LG Hamburg, Urteil vom 10.11.2005 - 327 O 616/05
Fundstelle
openJur 2009, 1227
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Verfahrensgang
  • nachfolgend: Az. 5 U 209/06
Tenor

1)

a) Der Klägerin wird es – auf die Widerklage hin - bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,--; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei der Werbung für Handy-Netzkartenverträge auf deren Bedingungen – hinsichtlich der Lesbarkeit – lediglich wie nachfolgend ersichtlich – hinzuweisen:

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b) Die Klägerin wird – auf die Widerklage hin – verurteilt, die Beklagte von dem Kostenerstattungsanspruch der von ihr im Zusammenhang mit dem aus Ziff. 1 a) des Tenors ersichtlichen Werbung beauftragten Verfahrensbevollmächtigten in Höhe von € 749,95 freizuhalten.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

2) Von den Kosten des Rechtstreits haben die Klägerin 72 % und die Beklagte 28 % zu tragen.

3) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung i.H.v. € 55.000,--

Die Beklagte kann die Kostenvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des für diese aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

und beschließt: Der Streitwert wird auf € 70.749,95 festgesetzt. (hierauf entfallen auf den Unterlassungsanspruch gem. Ziff. 1 a des Tenors € 50.000,--, auf den Auskunftsantrag gem. Ziff. 2 der Widerklage € 5.000, auf den nicht von Ziff. 2 der Widerklage erfassten Teil der negativen Feststellungsklage € 15.000,--, sowie auf den Freihalteanspruch gem. Ziff. 1 b des Tenors € 749,95).

Tatbestand

Gegenstand der vorliegenden Streitigkeit ist der von der Klägerin verteilte Werbe-Flyer gem. der Anlage B 1, speziell die Frage der Lesbarkeit der dortigen Angaben hinsichtlich der zusätzlich anfallenden Nutzungsentgelte bzw. Konditionen bei Abschluss eines entsprechenden Handy-Netzkartenvertrages. Darüber hinaus streiten die Parteien um - auf der von der Beklagten behaupteten Verletzungshandlung beruhenden - Auskunftsansprüche sowie um die Freihaltung von in vorliegendem Verfahren nicht anrechnungsfähiger Abmahnkosten der Beklagten.

Die Klägerin verteilte in der Vergangenheit in ihren Geschäftsräumen den als Anlage B 1 vorgelegten Werbe-Flyer. Die Beklagte erlangte hiervon am 20.8.2005 Kenntnis. Da sie in der streitgegenständlichen Werbung einen Wettbewerbsverstoß sah, mahnte sie die Beklagte ab (vgl. Anlage B 2) und forderte diese zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auf (vgl. Anlage JS 2). Im Rahmen der von der Beklagten vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung hieß es unter der dortigen Ziff. 3 wörtlich: „ Wir verpflichten uns, innerhalb von 2 Wochen schriftlich der m.... communicationstechnik GmbH Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang (wir) die fragliche Werbung verwendet haben, welche Anzahl der fraglichen Netzkartenverträge geschlossen wurden und welcher Gewinn hierbei erzielt wurde.“

Die Klägerin reagierte auf die Abmahnung nicht. Die Beklagte erwirkte am 2.9.2005 dann nachfolgend eine einstweilige Verfügung des LG Hamburg (Az.: 406 O 155/05), mit der der Klägerin die streitgegenständliche Werbung untersagt wurde (vgl. Anlage B 3). Die von der Beklagten angeforderte Abschlusserklärung (vgl. Anlage B 5) gab die Klägerin nicht ab.

Eine von der Klägerin erhobene negative Feststellungsklage, mit dem Inhalt, das Nichtbestehen des im Rahmen der Abmahnung geltend gemachten Auskunftsanspruches der Beklagten festzustellen, haben die Parteien im Rahmen der mündlichen Verhandlung beidseitig für erledigt erklärt.

Die Beklagte trägt hinsichtlich der von ihr nachfolgend erhobenen Widerklage vor, die streitgegenständliche Werbung sei irreführend, da die dort angegebenen Folgekostenhinweise nicht den Anforderungen der Rechtsprechung an die erforderliche Lesbarkeit entsprächen. Beruhend auf dem Wettbewerbsverstoß sei die Klägerin sowohl zur Unterlassung als auch zur Erteilung der beantragten Auskunft verpflichtet. Sie benötige die entsprechenden Angaben nicht zuletzt, um eine gerichtliche Schätzung des ihr entgangenen Gewinns gem. § 287 ZPO zu ermöglichen.

