. Eine Tageskennzeichnung mit roten Flügelspitzen oder roten „Bauchbinden“ am Mast mit zusätzlicher Tagbefeuerung und eine Nachtbefeuerung seien dann nicht mehr notwendig (S. 5). Der Erläuterungsbericht meint zugleich, dass die Auswirkungsqualität auf den Menschen sich wesentlich ändere mit der Kennzeichnung der Anlagen. Für den Betrachter träten die Anlagen damit auch nachts oder bei diesigen Witterungsverhältnissen wesentlich stärker in Erscheinung und die Wirkung als technischer Fremdkörper in der Landschaft werde wesentlich verstärkt (S. 26). Ferner werden die Auswirkungen in Bezug auf die Avifauna betrachtet und insbesondere in Bezug auf den Vogelzug eine Beschränkung der Anlagenhöhe für erforderlich gehalten (S. 42, 44). Das sind, unabhängig von der Art und Weise der Kennzeichnung im Einzelfall, planerisch vertretbare Überlegungen, zumal die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Kennzeichnung von Luftfahrthindernissen vom 2. September 2004 (BAnz S. 19937) in der Fassung der Änderung vom (richtig) 24. April 2007 (BAnz S. 4471), die aus Sicht der Klägerin weniger störend wirkende Kennzeichnungssysteme ermöglicht, zur Zeit der Planung noch nicht erlassen war. Ferner betrachtet der Erläuterungsbericht die vorgesehenen Standorte unter dem Gesichtspunkt der optischen Auswirkungen und hält insoweit auch zur Minimierung der Auswirkungen auf den Blickhorizont eine Begrenzung der Anlagenhöhe auf (unter) 100 m für erforderlich (S. 28).

Die Beigeladene hat sich anderseits mit Einwänden, die auf eine mangelnde Wirtschaftlichkeit des Windparkbetriebes zielten, auseinandergesetzt, dabei aber den aus ihrer Sicht für eine Höhenbegrenzung sprechenden Gesichtspunkten Vorrang vor einer optimalen Ausnutzung des Standortes eingeräumt (vgl. bereits Beschluss über die Anregungen und Bedenken im Rahmen der 14. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen, dort insbesondere S. 28). Soweit die Beigeladene das Interesse an einer Ertragsmaximierung bei der Windkraftnutzung zurückgesetzt hat, hält dies einer Überprüfung am Maßstab des § 1 Abs. 7 BauGB stand. Die Gemeinde ist nicht verpflichtet, mit der Festsetzung eines Sondergebietes für die Windenergienutzung dem Betreiber einer Windkraftanlage die einträglichste Nutzung zu ermöglichen (vgl. zum Eigentum: BVerfG, Urt. v. 22.11.1994 - 1 BvR 351/99 -, BVerfGE 91, 294; BVerwG, Urt. v. 13.3.2003 - 4 C 4.02 -, NVwZ 2003, 738). Eine normative Gewichtungsvorgabe, der zufolge ein Planungsträger der Windenergienutzung im Sinne einer speziellen Förderungspflicht bestmöglich Rechnung zu tragen hat, ist der gesetzlichen Regelung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, mit Hilfe derer die Gemeinde Konzentrationszonen für die Windenergienutzung im Flächennutzungsplan darstellen kann, nicht zu entnehmen (BVerwG, Urt. v. 17.12.2002 - 4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287). Lediglich eine gezielte (rein negative) „Verhinderungsplanung“ ist dem Plangeber verwehrt. Die Gemeinde wird deshalb bei einer Festsetzung der maximal zulässigen Höhe einer Windenergieanlage prüfen müssen, ob mit dieser Höhenbegrenzung im Ergebnis die Errichtung von solchen Anlagen verhindert wird, weil diese sich bei einer Gesamthöhe von maximal 100 m wegen des (zu geringen) Windertrags wirtschaftlich nicht lohnen. Diesen Anforderungen wird die Abwägung der Beigeladenen gerecht.

Der Beigeladenen musste sich nicht aufdrängen, dass Windkraftanlagen bis 100 m an den vorgesehenen Standorten schlechthin nicht wirtschaftlich zu betreiben seien. Derartige Einwände hat die Klägerin in den Beteiligungsverfahren zur 14. und 16. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen nicht erhoben. Zwar haben andere Einwender (u.a. die Firma AD. GmbH mit Schreiben vom 22. November 2002) auf Aspekte der Wirtschaftlichkeit hingewiesen, mit diesen Einwendungen hat sich die Beigeladene aber in vertretbarer Weise auseinandergesetzt. So hat etwa die Firma AE. KG mit Schreiben vom 7. November 2002 im Rahmen des Verfahrens zur 14. Änderung des Flächennutzungsplanes geltend gemacht, dass ein wirtschaftlicher Windparkbetrieb im L. Becken - um den es hier nicht unmittelbar, sondern allenfalls in einer Randlage geht - erst ab einer Nabenhöhe von 85 bis 100 m beginne und kleinere Anlagen bei relativ schlechten Windverhältnissen im L. Becken (5,4 m/s bei 65 m Nabenhöhe; 6,0 m/s bei 100 m Nabenhöhe) erhöhten Belastungen ausgesetzt seien. Diese Einwendungen hat die Beigeladene in ihrer Abwägung dahin beschieden, dass sie Kenntnis von zwei Windgutachten von Betreibern habe, die bestätigten, dass die Windgeschwindigkeiten > 5 m/s in 60 m Höhe lägen. Topografisch höhere und damit windhöffigere Standorte könnten im Gemeindegebiet nicht zur Verfügung gestellt werden, weil dort öffentliche oder gemeindespezifische Belange gegen eine Windenergienutzung sprächen. Es blieben daher nur die Standorte im L. Becken und am K.Berg. Dort seien höhere Anlagen aus den genannten Gründen als Ergebnis der planerischen Abwägung nicht möglich. Die ausgesuchten Gebiete seien grundsätzlich für Windenergie geeignet, eine optimale Nutzung müsse nicht gewährleistet werden (Beschluss, S. 20, 27 f).

In ähnlicher Weise hat sich die Beigeladene im Verfahren zur 16. Änderung des Flächennutzungsplanes auf Einwendungen anderer Betreiber - etwa der AF. GmbH & Co. KG vom 11. Juni 2003 und der AG. GmbH ebenfalls vom 11. Juni 2003 - eingelassen. Die geltend gemachten Bedenken betrafen „insbesondere das L. Becken“ und sind von der Beigeladenen ebenfalls unter Hinweis auf ihr bekannte Ergebnisse von zwei Windgutachten für diesen Bereich, welche Windgeschwindigkeiten von über 5 m/s in 60 m Höhe bestätigten, beantwortet worden. Daraus hat die Beigeladene den Schluss gezogen, dass an diesem Standort Windenergieanlagen hinreichend wirtschaftlich betrieben werden könnten (S. 25, 35 der Beschlussunterlage). Dass Windgeschwindigkeiten in dieser Größenordnung einen wirtschaftlichen Betrieb von Windkraftanlagen (schlechterdings) nicht ermöglichen und die Beigeladene in dem für die Rechtmäßigkeit der Abwägung nach § 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Planänderungen dies hätte erkennen müssen, zeigt die Klägerin nicht auf (vgl. auch Senat, Beschl. v. 8.9.2008 - 12 LA 123/07 - sowie BayVGH, Urt. v. 26.6.2008 - 1 B 05.1104 -, UPR 2009, 110 sogar mit Verweis auf mittlere Windgeschwindigkeiten von 4 bis 5 m/s als Voraussetzung für eine sinnvolle Nutzung; ähnlich BayVGH, Urt. v. 2.6.2008 - 22 B 06.2113 -, juris, ab 4,8 m/s in 50 m Höhe). Insbesondere sind den Planunterlagen keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Beigeladene angeblich, wie die Klägerin meint, von einer Windgeschwindigkeit von 5,8 m/s bei einer Nabenhöhe von 50 m - und damit von einem unrealistischen Wert - ausgegangen sei. Welche Erwägungen für potentielle Betreiber letztlich ausschlaggebend gewesen sind, von der Nutzung des Standorts abzusehen, lässt sich dem Vortrag der Klägerin nicht abschließend entnehmen. Zu Recht weist die Beigeladene darauf hin, dass die Wirtschaftlichkeit von Windkraftanlagen nicht nur von ihrer Höhe und der Windhöffigkeit, sondern von einer Reihe von anderen Gesichtspunkten abhängt. Zu nennen sind insoweit Anlagentyp, Einkaufspreis, Finanzierungsmodalitäten, Strompreise und Jahreswetterlagen (vgl. in diesem Sinne auch 1. Senat des erk. Gerichts, Beschl. v. 22.7.2003 - 1 LA 238/02 -). Insbesondere kann dem Vortrag nicht entnommen werden, dass die Beigeladene im Zeitpunkt ihrer Planung von einer Untauglichkeit des Standortes „K.Berg“ unter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten hätte ausgehen müssen. Wenn die Firma T. - wie die Klägerin vorträgt - erst nach Durchführung bereits erheblicher Investitionen von der Errichtung von Windkraftanlagen abgesehen hat und auch weitere Interessenten entsprechende Planungen am Ende nicht weiterverfolgt haben, so deutet dies im Gegenteil darauf hin, dass derartige Erkenntnisse auch bei den Betreiberfirmen allenfalls erst im Nachhinein gewonnen worden sind und sich nicht von vornherein aufgedrängt haben. Dafür spricht im Übrigen auch, dass mit den erwähnten Einwendungen nicht auf eine gänzlich fehlende Wirtschaftlichkeit der Anlagen bei einer Höhenbeschränkung auf 100 m hingewiesen worden war, sondern diese erkennbar mit dem Ziel vorgetragen wurden, eine bessere wirtschaftliche Ausnutzbarkeit zu reklamieren.