Bezüglich der Rechtsanwaltskosten hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 6.10.2005 angekündigt zu beantragen, die Klägerin zu verurteilen, € 749,95 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an Verfahrensbevollmächtigte zu zahlen. In der mündlichen Verhandlung vom 20.10.2005 hat sie diesen Klageantrag sowie ihre anderen angekündigten Klageanträge modifiziert. Auf den Schriftsatz der Beklagten vom 6.10.2005 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.10.2005 wird insoweit verwiesen.

Widerklagend beantragt die Beklagte,

1) der Klägerin bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,--; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei der Werbung für Handy-Netzkartenverträge auf deren Bedingungen – hinsichtlich der Lesbarkeit – lediglich wie aus der Anlage B 1 ersichtlich – hinzuweisen;

2) die Klägerin zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen, seit wann sie die Werbung gem. Anlage B 1 verwendet hat und wie viele der fraglichen Handy-Netzkartenverträge sie in dem fraglichen Zeitraum hat abschließen bzw. vermitteln können und wie viele der fraglichen Handynetzkartenverträge sie in einem der Werbung entsprechenden Zeitraum unmittelbar vor dem Werbezeitraum hat abschließen können, sowie

3) die Klägerin zu verurteilen, sie von dem Zahlungsanspruch ihrer, der Beklagten, Verfahrensbevollmächtigten in Höhe von € 749,95 freizuhalten.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie trägt vor, die angegriffene Werbung sei wettbewerbskonform. Die ergänzenden Angaben zu den Vertragskonditionen auf dem Werbe-Flyer gem. Anlage B 1 seien gut lesbar. Insbesondere sei die Schrift drucktechnisch klar gestaltet. Auch der weiße Hintergrund ermögliche eine unschwere Lesbarkeit der Angaben.

Selbst wenn man jedoch vom Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes ausgehen wollte, so bestünde kein Anspruch der Beklagten auf Auskunftserteilung in dem von ihr geltend gemachten Umfang. In zeitlicher Hinsicht könnte die Beklagte weiterhin einen Anspruch auch erst beginnend ab dem Zeitpunkt ihrer erstmaligen Kenntniserlangung von der vermeintlichen Verletzungshandlung fordern.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.10.2005 verwiesen.

Gründe

Die zulässige Widerklage ist lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Der Beklagten steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu, da die ergänzenden Angaben bezüglich der beim Abschluss eines Netzkartenvertrages anfallenden Folgekosten bzw. Konditionen im Werbe-Flyer gem. Anlage B 1 nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an eine gute Lesbarkeit entsprechen und somit irreführen sind (§§ 3, 5 Abs. 1, 2, 8 Abs. 1 UWG – vgl. nachfolgend unter I.). Ein Auskunftsanspruch steht der Beklagten in dem in Ziff. 2 der Widerklage geltend gemachtem Umfang hingegen nicht zu (vgl. nachfolgend unter II.). Die Klägerin ist verpflichtet, die Beklagte von ihr entstandenen Rechtsanwaltskosten i.H.v. € 749,95 freizuhalten (§ 12 Abs. 1 UWG – vgl. nachfolgend unter III.). Die Kosten des erledigten Teils des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen (§ 91 a ZPO – vgl. nachfolgend unter IV.)

Im Einzelnen:

I.

Die Werbung der Klägerin gem. Anlage B 1 ist irreführend (§§ 3, 5 Abs. 1, 2 UWG). Die ergänzenden Angaben hinsichtlich der Netzzugangskosten im unteren Bereich der streitgegenständlichen Werbung gem. Anlage B 1 sind nur schwer entzifferbar und entsprechen nicht dem Grundsatz des § 1 Abs. 6 S. 2 PAngV, der eine deutliche Lesbarkeit fordert (vgl. hierzu BGH GRUR 1999, S. 264 – „Handy für 0,00 DM“). Die Schriftgröße der entsprechenden Angaben entspricht noch nicht einmal dem von der Rechtsprechung aufgestellten grundsätzlichen Mindesterfordernis an eine Lesbarkeit durch Verwendung einer 6-Punkt-Schrift (vgl. hierzu BGH 1986, S. 301 – „6-Punkt-Schrift“). Soweit die Klägerin auf eine vermeintlich gute Lesbarkeit - trotz der geringen Schriftgröße - u.a. auf Grund des „optimalen Kontrastes“ verwiesen hat, sowie weiterhin auf eine vermeintliche übersichtliche Gestaltung und ein exzellentes Schriftbild, geht dieser Einwand fehl.