Auch mit dem "Vorabbericht zum Windpotenzial-Gutachten für Windpark D.-K.Berg" des Dipl. Geogr. V. (W.) vom 28. Oktober 2009 bzw. dem Wind- und Ertragspotenzialgutachten vom 11. November 2009 selbst wird das Abwägungsergebnis nicht in Frage gestellt. In diesem Bericht/Gutachten werden 5 Windkraftstandorte in dem Gebiet „K.Berg“ auf ihren Windertrag untersucht, wobei mit Anlagen des Typs U. mit einer Nennleistung von 850 KW, einem Rotordurchmesser von 52 m und einer Nabenhöhe von 74 m gerechnet wird. Bericht und Gutachten kommen je nach Standort der Anlage zu prognostizierten Windgeschwindigkeiten in diesem Gebiet von 4,9 bis 5,1 m/s. Damit werde ein Ertrag in Höhe von 60 % des Referenzertrages nicht erreicht; er liege vielmehr zwischen 54,2 und 59,3 % des Referenzertrages. Dass bei der der Berechnung zugrunde liegenden Standortwahl die mit der 16. Änderung des Flächennutzungsplan der Beigeladenen bestimmte Gebietsverkleinerung nicht voll berücksichtigt worden ist, muss hier nicht weiter vertieft werden. Diese Prognosen lagen der Beigeladenen jedenfalls im Zeitpunkt ihrer planerischen Abwägung nicht vor und stimmen offenbar auch nicht mit den Erkenntnissen überein, die diese im Planaufstellungsverfahren durch die erwähnten Gutachten und selbst durch Einwendungen gewonnen hatte. Selbst wenn insoweit (inzwischen) bessere Erkenntnisse vorliegen sollten, folgte daraus nicht, dass der Beigeladenen ein offensichtlicher und erheblicher Abwägungsfehler unterlaufen ist. Soweit die Klägerin die Unwirtschaftlichkeit des Betriebs von Windkraftanlagen in dem streitigen Gebiet in erster Linie damit begründet, dass ein Vergütungsanspruch erst bestehe, wenn (mindestens) 60 Prozent des Referenzertrags erzielt würden, ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass die diese Anforderungen aufstellende gesetzliche Regelung erst zu einem Zeitpunkt in Kraft getreten ist, als auch die 16. Planänderung der Beigeladenen bereits beschlossen und am 22. Dezember 2003 wirksam geworden war. Denn das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich vom 21. Juli 2004 mit der den Vergütungsanspruch einschränkenden Regelung (seinerzeit § 10 Abs. 4 Satz 1) ist erst mit dem Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 2. Januar 2004 (BR-Drs. 15/04) in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht, am 31. Juli 2004 im Bundesgesetzblatt verkündet worden (BGBl. I S. 1918) und am 1. August 2004 in Kraft getreten.

Wenn die Klägerin die Höhenbeschränkung als Ausdruck einer Alibi-, Feigenblatt- oder Verhinderungsplanung bezeichnet und einen Beleg dafür auch in dem Geschehensablauf erblickt, weil die Beigeladene erst nach Stellung der Genehmigungsanträge mit einem Planungsverfahren begonnen habe, so verkennt sie den zeitlichen Ablauf der Ereignisse. Der Bauantrag für die hier streitige Windkraftanlage ist unter dem 17. April 2003 gestellt worden und eine Woche später beim Beklagten eingegangen. Bereits am 13. Februar 2003 war indes die am 17. Dezember 2002 vom Rat der Beigeladenen beschlossene 14. Änderung des Flächennutzungsplanes genehmigt und am folgenden Tag im Amtsblatt für den Landkreis Northeim bekannt gemacht worden. Diese 14. Änderung hatte bereits - wie ausgeführt - die streitige Höhenbeschränkung zum Gegenstand.

II. Obwohl sich der zur Ablehnung des Bauantrags herangezogene Versagungsgrund - wie unter I.1 ausgeführt - als nicht tragfähig erwiesen hat, ist dem geltend gemachten Neubescheidungsbegehren gleichwohl der Erfolg zu versagen, weil die Erteilung der begehrten Baugenehmigung an anderen offensichtlichen Hindernissen scheitern muss.