Die ergänzenden Angaben in der angegriffenen Werbung sind – unabhängig von dem rein weißen Hintergrund bzw. der Schriftqualität - geradezu „winzig“ und keinesfalls gut lesbar im Sinne der angeführten Rechtsprechung. Im Ergebnis dürfte sich die Schriftgröße im Bereich von lediglich 4-Punkten bewegen. Eine solchermaßen winzige Schrift vermag eine gute Lesbarkeit auch nicht dadurch zu erreichen, dass sie sich von den anderen Angaben des Werbe-Flyers räumlich absetzt und eine gute Druckqualität aufweist. Durch eine solchermaßen graphische Gestaltung vermag zwar ein die Lesbarkeit (zusätzlich) negativ beeinflussender Hintergrund vermieden werden – die Lesbarkeit der Angaben als solche wird hierdurch jedoch nicht erhöht. Auch die Qualität des Schriftbildes führt zu keiner signifikanten Verbesserung der Lesbarkeit dahingehend, dass sich der jeweilige Leser nunmehr nicht besonders konzentrieren bzw. anstrengen müsste (vgl. BGH, a.a.O. – „6-Punkt-Schrift“).

Beruhend auf dem Wettbewerbsverstoß ist die Klägerin zur Unterlassung verpflichtet (§ 8 Abs. 1 UWG).

II.

Der geltend gemachte Auskunftsanspruch erweist sich bereits insoweit als unbegründet, als ein Anspruch auf Auskunftserteilung regelmäßig erst beginnend ab der erstmaligen Kenntnisnahme von dem beanstandeten Verstoß besteht (vgl. Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vorb. Vor § 13 UWG, Rdnr. 126 m.w.N.). Mit ihrem Auskunftsanspruch begehrt die Beklagte jedoch u.a. Informationen, die dem Zeitpunkt der erstmaligen Kenntniserlangung am 20.8.2005 zeitlich vorgelagert sind. Dies betrifft insbesondere die Angaben betreffend den Beginn der streitgegenständlichen Werbemaßnahme sowie die Anzahl der von der Klägerin zuvor, d.h. sogar vor deren Beginn, abgeschlossenen Netzkartenverträge.

Die Auskunftspflicht beschränkt sich jedoch zeitlich auf den Zeitpunkt, für den der jeweilige Kläger eine konkrete Verletzungshandlung erstmals schlüssig vorgetragen hat (vgl. Baumbach/Köhler, UWG, 23. Aufl., § 9 UWG, Rdnr. 4.11). Als Hilfsantrag zum Schadensersatzanspruch setzt der Auskunftsanspruch voraus, dass ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach besteht. Diesbezüglich (und somit auch für die erste Verletzungshandlung) ist jedoch regelmäßig der Gläubiger beweisbelastet (vgl. BGH GRUR 1988, S. 307 – „Gaby“). Eine vor dem 20.8.2005 liegende Verletzungshandlung hat die Beklagte jedoch nicht konkret behauptet und unter Beweis gestellt. Anhaltspunkte für den Ausnahmefall einer nachgewiesen und fortlaufenden Verletzung (vgl. Köhler/Pieper, a.a.O.) hat die Beklagte nicht dargetan – eine solche ist auch nicht ersichtlich.

Weiterhin besteht ein Anspruch der Beklagten auf Auskunftserteilung auch im beantragten Umfang nicht. In den Fällen eines Wettbewerbsverstoßes – wie vorliegend - durch irreführende Werbung beschränkt sich der Auskunftsanspruch in aller Regel auf die Art, den Zeitpunkt und den Umfang der Verletzungshandlung, zu dem auch die Zahl der Verstöße gehört - dagegen nicht auf den vom Verletzer erzielten Umsatz (vgl. HansOLG GRUR 1995, S. 432 – „Camcorder“). Gerade hierauf richtet sich jedoch der Antrag der Beklagten im Rahmen der Widerklage bezüglich der Anzahl der von der Klägerin vermittelten Netzkartenverträge. Hierbei handelt es sich nicht um die Anzahl der „Verstöße“ im vorgenannten Sinne. Der Verstoß der Klägerin ist vielmehr ausschließlich in der Verteilung der streitgegenständlichen Werbung zu sehen.