1. Das Vorhaben ist nicht baurechtlich zulassungsfähig, sondern seine Zulassung hätte nach Immissionsschutzrecht zu erfolgen.

41Insoweit verweist das Verwaltungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend zunächst auf die Übergangsvorschrift des § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG, wonach Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, nach den Vorschriften der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen in der bisherigen Fassung abgeschlossen werden und im Zusammenhang mit einem solchen Rechtsstreit erteilte Baugenehmigungen entsprechend § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG als Genehmigungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz gelten. Dies betrifft indes nur den Fall, in dem das vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig gewordene Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung zulässigerweise nach Maßgabe des alten Rechts abgeschlossen werden könnte (vgl. dazu zuletzt Senat, Urt. v. 15.5.2009 - 12 LC 51/07 -, juris). Anders liegt es, wenn der Klägerin eine Baugenehmigung für das beantragte Vorhaben bei zutreffender rechtlicher Bewertung nicht erteilt werden konnte und auch nicht erteilt werden kann. Zwar war nach § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4. BImSchV i.V.m. Nr. 1.6 des Anhangs zu dieser Verordnung in der Fassung durch Art. 4 des Gesetzes zur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG-Richtlinien zum Umweltschutz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1950) für Anträge auf Genehmigung von ein oder zwei Windkraftanlagen ein Baugenehmigungsverfahren durchzuführen, während Windfarmen mit drei oder mehr Windkraftanlagen dem immissionsschutzrechtlichen Regime unterfielen. Zu diesem der UVP-Änderungsrichtlinie 97/11/EG des Rates vom 3. März 1997 (ABl. Nr. L 73 S. 5) entlehnten Begriff der Windfarm hat das Bundesverwaltungsgericht rechtsgrundsätzlich entschieden (Urt. v. 30.6.2004 - 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182 ff), dass eine Windfarm - unabhängig von der Anzahl der Anlagenbetreiber - nur angenommen werden könne, wenn ein räumlicher Zusammenhang zwischen den einzelnen Anlagen bestehe. Seien die mindestens drei Anlagen soweit voneinander entfernt, dass sich die nach der UVP-Änderungsrichtlinie maßgeblichen Auswirkungen in Gestalt der Beeinträchtigung des Landschaftsbildes sowie der von den Anlagen ausgehenden Immissionen nicht summierten, behalte jede Anlage für sich den Charakter einer Einzelanlage. Demgegenüber sei von einer Windfarm auszugehen, wenn drei oder mehr Windkraftanlagen einander räumlich so zugeordnet seien, dass sich ihre Einwirkungsbereiche überschnitten oder wenigstens berührten. In einer neueren Entscheidung (Beschl. v. 8.5.2007 - 4 B 11.07 -, BauR 2007, 1698) hat das Bundesverwaltungsgericht weiter ausgeführt, dass das Bundesrecht keine verbindlichen Bewertungsvorgaben in Gestalt standardisierter Maßstäbe oder Rechenverfahren, die den Begriff der Windfarm in räumlich-gegenständlicher Hinsicht für die Praxis konkretisieren und handhabbar machen könnten, zur Verfügung stelle. So habe etwa die Praxis von Behörden und Verwaltungsgerichten, ein Überschneiden oder Berühren der Einwirkungsbereiche von zwei Windenergieanlagen regelmäßig zu verneinen, wenn zwischen ihnen eine Entfernung von mehr als dem Zehnfachen ihres Rotordurchmessers liege, nicht den Charakter eines Rechtssatzes oder eines rechtsverbindlichen Grenzwertes. Es handele sich um ein Abstandsmaß, das im Regelfall als zweckmäßig angesehen werde, um den räumlichen Umgriff einer Anlagengesamtheit in Relation zur Größe der einzelnen Anlagen zu beurteilen. Ob dieses Maß in der Praxis heranzuziehen sei, hänge von den tatsächlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab. Überhaupt könne aufgrund besonderer tatsächlicher Umstände eine von typisierenden Bewertungsvorgaben losgelöste Einzelfallbeurteilung angebracht sein.

Nach diesen Maßstäben ist hier davon auszugehen, dass ein die Annahme einer Windfarm rechtfertigender räumlicher Zusammenhang zwischen dem Vorhaben der Klägerin und den weiteren seinerzeit ebenfalls geplanten Windkraftanlagen eines anderen Betreibers in der Nachbarschaft gegeben war. Bei den drei genehmigten Anlagen der Firma T. soll es sich nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin um Anlagen des Typs U., mit 850 KW, einer Nabenhöhe von 74 m und einer Gesamthöhe von 100 m gehandelt haben. Danach muss der Rotordurchmesser 52 m betragen haben. Bei der geplanten Anlage der Klägerin erreicht er sogar 77 m. Da der nächstgelegene Standort dieser in der Nachbarschaft zur Anlage der Klägerin seinerzeit geplanten Windkraftanlagen nur ca. 485 m beträgt - die dann weiter folgende Anlage hält einen Abstand von ca. 765 m ein -, deutet hier alles darauf hin, dass sich die Einwirkungsbereiche der Anlage der Klägerin und jedenfalls der nächstgelegenen Anlage in dem beschriebenen Sinn überschneiden. Das hat auch das Verwaltungsgericht so gesehen, allerdings gemeint, die streitbefangene Anlage gehöre nicht zu einer Windfarm, weil ihr Einwirkungsbereich nur den einer anderen Anlage, nämlich der nächstgelegenen, berühre, nicht aber den weiterer genehmigter Anlagen. Diese Betrachtung greift indes zu kurz. Ein räumlicher Zusammenhang ist nicht nur dann gegeben, wenn jede der einzelnen Anlagen den Einwirkungsbereich jeder anderen Anlage berührt. Der für eine Windfarm erforderliche Zusammenhang wird vielmehr bereits dann hergestellt, wenn zwei Windkraftanlagen einander räumlich so zugeordnet sind, dass sich ihre Einwirkungsbereiche überschneiden oder wenigstens berühren und mindestens eine dritte Anlage diesen beiden Anlagen so zugeordnet ist, dass sich auch ihr Einwirkungsbereich mit dem Einwirkungsbereich mindestens einer anderen Anlage überschneidet oder berührt. Das war hier der Fall, weil sich bei einem derart geringen Abstand der damals von der Fa. T. geplanten Anlagen untereinander die maßgeblichen Auswirkungen - Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes sowie Immissionen der Anlagen - auch mit der Anlage der Klägerin summierten. Nach der unwidersprochen gebliebenen Stellungnahme des Beklagten mit Schriftsatz vom 15. Februar 2006 waren zum Zeitpunkt der Antragstellung der streitbefangenen Windkraftanlage (Eingang beim Beklagten am 24. April 2003) bereits zwei der drei benachbarten Anlagen genehmigt und ein dritter Antrag schon seit langem im Verfahren, welches dann durch Erteilung einer weiteren Genehmigung vom 11. August 2003 zum Abschluss gebracht worden ist. Unter diesen Umständen konnte die Anlage der Klägerin nicht isoliert betrachtet und einem baurechtlichen Verfahren unterzogen werden. Dabei ist die objektiv geltende Rechtslage zugrunde zu legen, wie sie vom Bundesverwaltungsgericht mit der Auslegung des Windfarmbegriffs - wenn auch erst im Jahr 2004 - beschrieben worden ist.

Keiner näheren Erörterung bedarf, wann genau im Jahr 2005 und auf welche Weise die erteilten Baugenehmigungen - wie der Beklagte vorgetragen hat - in das Immissionsschutzrecht überführt worden sind. Jedenfalls waren unabhängig von der Art der erteilten Genehmigungen die die Annahme einer Windfarm begründenden Umstände nicht zu einem Zeitpunkt entfallen, auf den es für die rechtliche Beurteilung ankommt. Maßgeblicher Zeitpunkt ist insoweit der 1. Juli 2005, seit dem alle Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m gemäß § 1 Abs. 1 Satz 4 der 4. BImSchV i.V.m. Nr. 1.6 des Anhangs in der Fassung vom 20.6.2005 (BGBl. S. 1687) der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungspflicht unterliegen. Denn im Hinblick darauf hat der Gesetzgeber - wie erwähnt - die Übergangsregelung des § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG (eingeführt durch Änderungsgesetz vom 25.6.2005, BGBl. I S. 1865) geschaffen, wonach Altverfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung nach altem Recht abgeschlossen werden (können) oder der Klageantrag unter Beachtung des aktuell geltenden Rechts auf die Erteilung einer Genehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz umgestellt werden kann (§ 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG). Eine solche Wahlmöglichkeit besteht indes nicht, wenn schon nach alter Rechtslage auf eine Genehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz hätte angetragen werden müssen. Dann fehlt es auch an einer Rechtfertigung dafür, einem Kläger die Möglichkeit zu eröffnen, statt der nach dem 1. Juli 2005 erforderlichen Genehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz noch eine Baugenehmigung zu erhalten. Ein Vertrauen, dass die Anlage noch dem Baurecht unterliege, ist nach dem 1. Juli 2005 nicht schutzwürdig, wenn schon bis zu diesem Zeitpunkt eine Genehmigung nur nach dem Immissionsschutzrecht hätte erlangt werden können. Einem Kläger entstehen insoweit auch keine Nachteile, die der Gesetzgeber mit der Übergangsregelung vermeiden wollte (vgl. BT-Drs 15/5443, S. 4).