Soweit die Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, die beantragten Auskünfte für eine gerichtliche Schätzung des ihr – beruhend auf der Verletzungshandlung – entstandenen Schadens (in Form des ihr entgangenen Gewinns) gemäß § 287 ZPO zu benötigen, so kann sie hiermit nicht mit Erfolg gehört werden. Nach Auffassung der Kammer liegen die Voraussetzung einer Schadensschätzung i.S.d. § 287 ZPO nicht vor. Es gibt regelmäßig nämlich keinen Erfahrungssatz, dass der entgangene Gewinn dem Verletzergewinn entspricht oder dass der Umsatz des Verletzers dem Geschädigten zugute gekommen wäre. Die Schätzung zumindest eines Mindestschadens setzt jedoch voraus, dass überhaupt ein Schaden feststeht und nicht jegliche Anhaltspunkte zur Schätzung fehlen (vgl. Harte/Henning/Goldmann, UWG, § 9 UWG, Rdnr. 109 f). Dabei sind regelmäßig auch die allgemeinen und besonderen Marktverhältnisse zu berücksichtigen (vgl. Baumbach/Köhler, a.a.O., § 9 UWG, Rdnr. 1.35).

Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass der Beklagten auf Grund der streitgegenständlichen Werbung der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden ist. Die Klägerin hat zutreffend auf die Vielzahl der Anbieter von Netzkartenverträgen hingewiesen. Gerade in den Fällen, in denen mehrere Mitbewerber ebenfalls als Geschädigte in Betracht kommen, entspricht der Umsatz des Verletzers gerade nicht auch ohne weiteres der Umsatzeinbuße des Verletzten (vgl. HansOLG a.a.O.). Selbst wenn die Beklagte im Zeitraum der hier in der Diskussion stehenden Werbung möglicherweise Umsatzverluste hat hinnehmen müssen, so wären hierfür verschiedenste Ursachen denkbar. Gerade im Bereich der Vermittlung von Netzkartenverträgen herrscht – wie der Kammer aus zahlreichen Verfahren bekannt ist - ein großer Konkurrenzkampf. Die Anbieter unterbieten sich dabei teilweise täglich in ihren Angeboten. Ein etwaiger Umsatzrückgang der Beklagten könnte somit auch auf einem neuen, möglicherweise günstigerem Angebot eines anderweitigen Konkurrenten beruhen und somit nicht ausschließlich auf der angegriffenen Werbung der Klägerin.

Die Kammer verkennt nicht, dass das Charakteristische des wettbewerblichen Schadens darin besteht, dass er schwer greifbar ist (vgl. Harte/Henning/Goldmann, a.a.O., Rdnr. 72) – im Falle von Wettbewerbsverstößen muss jedoch auch der Verletzer vor der Gefahr einer willkürlichen Festsetzung der von ihm zu erbringenden Ersatzleistung geschützt werden (vgl. Harte/Henning/Goldmann, a.a.O., Rdnr. 110). Da eine Schadensschätzung i.S.v. § 287 ZPO vorliegend offensichtlich ausscheidet und auch jegliche Anhaltpunkte dafür fehlen, dass die Beklagten zu einer konkreten Schadensberechnung in der Lage wäre (s.o.), kann sie somit auch mit ihrem Auskunftsbegehen keinen Erfolg haben. Es fehlt insoweit an der Erforderlichkeit der Auskunftserteilung (vgl. Harte/Henning/Beckedorf, a.a.O, Vor § 8 UWG, Rdnr. 31).

III.

Gemäß §§ 9 UWG, 249 BGB steht der Beklagten auch ein Freihalteanspruch zu, soweit die Abmahnung begründet war. Unstreitig sind ihr wegen der hier streitgegenständlichen Werbung Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwälte Verfahrensbevollmächtigte in Höhe von € 749,95 netto (vgl. Anlage B 6) entstanden. Auch bei der Belastung mit einer Verbindlichkeit handelt es sich um einen erstattungsfähigen Schaden, so dass die Klägerin verpflichtet ist, die Beklagte, die offensichtlich auf die Kostenrechnung noch nicht gezahlt hat, hiervon freizuhalten.