Hier spricht nichts dafür, dass zu diesem maßgeblichen Zeitpunkt eine Windfarmproblematik nicht mehr bestanden hat. Insbesondere weist das Vorbringen der Klägerin, die Firma T. habe die erteilten Genehmigungen nach Ablauf von 3 Jahren schlicht verfallen lassen, ohne die genehmigten Anlagen zu errichten, nicht in diese Richtung. Dieser Vortrag deutet vielmehr darauf hin, dass die erteilten Genehmigungen frühestens im Laufe des Jahre 2006 oder sogar erst des Jahres 2008 ihre Geltungskraft verloren haben.

Eine Genehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz erlischt, wenn eine Anlage während eines Zeitraumes von mehr als drei Jahren nicht mehr betrieben worden ist (§ 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG). Dieser Erlöschensgrund setzt nach herrschender Auffassung aber voraus, dass die Anlage bereits betrieben wurde (vgl. nur Jarass, BImSchG, 7. Aufl., § 18 Rdnr. 7 m.w.N.). Das war hier nicht der Fall. Ob die Voraussetzungen des weiteren Erlöschensgrundes, dass nämlich innerhalb einer von der Genehmigungsbehörde gesetzten angemessenen Frist nicht mit der Errichtung oder dem Betrieb der Anlage begonnen worden ist (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG), vorliegen, ist schon im Hinblick auf den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt bedeutungslos.

Die Geltungsdauer von Baugenehmigungen richtet sich nach § 77 NBauO. Danach erlischt die Baugenehmigung, wenn innerhalb von drei Jahren nach ihrer Erteilung mit der Ausführung der Baumaßnahme nicht begonnen oder wenn die Ausführung drei Jahre unterbrochen worden ist (§ 77 Satz 1 NBauO). Auch danach spricht nichts für ein Erlöschen bereits bis Mitte des Jahres 2005, zumal die Klägerin vorgetragen hat, die Firma T. habe zunächst erhebliche Investitionen getätigt, nämlich beispielsweise schon einen Netzanschluss und eine Übergabestation errichten lassen, welche allerdings mittlerweile zurückgebaut worden seien. Auch sonst ist nicht erkennbar, dass die Genehmigungen auf andere Weise, etwa durch einen Verzicht, der eine unmissverständliche Erklärung voraussetzt (vgl. dazu Große-Suchsdorf/Lindorff/Schmaltz/Wiechert, NBauO, 8. Aufl. § 77 Rdnr. 19), ihre Wirksamkeit schon vor dem 1. Juli 2005 verloren haben könnten.

2. Scheitert mithin die begehrte Verpflichtung zur Neubescheidung des Bauantrags schon aus formellen Gründen, so kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob bei der zu Gunsten der Klägerin feststehenden Unwirksamkeit des Flächennutzungsplans ihrem Vorhaben - wie der Beklagte im Berufungsverfahren geltend gemacht hat - auch der öffentliche Belang des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegenstünde. Deshalb soll insoweit zur Klärung der Sach- und Rechtslage nur Folgendes bemerkt werden:

Der genannte Belang steht dem Vorhaben unter anderem entgegen, wenn es das Orts- und Landschaftsbild verunstaltet. Eine Verunstaltung in diesem Sinne ist gegeben, wenn das Bauvorhaben dem Landschaftsbild in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen ist und auch von einem für ästhetische Eindrücke offenen Betrachter als Belastung empfunden wird (vgl. etwa Senat, Urt. v. 11.7.2007 - 12 LC 18/07 -, DWW 2007, 381, insbesondere unter Verweis auf BVerwG, Beschl. v. 18.3.2003 - 4 B 7.03 -, BRS 66 Nr. 103 und vom 15.10.2001 - 4 B 69.01 -, BRS 64 Nr. 100). Ob die Schwelle zur Verunstaltung überschritten ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Bei dieser Einschätzung kann auch die anlagentypische Drehbewegung der Rotorblätter eine Rolle spielen. Die technische Neuartigkeit einer Anlage und die dadurch bedingte optische Gewöhnungsbedürftigkeit sind allein jedoch nicht geeignet, das Orts- oder Landschaftsbild zu beeinträchtigen. Eine Verunstaltung lässt sich auch nicht allein damit begründen, dass Windkraftanlagen angesichts ihrer Größe markant in Erscheinung treten.

Nach diesen Maßstäben hat die Beigeladene - wie dem Erläuterungsbericht entnommen werden muss - eine Verunstaltung des Landschaftsbildes durch Windkraftanlagen im Sondergebiet „K.Berg“ jedenfalls dann verneint, wenn die Anlagen eine Höhe von 100 m nicht überschreiten. Das kann auch bei einer Anlage der hier streitigen Höhe im vorliegenden Zusammenhang jedenfalls nicht eindeutig anders beurteilt werden. Dass unter den hier gegebenen Umständen eine Verunstaltung des Landschaftsbildes allein mit Blick auf die Kennzeichnungspflicht von Windkraftanlagen über 100 m, wie sie nunmehr in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Kennzeichnung von Luftfahrthindernissen vom 2. September 2004 (BAnz S. 19937) in der Fassung der Änderung vom 24. April 2007 (BAnz S. 4471) bestimmt ist, an dem hier streitigen Standort angenommen werden müsste, drängt sich nicht ohne weiteres auf. Eine Verunstaltung des Landschaftsbildes kann nur festgestellt werden, wenn das Landschaftsbild in besonderem Maße schutzwürdig oder die von dem Vorhaben ausgehenden Wirkungen besonders nachteilig sind. Hier kann den Planunterlagen entnommen werden, dass der Standort „K.Berg“ auf einem mittleren Geländeniveau zwischen 188 und 205 m über NN liegt. Im Norden schließen die bewaldeten Gebiete von K.Berg selbst und Q.burg an, wobei dort Höhen von ca. 280 bzw. ca. 250 bis 360 m über NN erreicht werden. Der Standortbereich wird demgegenüber durch eine flachwellige Agrarlandschaft mit zum Teil auch stärker eingetieften Senken- und Muldenbereichen dominiert.

Die Auswirkungen auf das Landschaftsbild sieht der Erläuterungsbericht in erster Linie darin, dass vertikale, das Landschaftsbild prägende Elemente neu geschaffen werden, die in dieser Form in diesem Landschaftsraum bzw. im Untersuchungsraum vorher nicht vorhanden gewesen seien. Das bedeute, dass sich das Landschaftsbild verändere und diese Veränderungen über Blickachsen auch deutlich wahrnehmbar seien. Die Wahrnehmbarkeit werde zwar durch Blickbarrieren eingeschränkt, allerdings seien in bestimmten Sektoren auch fernwirksame Blickbeziehungen gegeben. Auch die Kulissenwirkung der angrenzenden Waldflächen werde in ihrer Funktion abgeschwächt. Durch das Drehen der Rotorblätter werde zudem eine optische Unruhe in die Landschaft eingebracht. Diese optische Unruhe, die in größerer Höhe stattfinde, sei diesem Landschaftsraum hinsichtlich der Eigenart fremd. Vorbelastungen seien in diesem Änderungsbereich nicht gegeben. Insgesamt betrachtet müssten die Auswirkungen auf das Landschaftsbild als erheblich eingestuft werden. Die Erholungsfunktion werde nicht in erheblichem Maße beeinträchtigt (Erläuterungsbericht zur 16. Flächennutzungsplanänderung, S. 46 ff., 48).

Angesichts der so beschriebenen Wertigkeit des Landschaftsbildes und der nicht besonders exponierten Lage des Standorts (nicht auf einer Anhöhe gelegen, eingeschränkte Sichtbarkeit) liegt es jedenfalls nicht auf der Hand, dass die Tageskennzeichnung der Windkraftanlage zur Annahme einer verunstaltenden Wirkung führen muss, auch wenn die Kennzeichnung die Wirkungen, die von der Anlage auf die Umgebung ausgehen, verstärkt. Dass von der Nachtbefeuerung zusätzliche und erhebliche Beeinträchtigungen für das Landschaftsbild ausgehen, wird jedenfalls nicht als besonders gewichtig anzusetzen sein. So hat bereits der 1. Senat des erkennenden Gerichts in seinem Urteil vom 29. Januar 2004 (1 KN 321/02) darauf hingewiesen, dass das Landschaftsbild zur Nachtzeit jedenfalls in aller Regel keinen besonders hohen Schutz genieße.

Zudem führt nicht jede Beeinträchtigung eines öffentlichen Belangs zur Unzulässigkeit von privilegierten Vorhaben. Bei diesen ist vielmehr eine Abwägung zwischen dem Zweck des Vorhabens und dem öffentlichen Belang erforderlich, wobei das Gewicht, das der Gesetzgeber der Privilegierung von Vorhaben im Außenbereich beimisst, besonders in Rechnung zu stellen ist. Das erfordert einerseits die Berücksichtigung der Art des Vorhabens und der sich daraus ergebenden Privilegierung. Andererseits ist von Bedeutung, welche öffentlichen Belange berührt werden und welches Gewicht ihnen jeweils zukommt. Bei einem Vergleich der Gewichtigkeit der sich im Einzelfall gegenüberstehenden Positionen ist zugunsten des privilegierten Vorhabens stets das ihm von § 35 Abs. 1 zuerkannte gesteigerte Durchsetzungsvermögen in Rechnung zu stellen. Diese vornehmlich der im Genehmigungsverfahren zuständigen Behörde obliegende Abwägungsentscheidung ist zunächst in einem geregelten Verwaltungsverfahren zu treffen und kann hier - zumal unter den Bedingungen eines Bescheidungsbegehrens - nicht vorweggenommen werden.

Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB kann eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange auch dann vorliegen, wenn das Vorhaben die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtigt. Der Außenbereich erfüllt u. a. die Funktion, für die naturgegebene Bodennutzung sowie als Erholungslandschaft der Allgemeinheit zu dienen. Dies schließt die Zielsetzung ein, das Eindringen wesensfremder und der Erholungseignung abträglicher Nutzungen zu verhindern. Das bedeutet hingegen nicht, dass Windkraftanlagen stets oder auch nur regelmäßig als mit der funktionalen Bestimmung des Außenbereichs unvereinbar einzustufen sind. Ob dies der Fall ist, hängt auch insoweit von einer Betrachtung des Einzelfalles ab, in die die Funktion des konkreten Standortes, seine vorgegebene Bodennutzung, das Gewicht der Erholungsrelevanz und die sich daraus ergebene Schutzwürdigkeit, aber auch die Belange der privilegierten Windenergienutzung im Wege der nachvollziehenden Abwägung einzubeziehen sind. An dem streitigen Standort dominiert die landwirtschaftliche Nutzung. Damit ist die Errichtung einer Windkraftanlage regelmäßig nicht unverträglich. Auch die Erholungsfunktion der Landschaft wird durch die Anlage nicht derart empfindlich gestört, dass dieser Belang der privilegierten Nutzung entgegensteht. In dem Erläuterungsbericht heißt es ausdrücklich, dass die Erholungsfunktion nicht in erheblichem Maße beeinträchtigt werde (S. 46). Das ist auch bei einer Anlage in der hier streitigen Höhe kaum entscheidend anders zu beurteilen.

Dass Belange des Naturschutzes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB dem Vorhaben offensichtlich entgegenstehen, lässt sich ebenfalls nicht sagen. In dem Erläuterungsbericht (S. 43) heißt es zu dem Sondergebiet „K.Berg“, der Planungsbereich stelle keinen avifaunistisch wertvollen Bereich dar. Er könne allerdings auch nicht als avifaunistisch verarmt eingestuft werden, da entsprechende Strukturen einer reich gegliederten Landschaft in der näheren Umgebung vorhanden seien. Auswirkungen seien nur in geringem Maße auch auf das Zugvogelgeschehen zu erwarten. Der K.Berg stelle bereits eine natürliche Barriere für ziehende Vögel dar. Es sei zu erwarten, dass er im Landeanflug z. B. auf die O. Seenplatte meist umflogen werde. Plötzliche Ausweichmanöver mit hohem Energieverlust für die entsprechenden Zugvögel seien daher nur bei extremen Wetterlagen mit schlechter Sicht und starkem Wind zu erwarten, da das Zuggeschehen dann in niedrigeren Flughöhen stattfinde. In der Gesamtbetrachtung der Arten und Lebensgemeinschaften müssten die Auswirkungen als erheblich eingestuft werden. Als Minimierung insbesondere in Bezug auf den Vogelzug sei daher eine Beschränkung der Anlagenhöhe erforderlich. Die Auswirkungsgröße und -intensität sei nicht im Detail ermittelbar (S. 44). Diese Erwägungen erlauben nicht die Feststellung, dass das Vorhaben der Klägerin offensichtlich mit den Belangen des Naturschutzes unvereinbar ist, zumal die Auswirkungen auf der Ebene der Flächennutzungsplanung nicht abschließend ermittelt worden sind. So hat es im Übrigen seinerzeit auch die (vormalige) Bezirksregierung M. bei Genehmigung der 16. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen mit Bescheid vom 19. Dezember 2003 gesehen, wenn sie zwar zum einen die Ermittlung des öffentlichen Belangs der Betroffenheit der Avifauna mittels Analogieschlussverfahren auf der Ebene des Flächennutzungsplans als ausreichend zur Auswahl und zur Beurteilung der grundsätzlichen Eignung des dargestellten Gebietes angesehen, andererseits aber auf der nachfolgenden Planungs- bzw. Genehmigungsebene zusätzliche Untersuchungen zur Beurteilung der konkreten Planung und der Eingriffsregelung (etwa naturschutzfachliche Gutachten zur Avifauna, zu Fledermausvorkommen (Korridore) oder zu sonstigen Naturraumpotenzialen) für erforderlich gehalten hat. Diese Beurteilung kann in diesem Zusammenhang nicht vorweggenommen werden.