Die Beklagte kann eine Freihaltung – mangels Gebührensprungs – vorliegend auch vollem Umfang verlangen. Soweit die Beklagte die Klägerin vorprozessual zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung aufgefordert hat (vgl. Anlage JS 1 und JS 2), so war diese Aufforderung begründet (s.o.). Dies gilt gleichermaßen für die Anerkennung der Schadensersatzpflicht der Klägerin im Hinblick auf die streitgegenständliche Werbung (vgl. Ziff. 4 der Anlage JS 2). Das Auskunftsbegehren war jedoch in dem geltend gemachten Umfang unbegründet (s.o.). Hierauf beruhend folgt grundsätzlich lediglich eine eingeschränkte Kostenerstattungsverpflichtung der Klägerin, die sich auf Grund des Nichtvorliegens eines Gebührensprungs im Ergebnis jedoch nicht auswirkt.

Die Kammer geht hinsichtlich des Umfangs der Kostenerstattung von dem von der Beklagten in ihrer Kostenrechnung gem. Anlage B 6 zu Grunde gelegten Gegenstandswert in Höhe von € 60.000,-- aus nachdem sie in der von ihr angeforderten Unterlassungsverpflichtungserklärung zuvor noch einen Gegenstandswert in Höhe von € 100.000 zu Grunde gelegt hat. In Übereinstimmung mit dem von der Beklagten im Rahmen der Widerklage zu Grunde gelegten Gegenstandswert, bemisst die Kammer den Wert des Unterlassungsbegehrens mit € 50.000,--. Das Auskunftsbegehren sowie den Schadensersatzanspruch bemisst die Kammer jeweils mit € 5.000,--. Die Beklagte hat daher lediglich einen Freihalteanspruch, der auf der Basis eines Gegenstandswertes in Höhe von € 55.000,-- zu berechnen ist (Unterlassung sowie Schadensersatzfeststellung). Mangels Gebührensprungs ist dieser Betrag mit dem geltend gemachten Erstattungsbetrag jedoch deckungsgleich. Die Rechtsanwaltskosten betragen somit € 749,95 (0,65 Gebühr gem. Nr. 3401 VV, § 13 RVG zzgl. € 20,-- Auslagenpauschale). Die Kammer geht hierbei davon aus, dass die Beklagte eine Erstattung der Mehrwertsteuer nicht beanspruchen darf, da sie diese selbst im Rechtsstreit nicht geltend gemacht hat.

IV.

Soweit die Parteien im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 20.10.2005 den Rechtsstreit hinsichtlich der negativen Feststellungsklage für erledigt erklärt haben, so sind der Beklagten unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes billigerweise die hierauf entfallenden Kosten aufzuerlegen (§ 91 a ZPO).

Die von der Klägerin erhobene negative Feststellungsklage war bis zur Erledigung zulässig und begründet. Auf die Ausführungen gem. Ziff. II kann insoweit verwiesen werden. Der Beklagten wären somit – ohne die Erledigung – nach den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen der ZPO die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen gewesen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 25 Aufl, § 91 a ZPO, Rdnr. 24), so dass sie auch gem. § 91 a ZPO die auf den erledigten Teils des Verfahrens entfallenden Kosten zu tragen hat.

Im Bezug auf die auf die von der Erledigung erfassten Kosten des Rechtstreits ist anzumerken, dass sich die negative Feststellungsklage auf das Auskunftsbegehren der Beklagten gem. Ziff. 2 der im Rahmen des Abmahnschreibens übersandten Unterlassungsverpflichtungserklärung bezogen hat. Der dort geltend gemachte Auskunftsanspruch war jedoch weitergehender, als derjenige im Widerklageantrag zu Ziff. 2, da er nämlich noch auf die Mitteilung des erzielten Gewinns der Klägerin gerichtet war (vgl. Anlage JS 2). Die Beklagte hat hingegen erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung erklärt, auf Auskünfte über den auf Seiten der Klägerin im Zusammenhang mit der streitigen Werbung erzielten Gewinn verzichten zu wollen. Dieses „überschießende Begehren“ in der angeforderten Unterlassungsverpflichtungserklärung auf welches sich auch der Feststellungsantrag der Klägerin bezogen hat ist nicht deckungsgleich mit dem Antrag zu Ziff. 2 der Widerklage und somit streitwerterhöhend zu berücksichtigen (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 35. Aufl., § 45 GKG, Rdnr. 9). Ausgehend von der klägerischen Streitwertangabe der negativen Feststellungsklage i.H.v. € 20.000, bemisst die Kammer den von der Erledigung erfasste Teils des Rechtsstreits nach einem Streitwert von € 15.000,--.

V.

Die Kostenentscheidung basiert auf §§ 92 Abs. 1, 91 a ZPO.

Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO.