OLG Hamburg, Urteil vom 29.05.2008 - 3 U 108/98
Fundstelle openJur 2009, 296
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 328 O 151/92
Tenor

Die Berufung des Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 28, vom 6. März 1998 unter Abänderung im Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu gefasst wird:

1.) Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.998.691,51 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 13. September 2005 zu zahlen.2.) Es wird festgestellt, dass der Beklagte der Klägerin jeden weiteren, über die in dem Verfahren zwischen der GEMA, Gesellschaft für mechanische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte, und der hiesigen Klägerin vor dem Landgericht Hamburg (Az.: 308 O 3/97), abgeschlossen mit Urteil vom 18. Dezember 1998, bestätigt durch das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 4. November 2004 (Az.: 3 U 63/99), wegen der Verwertung der vom Beklagten in den Jahren 1979 bis 1984 gelieferten Musikaufnahmen titulierten Zahlungsansprüche in Höhe von 5.998.691,51 € (inkl. Zinsen bis zum 23. Juli 2005) hinausgehenden Schaden zu ersetzen hat, der ihr dadurch entsteht, dass der Beklagte in den Jahren 1979 bis 1984 ihr für die Hörspielproduktion entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung Musikaufnahmen mit eigenen GEMAanmeldepflichtigen Kompositionen geliefert hat.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren zunächst auf 4.257.091,06 € (= 8.326.146,40 DM = 7.826.146,40 DM + 500.000,00 DM) festgesetzt, durch die bezifferte Zahlungsklage gemäß dem Hauptantrag zu 1.) erhöht sich der Streitwert auf insgesamt 6.254.337,45 €.

Tatbestand

Die Klägerin ist Tonträgerherstellerin, sie stellt Schallplatten sowie Musik und Hörspielkassetten her. Der Beklagte ist Musiker, Arrangeur, Komponist und Sänger.

Die Klägerin produziert seit 1964 unter dem Label Urep. Hörspielkassetten mit Märchen, Detektiv und Abenteuergeschichten für Kinder und Jugendliche. Bei der Herstellung der Hörspiele wird nach der Aufnahme des von Schauspielern gesprochenen Textes die speziellen, für die einzelne Geschichte passenden Untermalungs- und Hintergrundmusiken (im Folgenden: Musikeinlagen) eingespielt. An der Erstellung solcher Musikeinlagen ist der Beklagte in verschiedenen Funktionen beteiligt gewesen.

Die Klägerin hat mit der Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (im Folgenden: GEMA), der deutschen Wahrnehmungsgesellschaft für die urheberrechtlichen Nutzungsrechte an geschützten Werken der Musik (Verwertungsgesellschaft, § 1 UrhWG), im Jahre 1975 einen sog. Normalvertrag geschlossen. Der Beklagte ist als Komponist seit 1974 ebenfalls der GEMA angeschlossen (Anlage K 27).

Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe bei einer Vielzahl von Musikeinlagen für die Urep.-Hörspielkassetten eigene und damit GEMA-meldepflichtige Kompositionen verwendet, und zwar entgegen der Abrede, für die Musikeinlagen nur GEMA-freie Komponisten einzusetzen.

Die GEMA hatte in einem Parallelprozess (GEMA-Verfahren: Teil I und II) u. a. die Klägerin auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Zahlung von Schadensersatz (für den Zeitraum von 1979 bis 1984) in Anspruch genommen, weil unterblieben war, den Beklagten als Komponist der Musikeinlagen der Urep.-Hörspielkassetten bei der GEMA zu melden. Das noch darzustellende GEMAVerfahren (Teil I und II) ist inzwischen rechtskräftig abgeschlossen.

Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin den Beklagten auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, sie von Forderungen der GEMA gegen sie aus dem GEMA-Verfahren (ebenfalls für den Zeitraum von 1979 bis 1984) freizustellen und auf Feststellung der weiteren Schadensersatzpflicht in Anspruch. Im Berufungsverfahren verlangt die Klägerin im Hauptantrag zu 1.) nunmehr die Verurteilung des Beklagten auf Zahlung und verteidigt im Übrigen den Feststellungsausspruch des Landgerichts zur weiteren Schadensersatzpflicht des Beklagten; hilfsweise wird der Feststellungsausspruch des Landgerichts insgesamt verteidigt.

Die Klägerin firmierte bis März 1990 unter "Moo Schallplatten GmbH". Bei den Musikeinlagen für ihre Urep.Hörspielkassetten handelt es sich um ausgewählte Musikstücke mit dazu engagierten Musikern oder Bands im eigenen Studio der Klägerin oder in anderen Studios.

Auf Grund des GEMA-Normalvertrages ist die Klägerin dazu berechtigt, Tonträger mit dem Repertoire der GEMA zu vervielfältigen und zu verbreiten, zur Errechnung der hierfür anfallenden Lizenzgebühren ist die Klägerin gegenüber der GEMA verpflichtet, ihre Aufnahmen auf vorgedruckten Karten zu melden. Der der GEMA als Komponist angeschlossene Beklagte ist gegenüber der GEMA verpflichtet, seine Werke hinsichtlich der mechanischen Vervielfältigungsrechte bei Schallplatten- und Musikkassettenaufnahmen ausschließlich durch die GEMA wahrnehmen zu lassen.

In dem von der GEMA als klagende Partei geführten GEMA-Verfahren u. a. gegen die hiesige Klägerin hatte diese dem hiesigen Beklagten den Streit verkündet, der Beklagte ist dem Rechtsstreit auf Seiten der dort klagenden GEMA als Streithelfer beigetreten.

In dem GEMA-Verfahren (Teil I) war u. a. die hiesige Klägerin durch Teilurteil des Landgerichts vom 31. Mai 1991 (Landgericht Hamburg 324 O 559/87) verurteilt worden, die Vervielfältigung, das Anbieten und Verbreiten der in ihrem Hörspielprogramm erschienenen Urep.-Tonträger (aufgeführt: 173 Titel) mit der Musik des hiesigen Beklagten als Komponisten ohne vertragliche Zustimmung der GEMA zu unterlassen sowie über den Umfang der hergestellten und angebotenen Tonträger Auskunft zu erteilen (Anlage K 15). Durch Urteil des Senats vom 12. Januar 1995 (OLG Hamburg 3 U 132/91) wurde die gegen das Teilurteil des Landgerichts gerichtete Berufung (der dortigen Beklagten, u. a. der hiesigen Klägerin) zurückgewiesen (Anlage K 33), die dagegen eingelegte Revision hat der Bundesgerichtshof nicht angenommen.

In dem GEMA-Verfahren (Teil II) wurde u. a. die hiesige Klägerin durch Schlussurteil des Landgerichts vom 18. Dezember 1998 (Landgericht Hamburg 308 O 3/97) zur Zahlung von 5.637.996,01 DM nebst Zinsen sowie Zahlung von Zinsen in Höhe von 4.144.687,10 DM verurteilt, im Übrigen wurden die dortige Klage und Zwischenfeststellungs-Widerklage abgewiesen. Durch Urteil des Senats vom 4. November 2004 (OLG Hamburg 3 U 63/99) wurde die gegen das Schlussurteil des Landgerichts eingelegte Berufung (der dortigen Beklagten, u. a. der hiesigen Klägerin) unter Abweisung der Hilfs-Hilfs-Zwischenfeststellungswiderklage der hiesigen Klägerin zurückgewiesen; die Revision hatte der Senat nicht zugelassen. Mit Beschluss vom 7. Juli 2005 hat der Bundesgerichtshof die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen (BGH I ZR 196/04).

Auf die Entscheidungen im GEMA-Verfahren (Teil I: Beiakte OLG Hamburg 3 U 132/91 und Teil II: Beiakte OLG Hamburg 3 U 63/99) wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Für die Urep.Hörspielkassetten war die Zeugin D. We.-Ma. als Drehbuchautorin, Regisseurin und Produzentin tätig. Ihr Ehemann, der Zeuge Professor Dr. S. Ma., ist Musikwissenschaftler und war für die Klägerin für deren jeweilige Musik und Wortproduktion als künstlerischer Gesamtleiter tätig. Die Eheleute Ma. sind im GEMA-Verfahren mitverklagt und durch Schlussurteil des Landgerichts zur Zahlung mitverurteilt worden.

Dem GEMA-Verfahren (Teil I und II) liegt - soweit für das vorliegende Verfahren von Interesse - folgender Sachverhalt zu Grunde:

Von Oktober 1979 bis April 1986 meldete die Klägerin bei der GEMA 173 Tonträgerproduktionen an. Als Komponisten bzw. "Verantwortliche für Musikeinlagen" gab sie - mit wenigen Ausnahmen - die Namen "Bert Brac" (bzw. "Bert Brack"), "Phil Moss" und "Betty George" an; es sind Phantasienamen. Hinter "Bert Brac" soll der Komponist Dr. L. stehen (dieser ist im GEMAVerfahren mitverklagt und durch das Schlussurteil des Landgerichts zur Zahlung mitverurteilt worden), hinter "Phil Moss" Frau We.-Ma. und hinter "Betty George" ein T. V. (vgl. Anlage K 20). Diese Personen sind zwar der GEMA nicht angeschlossen, sind aber auch nicht Komponisten der Musikeinlagen.

Da die GEMA für die ihr von der Klägerin benannten Personen nicht wahrnehmungsberechtigt ist, gab sie den Anmeldungen die Einzeichnungen "PM" (für "pas membre", Nichtmitglied) bzw. "PAI" (für "proprietaire actuellement inconnu", Rechtseigentümer derzeit unbekannt) und erhob demgemäß auch keine Urheberrechtsvergütungen.

Im Jahre 1978 war der Beklagte Mieter einer der Frau We.-Ma. gehörenden Hamburger Wohnung in der L.-Straße. Wegen der Mietschulden des Beklagten schaltete Frau We.-Ma. den Zeugen Rechtsanwalt R., den Justitiar der Klägerin, ein und beide besuchten den Beklagten deswegen in der Schlüterstraße. Mitbewohner der Wohnung war damals der Zeuge F., früher Bassist in der Band des Beklagten.

Danach in den Jahren 1978 bis 1983 hat der Beklagte mit seiner Band an Einspielungen von Musikeinlagen für die Urep.-Hörspielkassetten teilgenommen und mit der Klägerin darüber sog. "Künstlerverträge" abgeschlossen (Anlagen K 1, 35, 6, 8 - vgl. dazu die Übersicht in der Anlage zum Urteil des Landgerichts im hiesigen Rechtsstreit). Der Beklagte hat dafür GVLVergütungen (der Gesellschaft für die Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH) erhalten.

Am 26./27. und 29./30. Mai 1978 spielte der Beklagte mit seiner Band im Hamburger R. Studio die Musikeinlagen u. a. für die Hörspielkassetten "Reise um die Welt" und "Tina + Tini II" ein und schloss darüber mit der Klägerin zwei Künstlerverträge vom 27. und 30. Mai 1978 (Anlage K 1). Für die Aufnahmen am 29./30. Mai 1978 unterzeichnete auch F. am 30. Mai 1978 einen Künstlervertrag (Bl. 137). Von F. sollen auch zwei Urheberrechtsverträge vom 31. Mai 1978 mit der Klägerin über die Musikeinlagen u. a. für die Hörspielkassetten "Tarzan" und "Tina + Tini Teil 1" stammen (Anlagen K 23); die Unterschrift "F." ist aber unstreitig gefälscht, von wem ist unbekannt. Die weitere Musikaufnahme mit dem Beklagten vom 23. Oktober 1978 (Künstlervertrag gemäß Anlage K 1) ist nicht Gegenstand des GEMA-Verfahrens.

Am 26. Januar 1979 schloss der Beklagte mit der Klägerin einen Vertrag, in dem er es übernahm, für zehn Hörspiele Musikstücke komponieren zu lassen, die "urheberrechtlich und arrangementmäßig GEMA und lizenzfrei sind" (vgl. den sog. "Gesamtvertrag": Anlage K 4). Der Beklagte sollte sodann mit seiner Band auch als Musiker an den Einspielungen teilnehmen; als Entgelt waren für die gelieferte Hörspielmusik 6.000 DM vorgesehen, für jede Einspielung pro Musiker 750 DM.

Am 17. März 1979 schloss der Beklagte mit der Klägerin einen Künstlervertrag betreffend "10 Titel von 'Pete der Cowboy' bis 'Jenseits'" (Anlage K 35 = B 15), die Produktion erfolgte an diesem Tag wieder im Hamburger R.Studio (Anlage K 37). Von diesem Tag stammt auch ein Urheberrechtsvertrag der Klägerin mit F. über die dort aufgeführten Titel "Pete der Cowboy", "Perry Rhodan", "Momme der Kobold", "Die Arnoldskinder", "Der Stahlelefant", "Notlandung in Bali", "Jenseits" und "Frankenstein", den dieser - in diesem Falle tatsächlich - unterschrieben hat (Anlage K 24). Allerdings hat F. dem Beklagten unter dem 7. März 1991 hierzu bestätigt:

Den von der ... (Klägerin) ... vorgelegten Vertrag habe ich gesehen. Er wurde tatsächlich von mir so unterschrieben. Tatsache ist aber, dass der Vertrag in dem Bewusstsein von Herrn S. Ma. und mir unterschrieben worden ist, dass nicht ich (F.) Komponist der dort genannten Titel bin sondern Du (der Beklagte)" (Anlage K 25).

Der Beklagte, der nach seinem Vorbringen jedenfalls damals keine Noten lesen konnte, lieferte in der Folgezeit Kompositionen, die aus kurzen Sequenzen bestanden, auf von ihm erstellten Musikbändern bei der Klägerin (in Hamburg in den Räumen in der A.-Straße) ab. Anfang Dezember 1979 ging der Beklagte nach New York, USA, und hielt sich bis zu seiner Rückkehr nur besuchsweise - auch zu Aufnahmen für die Klägerin - in Deutschland auf. 1983 oder 1984 schickte er deswegen ein bespieltes Band per Post aus den USA. Die Einspielungen der für die Urep.Hörspielkassetten ausgewählten Musikeinlagen mit der Band des Beklagten erfolgten dann erst nach Ablieferung der Kompositionen zu einem späteren Zeitpunkt im Tonstudio.

Die weiteren Künstlerverträge zwischen der Klägerin und dem Beklagten datieren vom 10. April 1980, 25. November und 17. Dezember 1981, 17. Februar und 20. Oktober 1983 und vom 10. August 1983 (Anlagen K 6, 8). Die Aufnahmen erfolgten jeweils im Berliner P-Studio vom 7. bis 9. April 1980 und vom 6. bis 8. Mai 1981.

Mit Schreiben vom 6. November 1984 hatte der Beklagte von der Klägerin eine Pauschalabgeltung von 350.000 DM für 35 Tonträger des Urep.Labels verlangt, von denen jeweils mehr als 250.000 Stück abgesetzt worden waren; für die Übertragung seiner (des Beklagten) Leistungsschutzrechte sei angesichts des unerwartet großen Erfolges die Geschäftsgrundlage entfallen, er habe seine Rechte als GEMAMitglied nur deshalb vorübergehend nicht geltend gemacht, weil er mit dem überragenden Verkaufserfolg nicht gerechnet habe (Anlage K 11). Die Klägerin hat dies mit Schreiben vom 11. Dezember 1984 zurückweisen lassen (Anlage K 12). Daraufhin hat der Beklagte über den Verlag L MUSIC die von 1979 bis 1983 stammenden Musikeinlagen bei der GEMA zur Registrierung angemeldet.

Im vorliegenden Rechtsstreit stützt die Klägerin ihr Klagebegehren auf sog. "Notenprotokolle" vom 17. Mai 1979 (Anlage K 5), 24. Februar 1980 (Anlage K 7), 23. Mai 1981 (Anlage K 9) und vom 21. Oktober 1983 (Anlage K 10). Sie bestehen aus einem Notenblatt, im oberen Teil sind von Prof. S. Ma. (kurze) Melodien notifiziert worden. Darunter steht z. B. in dem Notenprotokoll vom 17. Mai 1979 (Anlage K 5) von Prof. S. Ma. geschrieben:

"Ich bestätige, dass die hier zugrunde liegenden Titel von GEMA-freien Musikern komponiert wurden. Die Produktion enthält auch keine eigenen Kompositionen. Widrigenfalls trete ich schon jetzt eigene Vergütungsansprüche gegen die GEMA an Firma Moo (die frühere Firma der Klägerin) ab und halte sie frei von sämtlichen Ansprüchen Dritter".

Darunter steht links, geschrieben von Professor Dr. S. Ma.: "Abtretung angenommen. Hamburg 17. 5. 1979 Im Auftrag für Firma Moo" (Unterschrift: S. Ma.). Rechts unten steht in der Handschrift des Beklagten: "Auftrag angenommen. Hamburg 17/5.79" (Unterschrift: C. - vgl. Anlage K 5).

Wegen der übrigen, ähnlich lautenden Notenprotokolle wird auf die oben genannten Anlagen Bezug genommen.

Im GEMA-Verfahren hat der Senat in seinem Urteil vom 12. Januar 1991 die für die GEMA streitende Vermutung für deren Wahrnehmungsbefugnis als vom Beklagten nicht widerlegt angesehen. Dass die in Rede stehenden Musikeinlagen von F. oder von einem anderen GEMA-freien Komponisten stammten, sei unbewiesen geblieben. Ob die Musikeinlagen tatsächlich vom hiesigen Beklagten stammten, sei unerheblich. Wenn dieser gegenüber der hiesigen Klägerin vertragsbrüchig geworden sein sollte, weil er ihnen die Musikstücke als GEMA-frei angedient habe, berühre das nicht die Ansprüche der GEMA. Auf das Senatsurteil (Beiakte OLG Hamburg 3 U 132/91) wird Bezug genommen.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Bei einem Besuch der Frau We.Ma. und Rechtsanwalt Richard Kochmann beim Beklagten wegen seiner Mietschulden im Frühjahr 1978 in dessen Wohnung in der Schlüterstraße habe der Beklagte Frau We.Ma. gebeten, ihn für ihre Produktionen als Musiker (mit seiner Band) und als Komponisten einzusetzen, damit er so seine Mietschulden "abarbeiten" könne. Nachdem der Beklagte auf Befragen mitgeteilt habe, dass er der GEMA angeschlossen sei, habe Frau We.Ma. allerdings abgewunken. Denn sie (Klägerin) habe aus Kostengründen für ihre Hörspielreihe nur lizenzfreie Musikeinlagen verwandt, sie habe hierfür ein mehrere 1000 Bänder umfassendes Archiv nur mit GEMA-freier Musik eingerichtet. Die Gestehungskosten für die Hörspielkassetten seien so kalkuliert, dass keine GEMALizenzen anfallen dürften. Der Beklagte habe in jenem Gespräch demgegenüber darauf verwiesen, dass er mit seiner Band eine Reihe von exzellenten GEMA-freien Musikern habe, die auch komponieren könnten, u. a. den F.

Der Beklagte sei dann 1978 mit F. in den Räumen der Klägerin in der A.-Straße erschienen. Bei dem Gespräch habe sich F. bereit erklärt, die erforderlichen Musikstücke zu komponieren, wozu er auch augenscheinlich in der Lage gewesen sei. Professor Dr. S. Ma., damals noch nicht der Ehemann von Frau We.-Ma., habe als Produktionsgesamtleiter allem, insbesondere auch dem Vorschlag von Frau We.Ma., die Kompositionen dann mit dem Beklagten und seiner Band einspielen zu lassen, zunächst völlig ablehnend gegenüber gestanden. Er habe jedoch auf den Hinweis von Frau We.Ma. nachgegeben, dass es ihr auf den besonderen Sound der Band des Beklagten ankomme und nachdem ausdrücklich F. als Komponist genannt worden sei. Dem F. seien dann die Hörspielmanuskripte zur Komposition der passenden Musik ausgehändigt worden.

Mit F. seien im Jahre 1978, als er auch als Musiker an den Aufnahmen im R. -Studio mitgewirkt habe (Anlage Bl. 137: Künstlervertrag vom 30. Mai 1978), dementsprechend auch zwei Urheberrechtsverträge geschlossen worden (Anlagen K 23). Diese habe Professor Dr. S. Ma. nach den Angaben von Frau We.-Ma. ausgefüllt und weitergereicht. Irgendwann habe Professor Dr. S. Ma. die unterschriebenen Verträge über den Beklagten zurück erhalten und dabei geglaubt, dass die Unterschriften von F.stammten.

Nach der Produktion der Musikeinlagen von 1978 sei der Beklagte im Jahre 1979 wegen weiterer Produktionen an Frau We.-Ma. herangetreten. Daraufhin sei der sog. "Gesamtvertrag" vom 26. Januar 1979 (Anlage K 4) geschlossen worden. Die Produktion der zehn Titel vom 17. März 1979 sei Ausfluss bzw. Erfüllung dieses Gesamtvertrages gewesen. F. sei deswegen zusammen mit dem Beklagten in der A.-Straße gewesen, um sich von Frau We.-Ma. die Hörspielmanuskripte für die weiteren Produktionen aushändigen zu lassen. Er habe am 17. März 1979 als Urheberrechtsvergütung 6.000 DM erhalten (Anlage K 24), während der Beklagte selbst für die Produktion das vereinbarte Honorar von ebenfalls 6.000 DM erhalten habe sowie noch 750 DM als Entgelt für die Mitwirkung als Musiker. F. sei im Übrigen nach Ablieferung des Bandes und Erstellung des Notenprotokolls im Jahre 1979 von R. einmal auf die gelungene Arbeit angesprochen worden; dabei habe er indirekt bestätigt, dass die Musik von ihm stamme. Deswegen hätten sich in der A.-Straße keine grundsätzlichen Bedenken ergeben.

Frau We.-Ma. und R. seien nach der ersten Produktion im Jahre 1978 allerdings Bedenken wegen ihrer (der Klägerin) Absicherung gekommen, dass der Beklagte, mit dem inzwischen der sog. "Gesamtvertrag" vom 26. Januar 1979 geschlossen worden sei (Anlage K 4), tatsächlich GEMAfreie Musik liefere. Zum einen habe bisher nicht die gesamte Produktion in einer Hand gelegen, zum anderen seien die Kompositionen sonst als Manuskripte schriftlich abgeliefert worden. Nach Rücksprache mit R. sei man, um sich abzusichern, schließlich übereingekommen, die Notenprotokolle zu erstellen.

Dazu habe Professor Dr. S. Ma. die Noten übertragen, um sodann den von Richard Kochmann vorgegebenen Text hinzuzufügen. Das weitere ("Auftrag angenommen" usw.) sei dann mit Kugelschreiber vom Beklagten aufgefüllt worden.

Noch anlässlich der Produktion im Jahre 1979 sei so verfahren worden, dass die Klägerin die verschiedenen Einzelleistungen (Vergütung des Komponisten und der mitwirkenden Musiker, Kosten des Tonstudios) jeweils separat bezahlt habe. Der Beklagte habe dann aber bei den späteren Aufträgen als Auftragsproduzent die Abwicklung bei sich gebündelt und alle mit den an der Produktion Beteiligten abzuschließenden Verträge selbst ausgehandelt und getätigt. Deswegen habe sie (Klägerin) späterhin keine Urheberrechtsverträge mehr mit F. abgeschlossen.

Dass bei der GEMA-Anmeldung Pseudonyme verwendet worden seien, habe wettbewerbliche, nicht beanstandenswerte Hintergründe, es sei auch nur darum gegangen, denjenigen, der die Musikeinlagen zusammengestellt habe, zu benennen. Keinesfalls sei es geschehen, um zu verschleiern, dass der Beklagte die verwendeten Musikeinlagen komponiert habe.

Die Klägerin hat beantragt (wegen des ursprünglich gestellten Antrages: Bl. 2),

1. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von sämtlichen Zahlungsansprüchen der GEMA, Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte, aus dem von dieser gegen die Klägerin geführten Verfahren vor dem Landgericht Hamburg 324 O 559/87 / Hanseatisches Oberlandesgericht 3 U 132/91 wegen der Verwertung der vom Beklagten in den Jahren 1979 bis 1984 gelieferten Musikaufnahmen freizuhalten;

2. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin jeden weiteren, nicht durch den Antrag zu 1. erfassten Schaden zu ersetzen hat, der ihr dadurch entsteht, dass der Beklagte in den Jahren 1979 bis 1984 der Klägerin für ihre Hörspielproduktion entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung Musikaufnahmen mit eigenen GEMA-anmeldepflichtigen Kompositionen geliefert hat.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen:

Die Feststellungsklage sei unzulässig, es fehle das Feststellungsinteresse. Die Klägerin könne das, was sie an die GEMA zu zahlen habe, und die Kosten für das GEMA-Verfahren genau berechnen. Im Übrigen seien die Ansprüche der Klägerin verjährt.

Hinsichtlich der Unterschriften nebst Zusatz auf den Notenprotokollen hatte der Beklagte zunächst mit Nachdruck bestritten, dass er sie geschrieben habe, sie müssten gefälscht sein. Danach hat er vorgetragen, Unterschriften und Zusätze seien seiner (des Beklagten) Schreibweise so ähnlich, dass sie an sich von ihm (dem Beklagten) stammen müssten. Andererseits könnte sie, wenn man die Richtigkeit der angegebenen Daten nicht in Zweifel ziehe, nicht von ihm (dem Beklagten) stammen. Denn jedenfalls zur Zeit der angeblichen Unterzeichnung der Notenprotokolle vom 24. Februar 1980 und vom 23. Mai 1981 sei er in New York gewesen.

Als natürliche Erklärung biete sich an, dass er (der Beklagte) die Notenblätter einmal blanko unterzeichnet habe. Er meine, sich daran auch schwach erinnern zu können, aber ohne nähere Einzelheiten. Ohnehin machten die Notenprotokolle den Eindruck, dass sie an ein und demselben Tag erstellt worden seien (Beweis: Sachverständigengutachten).

Im Übrigen komme es darauf nicht an. Denn Frau We.-Ma., Professor Dr. S. Ma. und R. sei bekannt gewesen, dass alle gelieferten Musikeinlagen von ihm (dem Beklagten) stammten. Der Gesamtvertrag vom 26. Januar 1979 (Anlage K 4) sei nämlich so nicht zur Ausführung gekommen. Schon Frau We.-Ma. sei 1978 bei ihrem Besuch in der S.-Straße mit dem Vorschlag an ihn (den Beklagen) herangetreten, Musik zu komponieren und zu produzieren.

Professor Dr. S. Ma. habe ihn (den Beklagten) dann in 1979 beauftragt, an Stelle des Gesamtvertrages selbst zu komponieren und habe ihm (dem Beklagten) dazu die Hörspielmanuskripte für die zehn Titel "Pete der Cowboy", "Perry Rhodan", "Momme der Kobold", "Die Arnoldskinder (reißen aus)", "Die Arnoldskinder (bewähren sich)", "Die Arnoldskinder (3. Folge)", "Der Stahlelefant", "Notlandung in Bali", "Jenseits" und "Frankenstein" ausgehändigt. Er (der Beklagte) habe, als Professor Dr. S. Ma. ihm den Kompositionsauftrag erteilt habe, erklärt, dass er nicht GEMA-frei arbeiten werde. Professor Dr. S. Ma. habe erwidert, es gäbe Mittel und Wege, um das zu erreichen. Er (der Beklagte) habe dann von den Veröffentlichungen der Hörspielkassetten mit seiner Musik zunächst nichts erfahren, weil er nach New York gegangen sei, er habe erst nach seiner Rückkehr von den Veröffentlichungen Kenntnis erlangt.

Frau We.-Ma. sei ebenfalls bekannt gewesen, dass die Musikeinlagen von ihm (dem Beklagten) stammten, u. a. deswegen seien auch die GEMAAnmeldungen unter Pseudonymen erfolgt.

Dass F. am 17. März 1979 einen Urheberrechtsvertrag (Anlage K 24) unterzeichnet habe, sei ihm (dem Beklagten) nicht bekannt gewesen, er habe im Rahmen der Produktion im R.-Studio davon jedenfalls nichts mitbekommen. Im Übrigen habe er (der Beklagte) auch die von F. im Jahre 1978 angeblich unterzeichneten Urheberrechtsverträge (Anlagen K 23) niemals in den Händen gehabt.

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die Behauptungen

- der Klägerin, der Beklagte habe versichert, dass die von ihm für das Label Urep. gelieferten Musiktitel von GEMAfreien Komponisten komponiert worden seien,durch Vernehmung der Zeugen R., Frau We.-Ma. und Prof. S. Ma. (Bl. 176 ff.) und H. (Bl. 398 ff.);

- der Klägerin, der Zeuge F. habe am 31. Mai 1978 zwei Urheberrechtsverträge mit der Firma Moo (der Rechtsvorgängerin der Klägerin) betreffend u. a. die Produktion "Tarzan" und "Tina + Tini" (Anlagen K 23) geschlossen,durch Vernehmung von F.(Bl. 182 ff.);

- des Beklagten, er sei am 24. Februar 1980 und 23. Mai 1981 (an den Tagen der angeblichen Erstellung der "Notenprotokolle, Anlagen K 7, 9) gar nicht in Deutschland, sondern in den Vereinigten Staaten gewesen,durch Vernehmung der Zeugen J. (Bl. 375 ff.), M. (Bl. 378 ff.), E. (Bl. 389 ff.) und G. (Bl. 395 ff.);

- des Beklagten, der Frau We.-Ma. sei bekannt gewesen, dass er eigene Kompositionen bei der Klägerin abliefere; so habe sich die Zeugin geäußert,durch Vernehmung der Zeugen A. und Chr. (Bl. 504 ff.);

- des Beklagten, Frau We.-Ma. habe auf die Frage des Zeugen A., wer C. sei, geantwortet, dass dies ein Pseudonym ihres Ehemannes Prof. S. Ma. sei,durch Vernehmung des Zeugen N. (Bl. 519 ff.).

Das Landgericht hat außerdem im allseitigen Einverständnis verwertet

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- die Sitzungsniederschrift des Senats vom 1. März 1994 über die Vernehmung des Zeugen F. und die dortige Zeugenvernehmung des hiesigen Beklagten (Anlage K 23);



- das von der Staatsanwaltschaft (160 Js 104/93 eingeholte Schriftgutachten der Sachverständigen M. vom 25. September 1996 (Anlage K 41).

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Durch Urteil vom 6. März 1998 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Im Urteilsausspruch (1. Absatz) ist bei der Nennung der Aktenzeichen des GEMAVerfahrens (Teil I) unter Bezugnahme auf den Teil II eingefügt worden: "(jetzt Landgericht Hamburg 8 O 3/97)". Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der Berufung, die er form - und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend hat er zunächst noch vorgetragen:

Zu Unrecht habe das Landgericht das Feststellungsinteresse bejaht, es sei jedenfalls spätestens mit dem rechtskräftigen Abschluss der ersten Stufe (Teil I) im GEMAVerfahren entfallen. Die Parteien im GEMAVerfahren stritten in zweiter Stufe (Teil II) nur noch über die Höhe der Vergütung, der hiesigen Klägerin sei es daher zumutbar, den Ausgang jenes Verfahrens abzuwarten. Die Klägerin sehe sich zudem wegen der angeblich von ihm (dem Beklagten) unterzeichneten Abtretungserklärung als berechtigte Zessionarin gegenüber der GEMA; gehe das GEMA-Verfahren zu Gunsten der GEMA aus, ginge die Klägerin mit dem Abwarten kein erhöhtes Risiko ein. Das allgemeine Vollstreckungsrisiko begründe kein Feststellungsinteresse. Außerdem hätte die Klägerin gegenüber der GEMA umgehend Auskunft erteilen und so erfahren können, in welcher Höhe ein etwaiger Freihalteanspruch bestehe.

Entgegen dem Landgericht seien die Feststellungsansprüche unbegründet. Das Landgericht habe die Echtheit seiner (des Beklagten) Namensunterschriften auf den vier Notenprotokollen als festgestellt angenommen und demgemäß auch die Echtheit der darüber stehenden Texte wegen der gesetzlichen Vermutungsregel. Er (der Beklagte) habe zu keinem Zeitpunkt eingeräumt, dass er nach seiner konkreten Erinnerung die Notenprotokolle einschließlich der dortigen Texte zu den jeweils angegebenen Daten eigenhändig unterschrieben habe. Der Beweiswert der Schriftsachverständigen werde nicht verkannt, das Landgericht habe es aber entgegen seinem Beweisbeschluss zu Ziffer II. 2 unterlassen, den Sachverständigen über seine (des Beklagten) Behauptung Stellung nehmen zu lassen, dass die Unterschriften und Zusätze unter den Notenprotokollen den Eindruck machten, dass sie nicht in Abständen von Jahren, sondern an ein und demselben Tag stellt worden seien.

Das wäre veranlasst gewesen: Er (der Beklagte) habe konkret dargelegt, dass er jedenfalls zum Zeitpunkt der angeblichen Unterschriftsleistung am 24. Februar 1980, aber auch am 23. Mai 1981 überhaupt nicht in Deutschland gewesen sei. Das Landgericht habe im Urteil festgestellt, es gebe jedenfalls nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass er (der Beklagte) am 24. Februar 1980 in Hamburg gewesen sei. Folglich könne der Gesamtvortrag der Klägerin zum Zustandekommen des Textes und der Unterschrift zumindest am 24. Februar 1980 nicht zutreffend sein, die Vermutung des § 440 Abs. 2 ZPO sei widerlegt, jedenfalls müsse die im Beweisbeschluss des Landgerichts zu Ziffer II. 2 genannte Frage mit einer ergänzenden Begutachtung nunmehr in der Berufungsinstanz geklärt werden. Er (der Beklagte) habe sich mit einem anderen Graphologen in Verbindung gesetzt und von diesem erfahren, dass insbesondere bei Verwendung von Bleistiften sehr wohl eine relativ genaue Zeitzuordnung durchaus möglich sei. Mit dem dahingehenden Beweisantrag (Bl. 861862) gehe es darum, die gesetzliche Vermutung des § 440 Abs. 2 ZPO zu widerlegen.

Die Klage sei auch deswegen unbegründet, weil der Klägerin sehr wohl bekannt gewesen sei, dass er (der Beklagte) der Komponist der Musikeinlagen gewesen sei. Das sei in erster Instanz im Einzelnen dargelegt worden. Aus folgendem Geschehen, dessen Bedeutung ihm (dem Beklagten) erst jetzt bewusst geworden sei, ergebe sich, das Professor Dr. S. Ma. und damit die Klägerin konkret davon gewusst hätten, dass er (der Beklagte) der Komponist gewesen sei:

Wegen der Musikeinlagen von 1981 sei er (der Beklagte) am 1. März 1981 von New York nach Hamburg geflogen und habe sich telefonisch mit Professor Dr. S. Ma. in Verbindung gesetzt und diesem erklärt, er habe in Hamburg kein Klavier, benötige es insbesondere für die Kompositionsarbeiten und frage deshalb an, ob er (der Beklagte) diese Kompositionsarbeiten in der A.-Straße durchführen könne. Professor Dr. S. Ma. habe erwidert, er könne das selbstverständlich tun, zumal er (der Beklagte) ja auch schon 1980 bei ihm in der A.-Straße seine Kompositionsarbeiten durchgeführt habe.

Er (der Beklagte) habe sich am 12. März 1981 bei Frau We.-Ma. die Manuskripte in der A.-Straße abgeholt und sei mit seinem Sohn D. N. am 23./24. April 1981 in der A.-Straße erschienen, D. N. habe ihn beim Komponieren am Klavier unterstützen wollen. In den Räumen hätten sich u. a. das Klavier (so Bl. 863), eine Rhythmusmaschine, ein Synthesizer und ein Kassettenrecorder befunden. Es sei (so Bl. 890) kein Klavier, sondern ein Flügel gewesen. An diesen beiden Tagen habe er (der Beklagte) wie auch sonst ohne Notenhefte gearbeitet, denn er habe weder Noten schreiben noch lesen können (dazu Bl. 892 mit Beweisantritt), das sei auch Professor Dr. S. Ma. bestens bekannt gewesen.

Die Melodien entstünden bei ihm im Kopf, würden nicht aufgeschrieben, sondern im Kopf gespeichert, dann mit Musikinstrumenten umgesetzt und auf Kassetten festgehalten. Auch am 23./24. April 1981 sei das gegenüber Professor Dr. S. Ma. in einem Kurzgespräch so erläutert worden, diese Erläuterungen habe er (der Beklagte) auf die Kompositionen von 1981 für die Klägerin bezogen (Bl. 863864 mit Beweisantritt). Vor allem im Hinblick auf dieses Kurzgespräch habe Professor Dr. S. Ma. ihn (den Beklagten) im Schreiben vom 11. Dezember 1994 aufgefordert, er solle weiter schöne Melodien speichern (Anlage K 12).

Am 23. April 1981 sei Professor Dr. S. Ma. danach ab und zu in das Zimmer gekommen und habe ihn (den Beklagten) gefragt, wie viele Themen ihm eingefallen seien. Er (der Beklagte) habe jedes Mal geantwortet, er komme mit seinen Kompositionen gut voran (Beweisantritt Bl. 864). Nach seinen (des Beklagten) Tagebuchaufzeichnungen könne das Komponieren in der A.-Straße auch mehr als die zwei Tage gedauert haben, er habe im Tagebuch nicht jeden Tag notiert, jedenfalls sei die Vorproduktion spätestens zum 27. April 1981 fertig gestellt gewesen (Bl. 890). Sein (des Beklagten) Sohn D. N. sei damals neun Jahre alt gewesen und habe sich dazu äußern sollen, wie ihm das Komponierte gefiele, er habe altersmäßig zur Zielgruppe der Hörspielkassetten gehört, D. N. könne sich daran noch gut erinnern.

Während der Vorproduktion sei seine (des Beklagten) Frau zu Besuch gekommen und habe fotografiert (Foto: Anlage B 1), Dennis habe damals auch die Eheleute Ma. gesehen (Beweisantritt Bl. 891). Kurz darauf sei seiner (des Beklagten) Frau gestattet worden, den Raum, der ihr gut gefallen habe, nochmals zu fotografieren (Foto: Anlage B 2). Dass die Eheleute Ma. damals in Limburg/Lahn gewesen seien, werde mit Nichtwissen bestritten (Bl. 891 mit Beweisantritt).

Obwohl Professor Dr. S. Ma. gewusst habe, dass er (der Beklagte) der Komponist der Musikeinlagen gewesen sei und nicht GEMA-frei sei, sei der Sachverhalt unter Umgehung der GEMA so dargestellt worden, als seien nur GEMA-freie Komponisten tätig. Deswegen habe Professor Dr. S. Ma. mit dem GEMA-freien F. ohne seine (des Beklagten) Kenntnisse vertragliche Absprachen getroffen, obwohl Professor Dr. S. Ma. genau gewusst habe, dass F. nicht der Komponist sei.

Jedenfalls habe die Klägerin eine entsprechende Kenntnis vom Sachverhalt in grob fahrlässiger Weise verhindert bzw. vor allem durch die wahrheitswidrigen Angaben in den GEMA-Anmeldungen eine umgehende Klärung der Komponistenfrage vereitelt. Insoweit liege zumindest ein Mitverschulden der Klägerin vor, die Sicherungsabtretung sei zudem unwirksam (Bl. 892). Auch bei unterstellter Wirksamkeit der Freihalteverpflichtung sei der geltend gemachte Anspruch der Klägerin unbegründet. Den vermeintlichen Schaden habe er (der Beklagte) nicht adäquat kausal verursacht, die Klägerin habe dafür selbst einzutreten (Bl. 916). Die Klägerin hätte sich - nach ihrer Darstellung - von ihm (dem Beklagten) den jeweiligen Komponisten nennen lassen und diesen bei der GEMA anmelden müssen.

Der Beklagte hat zunächst beantragt (Bl. 857, 934),

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat zunächst beantragt (Bl. 875, 935),

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend hat sie zunächst noch vorgetragen:

Zu Recht habe das Landgericht das Feststellungsinteresse bejaht und die Ansprüche auch als begründet angesehen. Der Beklagte setze nunmehr seine Strategie des vorsätzlich unwahren und prozessrechtlich unzulässigen Vortrags zur eigenen Schreib- und Unterschriftsleistung bei den Notenprotokollen fort.

Erst habe der Beklagte behauptet, die Unterschriften stammten nicht von ihm (Bl. 880; am 2. Oktober 1992), nach dem Schriftgutachten (Anlagen 21) habe er verklausuliert erklärt, er bestreite, dass es sich um echte Urkunden handele (z. B. im Schriftsatz vom 21. September 1993), vor dem Senat im GEMA-Verfahren habe er am 1. März 1994 zu den Notenprotokollen vom 17. Mai 1979 und 24. Februar 1980 erklärt, es sei auf beiden Anlagen seine Unterschrift (Anlage K 23), gleichwohl habe er danach im hiesigen Rechtsstreit die Echtheit der Unterschriften bestritten (z. B. im Schriftsatz vom 27. November 1996 und im GEMA-Verfahren unter dem 26. Februar 1997 als Streithelfer nunmehr von der Blankett-Fälschung fabuliert (Bl. 880881).

Diese Strategie im Berufungsverfahren fortzusetzen, sei dem Beklagten verwehrt (§ 439 ZPO). Einer ergänzenden Begutachtung bedürfe es nicht, zumal der Beklagte substantiierte eigene Erklärungen zu seinen Schreib- und Unterschriftsleistungen nicht abgegeben habe. Der Inhalt des Gegenbeweisantritts zum graphologischen Gutachten sei zudem unklar.

Zu Unrecht greife der Beklagte die Feststellung des Landgerichts an, dass ihr (Klägerin) nicht bekannt gewesen sei, dass der Beklagte die Musikeinlagen komponiert habe (Bl. 883). Die jetzt geschilderte Geschichte über das Komponieren am 23./24. April 1981 in der A.-Straße sei unwahr und erfunden, der angebliche Unterstützer beim Komponieren, der Sohn des Beklagten D. N., wäre damals neun Jahre alt gewesen. Die angeblichen Gespräche mit Frau We.-Ma. und Professor Dr. S. Ma. am 23./24. April 1981 - auch über das Komponierenkönnen ohne Notenkenntnisse - seien frei erfunden, an beiden Tagen und bis 26. April 1981 seien die Eheleute nicht in Hamburg, sondern auf Urlaub in Limburg/Lahn gewesen (Beweisantritt Bl. 884, 908). Das angeblich dort befindliche Klavier sei von Professor Dr. S. Ma. bereits im Jahre 1978 nach Bh. gebracht worden (Beweisantritt Bl. 885), auch der Konzertflügel sei seit 1979 in Bh. gewesen und nicht wieder in der A.-Straße (Beweisantritt Bl. 909). Die Fotos (Anlagen B 12) seien ohne Aussagekraft, der Flügel sei damals nicht dort gewesen, einen Synthesizer hätte Professor Dr. S. Ma. auf dem Flügel nicht geduldet, er hätte den Beklagten und seinen Sohn auf dem Flügel auch nie spielen lassen (Bl. 909 mit Beweisantritt).

Es werde auch bestritten, dass der Beklagte keine Noten schreiben und/oder lesen könne, der Beklagte habe nach seiner Biographie bereits mit fünf Jahren Klavierunterricht gehabt (Anlage K 46).

Der Senat hat am 12. August 2004 (Bl. 975 ff) aufgrund seines Beschlusses vom 15. April 2004 (Bl. 966 ff.) Beweis erhoben über die Behauptung des Beklagten,

(2.) dem Professor Dr. Andreas S. Ma. als künstlerischem Gesamtleiter für die Musik- und Wortproduktion der Urep.-Hörspielkassetten der Klägerin - damals der "Moo Schallplatten GmbH - und eben dieser Gesellschaft durch Professor S. Ma. sei es sehr wohl bekannt und konkret bewusst gewesen, dass der Beklagte der Komponist der streitgegenständlichen Musikstücke der Urep.-Hörspielkassetten gewesen sei,

a) so sei er - der Beklagte - zusammen mit seinem Sohn D. N. am 23./24. April 1981 (möglicherweise auch bis zum 26. April 1981) bei Professor S. Ma. in der A.-Straße in Hamburg erschienen, um dort (zuvor mit Professor S. Ma. verabredet) in dieser Zeit die Kompositionsarbeiten durchzuführen, D. N. habe ihn u. a. am Klavier unterstützten wollen;

b) in einem der Kurzgespräche am 23. April 1981 mit Professor S. Ma. habe er - der Beklagte - diesem auf Nachfrage (wie er - der Beklagte - die vielen, für die Klägerin zu erbringenden Kompositionsteile komponieren könne, ohne Noten lesen und schreiben zu können) erklärt, die Melodien entstünden bei ihm im Kopf, seien dort gespeichert und er könne sie dann z. B. am Klavier umsetzen, ohne sie auf Noten festhalten zu müssen, er bräuchte statt Notenblätter einen Kassettenrecorder, diese Erläuterungen hätten sich auf die 81er Aufnahmen bezogen;

c) im Laufe des 23. April 1981 und ebenso danach sei Professor S. Ma. ab und zu in das Zimmer (in der A.-Straße) gekommen, in dem er - der Beklagte - komponiert habe und habe ihn gefragt, wie viele Themen ihm schon eingefallen seien, worauf er - der Beklagte - jedes Mal gemeint habe, er komme mit seinen Kompositionen gut voran;

d) er - der Beklagte - habe die von ihm komponierten Musikstücke seinem Sohn Dennis vorgespielt, dieser habe sich dazu äußern sollen, ob sie ihm gefielen und was er dabei empfände, der Raum mit dem Flügel auf einem Podest sei im Erdgeschoss in der A.-Straße gewesen, auf dem Flügel habe der Synthesizer gestanden, auf dem der Sohn Dennis gespielt habe;

e) während seines - des Beklagten - Aufenthaltes in der A.-Straße (23./24. April 1981 bzw. bis zum 26. April 1981) habe D. N. sowohl Professor S. Ma. als auch dessen Ehefrau D. We.- Ma. gesehen;durch die Vernehmung des Zeugen D. N. zu den Beweisthemen zu (2.) lit. a bis lit. e (Bl. 975 ff.)

f) während seines - des Beklagten - Aufenthalts in der A.-Straße (23./24. April 1981 bzw. bis zum 26. April 1981) sei auch seine - des Beklagten - Frau erschienen, um ihn und den Sohn D. N. bei der Arbeit zu besuchen, diese habe von ihnen Fotos gemacht (vgl. das Foto Anlage B 1), kurz darauf sei seiner (des Beklagten) Ehefrau gestattet worden, nochmals von dem Raum Fotos zu machen (vgl. das Foto Anlage B 2), diese Fotos zeigten die Räume in der A.-Straße in der damaligen Zeit;

durch die Vernehmung der Zeugen D. We.- Ma. (Bl. 978 ff.) und Professor Dr. S. Ma. (Bl. 980 ff.).

Weiter ist am 12. August 2004 (vgl. Bl. 966 ff., 975 ff) gegenbeweislich Beweis erhoben worden über die Behauptung der Klägerin,

(3.) die von der Gegenseite behaupteten Gespräche zwischen dem Beklagten, Professor S. Ma. und D. We.-Ma. am 23. und/oder 24. bzw. bis zum 26. April 1981 in der A.-Straße in Hamburg seien frei erfunden,a) weder Professor S. Ma. noch D. We.-Ma. seien am 23. und/oder 24. April 1981 in Hamburg, sondern in Limburg an der Lahn auf einem Zwischenstopp einer Urlaubsreise gewesen, sie hätten Limburg erst am Nachmittag des 26. April 1981 (Sonntag) verlassen;

b) das von der Gegenseite angeblich dringend benötigte und am 23./24. April 1981 bzw. bis 26. April 1981 in der A.-Straße angeblich vorgefundene Klavier habe dort nicht gestanden, das Klavier sei von Professor S. Ma. bereits 1978 in dessen Wohnsitz nach Bh. gebracht worden, zu jener Zeit habe auch kein Flügel dort in der A.-Straße gestanden, dieser befinde sich seit 1979 ebenfalls in Bh.;

c) entgegen der Behauptung der Gegenseite sei es ausgeschlossen, dass auf dem Flügel ein Synthesizer gestanden habe und dass der Flügel in der von der Gegenseite beschriebenen Weise genutzt worden sei; Professor S. Ma. hätte es unter keinen Umständen geduldet, dass der Beklagte oder gar ein Kind auf diesem Flügel gespielt hätten und dass ein Synthesizer auf dem Flügel gestanden und darauf ein Kind gespielt hätte;

durch Vernehmung der Zeugen D. We.-Ma. (Bl. 978 ff.) und Professor Dr. S. Ma. (Bl. 980 ff.) jeweils zu den Beweisthemen zu 3. lit. a bis lit. c sowie des Zeugen Heiko Herzig (Bl. 981 ff) zusätzlich zum Beweisthema zu 3. lit. a.

Nach Durchführung der Beweisaufnahme und Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte weiter vorgetragen:

Die Zeugen-Aussagen der Eheleute Ma. vor dem Senat, ein Klavier/Flügel habe sich nur bis 1979 im Haus in der A.-Straße befunden, seien unrichtig gewesen (Bl. 999):

Der Musiker KaPa habe noch im Jahre 1981 in der A.-Straße an einem Klavier/Flügel gespielt. Es sei im Frühjahr 1981 zu einer Fotosession mit KaPa in der A.-Straße gekommen, und zwar in Anwesenheit von dessen damaliger Managerin und jetziger Ehefrau sowie den Eheleuten Ma. (Beweisantritt Bl. 989), Bilder aus der Fotosession seien in dem Buch "Die Moo-Story … Das 200Millionen-Ding" erschienen (Beiakte OLG Hamburg 3 U 132/91, Anlage K XVII). Auf Seite 44 des Buches sei KaPa vor einem Klavier/Flügel sitzend in der A.-Straße abgebildet (Anlage B 4, Bl. 990.2; vgl. Bl. 988-990). Das Foto (Anlage B 4) zeige zudem Einrichtungsgegenstände aus dem Haus in der A.-Straße, die mit denen vom Foto gemäß Anlage B 2 (Foto mit dem Model, vgl. Anlage B 3, Bl. 990.1) übereinstimmten. Damit sei auch belegt, dass das Foto gemäß Anlage B 2 in jenen Räumen aufgenommen worden sei, es habe seine (des Beklagten) Ehefrau im Frühjahr 1981 dort aufgenommen (Beweisantritt Bl. 990). Ein weiteres Foto von der Fotosession mit KaPa im Frühjahr 1981 in der A.-Straße zeige diesen wiederum vor einem Klavier/Flügel mit einer Krawatte, die ihm Professor Dr. S. Ma. damals ausgeliehen habe (Beweisantritt Bl. 992; Anlage B 4.1, Bl. 992.1).

Folglich hätten die Eheleute Ma. zum Klavier/Flügel in der A.-Straße im Frühjahr 1981 wider besseres Wissen falsch ausgesagt, dieser Umstand hänge unmittelbar zusammen mit seiner (des Beklagten) Komponistentätigkeit und der Kenntnis des Professor Dr. S. Ma. davon. Die Eheleute Ma. seien in dem GEMA-Verfahren mitbeklagt gewesen, sie hätten als maßgebliche Mitarbeiter oder Vertragspartner der Klägerin gehandelt und entschieden, ihr Wissen sei der Klägerin zuzurechnen.

Die Klägerin hat demgegenüber erwidert:

Der vom Beklagten nunmehr vorgetragene Sachverhalt sei unsubstantiiert, nicht einlassungsfähig und vor allem unerheblich, das Vorbringen sei verspätet und nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht zu berücksichtigen. Das Vorbringen werde mit Nichtwissen bestritten, sie (die Klägerin) könne für die Eheleute Ma. keine Erklärungen abgeben.

Durch Beschluss vom 4. November 2004 hat der Senat die mündliche Verhandlung wiedereröffnet; auf den Beschluss mit dem Hinweis an die Parteien wird Bezug genommen (Bl. 1019 ff.).

Der Beklagte trägt weiter vor:

Der ursprüngliche Feststellungsantrag habe nicht eine Zahlungsverpflichtung, sondern die Freistellung von Ansprüchen der GEMA gegen die Klägerin betroffen. Mit dem jetzigen Klageantrag zu 1.) werde nicht auf die Leistung zur Freistellung, sondern auf Zahlung eines bezifferten Betrags geklagt. Der nicht sachdienlichen Klageänderung werde daher widersprochen.

Zudem habe nicht die Klägerin, sondern die "U. Music Group Inc." den im GEMA-Verfahren (Teil II) der GEMA zugesprochenen Betrag gezahlt. Die "U. Music Group Inc." habe gegen die Klägerin keinen Rückgriffsanspruch. Das ergebe sich aus dem Kaufvertrag zwischen der Klägerin und der MCA (Bl. 1098). Die Klägerin habe durch das Urteil im GEMA-Verfahren (Teil II) keinen Schaden, von dem sie von ihm (dem Beklagten) freizuhalten wäre. Die Klägerin klage nicht in Prozessstandschaft der "U. Music Group Inc." und die "U. Music Group Inc." habe gegen ihn (den Beklagten) keine Ansprüche (Bl. 1098).

Es werde bestritten, dass die "U. Music Group Inc." die Zahlung an die GEMA nicht vorbehaltlos geleistet habe. Der GEMA gegenüber habe die "U. Music Group Inc." keine entsprechenden Erklärungen abgegeben. Insbesondere hätten weder die Klägerin noch die "U. Music Group Inc." der GEMA gegenüber oder ihm (dem Beklagten) gegenüber erklärt, dass die Zahlung an die GEMA für die Klägerin zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil im GEMA-Verfahren (Teil II) erfolgt sei. Die Zahlung sei vielmehr von der "U. Music Group Inc." vorbehaltlos als eigene Verbindlichkeit an die GEMA zur Erfüllung der Ansprüche der GEMA gegen die Klägerin geleistet worden. Damit habe die "U. Music Group Inc." eine eigene Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin erfüllt, die ihre Grundlage im Vertrag über den Verkauf der Anteile der ehemaligen A. an die Moo Int. GmbH an die Klägerin habe (Bl. 1114, Bl. 1130-1133 mit Beweisantritt).

Es werde bestritten, dass es zwischen der "U. Music Group Inc." und der Klägerin eine Vereinbarung gebe, nach der die "U. Music Group Inc." verpflichtet sei, im Auftrag der Klägerin den Betrag vorläufig an die GEMA zu zahlen. Mangels Zurückzahlungsverpflichtung habe die Klägerin keinen Schaden. Eine etwaige Rückzahlungsverpflichtung werde bestritten (Bl. 1115). Aus der Anlage K 51 ergebe sich nichts anderes (Bl. 1130). Die Argumente der Klägerin gegen die Möglichkeit des Vorteilsausgleichs griffen nicht durch (Bl. 1115 ff).

Die Klägerin selbst habe entgegen dem Landgericht ohnehin keine Ansprüche.

Im Gegensatz zur Klägerin und zu den Eheleuten Ma. habe er (der Beklagte) niemals behauptet, dass der auf den Fotos abgebildete Flügel in der A.-Straße ein großer Konzertflügel gewesen sei und er (der Beklagte) habe auch nicht bestritten, dass ein solcher großer Konzertflügel von der A.-Straße nach Bh. verbracht worden sei. Das ändere aber nichts daran, dass die Aussage der Eheleute Ma., im Jahre 1981 habe es in der A.-Straße keinen Flügel mehr gegeben, unrichtig sei. Diese (falsche) Aussage sei relevant, denn damit habe seine (des Beklagten) Behauptung widerlegt werden sollen, die Klägerin hätte positiv davon Kenntnis gehabt, dass er (der Beklagte) der Komponist der Musikeinlagen gewesen sei. Die Aussagen der Eheleute Ma. seien widersprüchlich und nicht glaubhaft (Bl. 10601062). Inzwischen halte es die Klägerin selbst für möglich, dass für ihre Veranstaltungen in der A.-Straße zeitweise ein Flügel vorhanden gewesen sei. Die nunmehr relativierende Behauptung der Klägerin, die Eheleute Ma. könnten ausschließen, dass sich für längere Zeit ein Flügel damals dort befunden habe, sei unerheblich, denn das habe er (der Beklagte) nie behauptet. Jedenfalls habe damals bei seinem (des Beklagten) Komponieren in der A.-Straße ein Flügel gestanden und er habe daran, an dem Synthesizer auf dem Flügel und an dem Kassettenrecorder dort gearbeitet (Bl. 1064).

Die Behauptung der Gegenseite, die Fotos seien 1979 (und nicht 1981) entstanden, sei unrichtig. Der abgebildete Flügel sei nicht der nach Bh. verbrachte gewesen, das habe die Klägerin nicht bewiesen und er (der Beklagte) nicht behauptet. Die Behauptung der Klägerin, der abgebildete Junge sei "deutlich jünger als 10 Jahre", sei unrichtig und reine Spekulation (Bl. 1064). Dem Zeugen D. N. sei auch nichts suggeriert worden (Bl. 1065). Die von dem Zeugen D. N. bekundeten Vorgänge in der A.-Straße müssten sich nicht unbedingt am 23./24. oder 26. April 1981 (d. h. in der 17. Kalenderwoche) abgespielt haben, es könne auch in der 18. Kalenderwoche 1981 gewesen sein (Bl. 1066), auf die Erinnerungen des Zeugen Z. komme es daher nicht an. Die vorgelegten Fotos seien nicht 1979, sondern im Frühjahr 1981 gemacht worden (Bl. 1066 mit Beweisantritt).

Die Vorlage des Fotos mit KaPa sei nicht verspätet, er (der Beklagte) habe nicht voraussehen können, dass die Eheleute Ma. bezüglich des Flügels in der A.-Straße falsch aussagen würden (Bl. 1067).

Die Klägerin habe positiv (jedenfalls mit bedingtem Vorsatz) gewusst, dass er (der Beklagte) der Komponist der Musikeinlagen sei (Bl. 1067 ff). Die Klägerin habe die Urheberschaft der Musik bewusst verschleiert (Bl. 1069 ff), die GEMA-Meldung unter Angabe von falschen Pseudonymen habe die Klägerin nicht plausibel erklärt. Demgemäß seien die angeblichen Vereinbarungen auf den Notenprotokollen nichtig (Bl. 1070). Demgemäß treffe auch die Behauptung der Klägerin nicht zu, sie hätte ohne ihr Wissen aufgrund seiner (des Beklagten) Täuschung GEMA-pflichtige Musik verwendet und sei deshalb zur Zahlung verurteilt worden. Vielmehr habe die Klägerin ihre Pflichten gegenüber der GEMA durch die vorsätzlich Täuschung durch die bewusst falsche Angabe falscher Pseudonyme verletzt und das habe adäquat-kausal zur Entstehung des behaupteten Schadens beigetragen.

Das eigene schadensbegründende rechtswidrige Verhalten der Klägerin gegenüber der GEMA könne ihm (dem Beklagten) nicht zugerechnet werden. Mit dem eigenen Verhalten der Klägerin habe er (der Beklagte) nichts zu tun, er habe davon nichts gewusst, es nicht gefördert und nicht geduldet. Die Behauptung der Klägerin, es sei für ihn (den Beklagten) vorhersehbar gewesen, dass diese gegenüber der GEMA falsche Angaben machen würde und habe machen müssen, sei abwegig. Entscheidend sei vorliegend, dass die von der Klägerin schuldhaft selbst gesetzte Zweitursache des bewusst rechtswidrigen Verhaltens gegenüber der GEMA so stark in den Vordergrund rücke, dass die angebliche Erstursache der angeblichen Täuschung durch ihn (den Beklagten) ihm nicht mehr zugerechnet werden könne. Jedenfalls hätte die Klägerin nach § 254 Satz 2 BGB für den angeblichen Schaden allein einzustehen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage in der in der Berufungsverhandlung vom 3. April 2008 gestellten Fassung abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten

1.) den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 5.998.691,51 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung dieses Schriftsatzes (Zustellung am 12. September 2005: Bl. 1093) zu zahlen;

2.) festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin jeden weiteren, über die in dem Verfahren zwischen der GEMA, Gesellschaft für mechanische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte, und der hiesigen Klägerin vor dem Landgericht Hamburg (Az.: 308 O 3/97), abgeschlossen mit Urteil vom 18. Dezember 1998, bestätigt durch das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 4. November 2004 (Az.: 3 U 63/99), wegen der Verwertung der vom Beklagten in den Jahren 1979 bis 1984 gelieferten Musikaufnahmen titulierten Zahlungsansprüche in Höhe von 5.998.691,51 € (inkl. Zinsen bis zum 23. Juli 2005) hinausgehenden Schaden zu ersetzen hat, der ihr dadurch entsteht, dass der Beklagte in den Jahren 1979 bis 1984 ihr für die Hörspielproduktion entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung Musikaufnahmen mit eigenen GEMAanmeldepflichtigen Kompositionen geliefert hat;

hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist,

1.) die Klägerin von sämtlichen Zahlungsansprüchen der GEMA, Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte, aus dem von dieser gegen sie geführten Verfahren vor dem Landgericht Hamburg (Az.: 308 O 3/97), abgeschlossen mit Urteil vom 18. Dezember 1998, bestätigt durch das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 4. November 2004 (Az.: 3 U 63/99), wegen der Verwertung der vom Beklagten in den Jahren 1979 bis 1984 gelieferten Musikaufnahmen freizuhalten, sowie

2.) jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der der Klägerin dadurch entsteht, dass der Beklagte in den Jahren 1979 bis 1984 ihr für die Hörspielproduktion entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung Musikaufnahmen mit eigenen GEMAanmeldepflichtigen Kompositionen geliefert hat.

Die Klägerin trägt weiter vor:

Mit dem rechtskräftigen Abschluss des GEMA-Verfahrens (Teil II) könne der Zahlungsanspruch wegen der Verwertung der vom Beklagten in den Jahren 1979 bis 1984 gelieferten Musikaufnahmen, von dem sie (die Klägerin) durch den Beklagten freizuhalten sei, nunmehr beziffert werden. Die Zahlung des in dem GEMAVerfahren (Teil II) titulierten Betrages von 5.998.691,51 € (einschließlich Zinsen bis zum 23. Juli 2005: Bl. 1091) an die GEMA sei inzwischen erfolgt. Damit habe sich der Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch gewandelt. Der Übergang vom Feststellungsantrag in den entsprechenden Leistungsantrag zu 1.) sei geboten und eine zulässige Klageerweiterung (Bl. 1105-1106). Der Feststellungsausspruch des Landgerichts zur weiteren Schadensersatzpflicht des Beklagten sei ebenfalls begründet, der Umfang weiterer Schäden lasse sich noch nicht abschließend beziffern. Hilfsweise werde der landgerichtliche Feststellungsausspruch insgesamt verteidigt.

Die Zahlung durch die "U. Music Group Inc." an die GEMA berühre die Schadensersatzverpflichtung des Beklagten nicht. Selbstverständlich habe die "U. Music Group Inc." nicht vorbehaltlos gezahlt, sondern zum Zwecke der Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil im GEMA-Verfahren (Teil II). Sie (die Klägerin) und die "U. Music Group Inc." hätten das vertraglich vereinbart, die Zahlung sei durch die "U. Music Group Inc." vorläufig erfolgt und zwar in ihrem (der Klägerin) Auftrag. Die "U. Music Group Inc." habe keinerlei Leistungspflichten anerkannt, sondern sich vielmehr eine Rückforderung vorbehalten (Bl. 1107, Bl. 1125 mit Anlage K 51). Selbstverständlich werde sie (die Klägerin) diese Regressforderung begleichen müssen, und zwar durch das, was der Beklagte zu zahlen habe. Ein Regressanspruch nach § 670 BGB belaufe sich auf den Betrag, den die "U. Music Group Inc." an die GEMA gezahlt habe. Der Vermögensschaden bestehe bei ihr (der Klägerin) weiterhin, der Schaden sei mithin nicht etwa entfallen.

Dafür, dass ihr (der Klägerin) Schaden durch die Zahlung der "U. Music Group Inc." entfallen wäre, trage der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast. Das Vorbringen des Beklagten sei nur eine substanzlose Vermutung.

Im Übrigen könne die Leistung der "U. Music Group Inc." an die GEMA den Beklagten ohnehin nicht entlasten, ein Vorteilsausgleich finde vorliegend nicht statt (Bl. 1107 ff, Bl. 1125 ff).

Eine etwaige Pflichtverletzung gegenüber der GEMA entlaste den Beklagten nicht. Vielmehr beruhe eine mögliche Pflichtverletzung gegenüber der GEMA gerade auf dem vertragswidrigen Verhalten des Beklagten. Ihr (der Klägerin) gegenüber habe der Beklagte zugesichert, GEMA-freie Musik zu liefern. Hierauf habe sie (die Klägerin) sich verlassen dürfen, zumal der Beklagte die Freistellung von Ansprüchen Dritter garantiert habe (Bl. 1122). Ihr (der Klägerin) Schaden sei adäquat kausal auf die Pflichtverletzung des Beklagten zurückzuführen. Für den Beklagten war vorhersehbar, dass GEMA-pflichtige Kompositionen zu Ansprüchen der GEMA führen würden. Es war auch vorherzusehen, dass die Klägerin gegenüber der GEMA falsche Angaben machen müsste (Bl. 1123). Die Angabe von Pseudonymen sei keine Pflichtwidrigkeit und habe nicht zur Entstehung des Schadens beigetragen. Von einem Mitverschulden auf ihrer (der Klägerin) Seite könne keine Rede sein (Bl. 1124).

Die Argumente des Beklagten gegen ihre (der Klägerin) Ansprüche griffen nicht durch.

Erst habe der Beklagte behauptet, die Notenprotokolle seien nicht von ihm unterschrieben worden, dann - nach dem Ergebnis des Schriftgutachtens - habe er behauptet, er habe Blankettunterschriften geleistet, die abredewidrig ausgefüllt worden seien, dann habe er ersonnen, Professor Dr. S. Ma. habe davon gewusst, dass er (der Beklagte) der Komponist der Musikeinlagen gewesen sei. In einem nachgeschobenen Vorbringen bezichtige der Beklagte, der seinerseits den Zeugen M. massiv zu beeinflussen versucht habe (Bl. 10411042 mit Beweisantritt), nunmehr die Eheleute Ma. einer Falschaussage, und zwar auch das unrichtigerweise:

Es bleibe dabei, dass der im Eigentum von Professor Dr. S. Ma. stehende Steinway-Konzertflügel (Modell D) im Jahre 1979 aus der A.-Straße nach Bh. verbracht worden sei und dass danach dauerhaft kein Flügel in der A.-Straße gestanden habe. Die vom Beklagten herangezogenen Fotografien stünden dazu nicht im Widerspruch.

Professor Dr. S. Ma. sei zwar Eigentümer des Hauses A.-Straße gewesen, über die Nutzung der Räumlichkeiten einschließlich der Salons im Erdgeschoss sei aber schon im Jahre 1970 ein Mietvertrag mit ihr (der Klägerin, damals der "Moo Schallplatten GmbH") geschlossen worden. Das Haus sei mithin - bis auf die Wohnung im Obergeschoss - auch von der Firma Moo genutzt worden, im ersten Obergeschoss seien Studioräume und ein Sekretariat eingerichtet gewesen, die Salons im Erdgeschoss seien zu Repräsentations- und Werbezwecken, für Einladungen, Besprechungen usw. genutzt worden (Bl. 1043 mit Beweisantritt). Diese Veranstaltungen seien unabhängig von den Eheleuten Ma. organisiert und durchgeführt worden, und zwar maßgeblich von Xx; dieser habe die Fotosession mit KaPa in der A.-Straße durchgeführt, Professor Dr. S. Ma. sei auch eingeladen gewesen, es sei ein Leihflügel besorgt worden. Auf dem Foto mit KaPa (Anlage B 4) könne man deutlich sehen, dass das Instrument älter und gebraucht gewesen sei, der hochglanzpolierte Flügel von Professor Dr. S. Ma. sehe ganz anders aus (Anlage B 2). Das Leihinstrument werde nach der Fotosession wieder entfernt worden sein.

Mit dem vorliegenden Beweisthema habe dieser Sachverhalt nichts zu tun (Bl. 10441046 mit Beweisantritt). Die Aussagen der Eheleute Ma. hätten sich nicht auf irgendwelche von Dritten besorgten Leihinstrumente, sondern auf die dauerhaft im Hause stehenden Flügel der Eheleute Ma. bezogen (Bl. 1051-1052). Das Vorbringen des Beklagten werde weiterhin als verspätet gerügt (Bl. 1053).

Zu dem vom Beklagten behaupteten Zeitpunkt (des Komponierens im Beisein des Sohnes des Beklagten) seien die Eheleute Ma. nicht in der A.-Straße und nicht in Hamburg gewesen. Wenn die Fotos gemäß Anlagen B 1 und B 2 in der A.-Straße entstanden seien, müsse das vor 1979 geschehen sein, als der Flügel von Professor Dr. S. Ma. noch in der A.-Straße gestanden habe. Dafür spreche, dass der auf dem Foto (Anlage B 1) abgebildete Junge erkennbar deutlich jünger als 10 Jahre sei (Bl. 1046 mit Beweisantritt). Das Foto zeige einen vielleicht sechs- bis achtjährigen Jungen und dürfte nicht erst 1981 aufgenommen worden sein.

Es habe bereits in den siebziger Jahren in den Räumen der Firma Moo in der A.-Straße ein ständiges Kommen und Gehen gegeben. Allein in den Jahren 1980 und 1981 seien etwa 160 Produktionen mit vielen Beteiligten hergestellt worden (Bl. 1047 mit Beweisantritt). Auch der Beklagte sei bei den Mitarbeitern als für die Hörspielproduktion tätiger Bandmusiker bekannt gewesen. Es sei durchaus möglich, dass der Beklagte, möglicherweise auch mit seinem Sohn, wunschgemäß in das Haus gelassen worden sei und dass er den damals vorhandenen Flügel dort genutzt habe, auch um Fotos mit dritten Personen anzufertigen. Jedenfalls hätte Professor Dr. S. Ma. es niemals geduldet, dass sein gepflegter Konzertflügel (vgl. Anlage B 2) vom Beklagten bespielt würde oder gar ein Synthesizer oder ein Keyboard darauf gestellt würde oder sich die junge Dame auf den Flügel setzen würde. Hätte Professor Dr. S. Ma. das beobachtet, so wäre das sofort unterbunden worden (Bl. 1047).

Der Beklagte habe nicht in Anwesenheit seines Sohnes in der A.-Straße komponiert, das habe noch nicht einmal der Sohn selbst bestätigt, etwaige Erinnerungen seien schon wegen der verstrichenen Zeit lückenhaft und unzuverlässig (Bl. 1048-1049). Das behauptete Zusammentreffen mit den Eheleuten Ma. habe es nicht gegeben (Bl. 1050), diese seien damals nicht in Hamburg, sondern auf Reisen gewesen und seien ohne Zwischenstopp direkt nach Bh. gefahren, um an der erwähnten Kulturkreissitzung vom 25. April 1981 teilzunehmen (vgl. Bl. 1078 mit Anlage K 50).

Um die Aussage des Zeugen Z. zu umgehen, behaupte der Beklagte, der sich für das angebliche Komponieren in der A.-Straße in Gegenwart seines Sohnes auf die 16. Kalenderwoche 1981 festgelegt habe, nunmehr, es könne auch später gewesen sein. Der vom Beklagten herangezogene Zeuge M. habe Beobachtungen aus dem Jahre 1983 geschildert, zumal er erst 1983 in der A.-Straße mit der Arbeit angefangen habe (Bl. 1075).

Insgesamt ließen die Bekundungen der Eheleute Ma. keineswegs den Schluss zu, sie hätten sich fahrlässig oder gar bewusst der Kenntnis verschlossen, dass der Beklagten der Komponist der Musikeinlagen gewesen sei (Bl. 10781080). Die Notenprotokolle belegten vielmehr, dass es ihnen wichtig gewesen sei, GEMA-freie Kompositionen zu erhalten. Mit der Nennung der Pseudonyme bei der GEMA habe nur vermieden werden sollen, dass unterschiedliche Komponisten aufgelistet würden, GEMA-pflichtige Komponisten sollen damit nicht verdeckt werden (Bl. 1080).

Die Erklärungen des Beklagten auf den Notenprotokollen seien jedenfalls wirksam und nicht etwa nichtig (Bl. 1981 ff), eine grobfahrlässige Unkenntnis auf ihrer (der Klägerin) Seite über die Komponisteneigenschaft des Beklagten sei zudem nicht gegeben, eine positive Kenntnis erst recht nicht.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Beiakten OLG Hamburg 3 U 132/91 und 3 U 63/99 sowie auf die nachgereichten Schriftsätze der Parteien vom 24. April und vom 16. Mai 2008 (des Beklagten) und vom 30. April 2008 (der Klägerin) Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist demgemäß mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

I.

Der in der Berufungsinstanz nunmehr als Hauptantrag gestellte Klageantrag zu 1.) auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des bezifferten Betrages nebst Zinsen an die Klägerin ist im Hinblick auf die damit erfolgte Klageänderung zulässig (zur Begründetheit des Anspruchs siehe unter Ziffer II.).

1.) Der Gegenstand des in erster Instanz gestellten und vom Landgericht antragsgemäß zuerkannten Klageantrages zu 1.) betraf, wie ausgeführt, die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, die Klägerin von den Forderungen der GEMA gegen die Klägerin aus dem GEMAVerfahren freizuhalten, d. h. bezüglich der im GEMA-Verfahrens (Teil II) rechtskräftig titulierten Forderung der GEMA gegen die Klägerin.

2.) Der mit dem Haupt-Klageantrag zu 1.) in zweiter Instanz nunmehr geltend gemachte Zahlungsanspruch betrifft den Geldbetrag, der aufgrund des Titels im GEMA-Verfahren (Teil II) an die GEMA gezahlt worden ist (nebst den inzwischen aufgelaufenen Zinsen).

3.) Die von der Klägerin vorgenommene Klageänderung ist als bloße Klageerweiterung auch in der Berufungsinstanz zulässig, jedenfalls wäre sie sachdienlich.

(a) Es ist allgemein anerkannt, dass der Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage eine bloße Abwandlung des Klageantrages im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO darstellt, wenn der neue Antrag sich auf dasselbe Rechtsverhältnis bezieht, d. h. nur weiter gehende Rechtsfolgen bei gleich bleibendem Klagegrund aus diesem hergeleitet werden (BGH NJW 1985, 1784, NJW 1992, 2296). Eine solche Abwandlung des Klageantrages ist demgemäß insoweit zulässig, ohne dass die beklagte Partei zustimmen oder das Gericht sie als sachdienlich erachten müsste (BGH NJW 1985, 1784 m. w. Nw.).

(b) Das gilt uneingeschränkt auch in der Berufungsinstanz. § 533 ZPO steht nach zutreffender Ansicht dem nicht entgegen:

§ 533 ZPO knüpft an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO an. Danach ist eine objektive Klageänderung gegeben, wenn sich der Streitgegenstand verändert, insbesondere wenn bei gleich bleibendem oder geänderten Klagegrund ein anderer Klageantrag gestellt wird. Handelt es sich aber um eine Antragsänderung im Sinne von § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO, so ist sie nach der ausdrücklichen Regelung in § 264 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen, bei derartigen Antragsabwandlungen ist § 533 ZPO nicht anzuwenden (BGH NJW 2004, 2152 m. w. Nw.).

(c) Auch der Übergang von einem Befreiungs- auf einen Zahlungsanspruch, die beide auf derselben Verpflichtung des Schuldners zum Schadensersatz beruhen, ist ebenfalls eine Erweiterung der Klage im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO und keine Klageänderung.

Zwar ist der Freistellungsanspruch grundsätzlich nicht auf Zahlung gerichtet, bei einem gleich bleibendem Klagegrund sind der Freistellungs- der Zahlungsanspruch aber nur unterschiedliche Ausprägungen ein und desselben Anspruchs. Bei z. B. einer Schadensersatzverpflichtung des Schuldners schuldet der Schädiger Ausgleich wegen der von ihm zu verantwortenden Vermögensbelastung und diese Schuld kann je nach der Belastung auf Schuldbefreiung oder auf Zahlung gerichtet sein (BGH NJW 1994, 944 m. w. Nw.).

(d) Nach den oben unter lit. a bis lit. c dargestellten Grundsätzen ist auch die von der Klägerin vorgenommene Abwandlung des Klageantrages zu 1.) von dem Feststellungsanspruch betreffend die Befreiungsverpflichtung des Beklagten auf den Zahlungsanspruch eine Erweiterung der Klage im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO.

(aa) Durch die Antragsabwandlung hat sich der Klagegrund nicht geändert, beide Anträge beziehen sich auf dasselbe Rechtsverhältnis. In beiden Fällen liegt derselbe Lebenssachverhalt zugrunde, und zwar die Zahlungspflicht der Klägerin an die GEMA wegen der in den Hörspielkassetten verwendeten, vom Beklagten komponierten und demgemäß GEMA-pflichtigen Musikeinlagen, wobei - wie für die Zulässigkeitsprüfung der Antragsabwandlung zu unterstellen ist - die Zahlungspflicht der Klägerin darauf beruht, dass die vom Beklagten gelieferten Musikeinlagen abredewidrig dessen eigene und daher GEMA-pflichtige Kompositionen waren.

(bb) Der Umstand, dass sich die vorliegend einaktig vorgenommene Antragsabwandlung gedanklich auch in zwei Einzelschritte zerlegt darstellen ließe, belegt die Richtigkeit des oben aufgezeigten Ergebnisses und widerspricht nicht etwa den Voraussetzungen von § 264 Nr. 2 ZPO. Denn § 264 Nr. 2 ZPO gilt auch bei mehrfachen Antragsabwandlungen.

So wäre es zulässig gewesen, wenn die Klägerin von ihrem Feststellungsantrag (unterstellt) zunächst auf einen exakt diesem entsprechenden Leistungsantrag übergegangen wäre. Die Klägerin hätte zulässigerweise ihren Antrag auf Feststellung der Freistellungsverpflichtung des Beklagten in einen solchen auf Verurteilung zur Freistellung der Klägerin von dem zu beziffernden Zahlungsanspruch der GEMA abwandeln können, nachdem dieser im GEMA-Verfahren rechtskräftig tituliert worden war. Ebenso hätte die Klägerin zulässigerweise nach der Bezahlung der für die GEMA titulierten Forderung von einem Freistellungsanspruch auf den entsprechenden, vorliegend nunmehr geltend gemachten Zahlungsanspruch übergehen können.

Bei diesen beiden (zu unterstellenden) Schritten hätte sich jeweils durch die Antragsabwandlung der Klagegrund nicht geändert. Vielmehr wäre der zugrunde liegende, oben dargestellte Lebenssachverhalt durchgehend derselbe geblieben. Lediglich die Rechtsfolge, die die Klägerin daraus herleitete, hätte sich mit den (zu unterstellenden) zwei Schritten geändert, statt der bloßen Feststellung der Freistellungsverpflichtung wäre es (im ersten Schritt) um die Verurteilung zur Freistellung und (im zweiten Schritt) um die Verurteilung zur Zahlung an die Klägerin gegangen. Für die vorgenommene Antragsabwandlung in einem Zuge gilt nichts anderes.

Die mit der Veränderung des Antrages erfolgende Erweiterung des Streitstoffes gegenüber dem ursprünglichen Klageantrag ist nur die zwangsläufige Folge einer Antragsabwandlung im Sinne des § 264 ZPO und kann daher kein Argument gegen deren Zulässigkeit sein (BGH NJW 1985, 1784 m. w. Nw.). Auch das gilt bei einer mehraktigen Abwandlung ebenso wie für den vorliegenden Fall, bei dem die Klägerin in einem Zug von dem Feststellungsanspruch betreffend die Befreiungsverpflichtung des Beklagten auf den entsprechenden Zahlungsanspruch übergegangen ist.

(cc) Der Umstand, dass der ursprünglich geltend gemachte Anspruch der Klägerin und der jetzt gestellte Klageantrag zu 1.) auf Verurteilung zur Zahlung in Einzelpunkten strittig ist, betrifft die Zulässigkeit der Antragsabwandlung nach § 264 ZPO nicht.

II.

Der in der Berufungsinstanz nunmehr als Hauptantrag gestellte Klageantrag zu 1.) auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des bezifferten Betrages nebst Zinsen an die Klägerin ist auch begründet.

1.) Wie das Landgericht hinsichtlich des Feststellungsanspruch betreffend die Freistellungsverpflichtung des Beklagten zutreffend ausgeführt hat, ist der Beklagte gegenüber der Klägerin die vertragliche Verpflichtung gemäß dem "Gesamtvertrag" vom 26. Januar 1979 eingegangen, für die mit den Urep. Hörspielkassetten verbreiteten Hörspiele Musikeinlagen komponieren zu lassen, die "urheberrechtlich und arrangementmäßig GEMA- und lizenzfrei sind" (vgl. Anlage K 4).

(a) Der Beklagte hat sich hierzu nicht nur für die Musikeinlagen betreffend die damals bei Abschluss des "Gesamtvertrages" in Rede stehenden zehn Hörspiele verpflichtet (Anlage K 4), sondern auch im Hinblick auf die Musikeinlagen für die weiteren Hörspiele, auf die sich die sog. "Notenprotokolle" vom 17. Mai 1979 (Anlage K 5), 24. Februar 1980 (Anlage K 7), 23. Mai 1981 (Anlage K 9) und vom 21. Oktober 1983 (Anlage K 10) beziehen. Insoweit ist die Verpflichtung des Beklagten aus dem "Gesamtvertrag" stillschweigend auf diese Musikeinlagen erweitert worden. Das ergibt sich schon daraus, dass der Beklagte hierfür sogar Garantieversprechen abgegeben hat.

Denn diese "Notenprotokolle" bestehen, wie ausgeführt, jeweils aus einem Notenblatt, im oberen Teil sind von Professor Dr. S. Ma. (kurze) Melodien notifiziert worden. Darunter steht z. B. in dem Notenprotokoll vom 17. Mai 1979 (Anlage K 5) von Professor Dr. S. Ma. geschrieben:

"Ich bestätige, dass die hier zugrunde liegenden Titel von GEMA-freien Musikern komponiert wurden. Die Produktion enthält auch keine eigenen Kompositionen. Widrigenfalls trete ich schon jetzt eigene Vergütungsansprüche gegen die GEMA an Firma Moo (die frühere Firma der Klägerin) ab und halte sie frei von sämtlichen Ansprüchen Dritter".

Darunter steht links, geschrieben von Professor Dr. S. Ma.: "Abtretung angenommen. Hamburg 17. 5. 1979 Im Auftrag für Firma Moo" (Unterschrift: S. Ma.). Rechts unten steht in der Handschrift des Beklagten: "Auftrag angenommen. Hamburg 17/5.79" (Unterschrift: C. - vgl. Anlage K 5). Wegen der übrigen, ähnlich lautenden Notenprotokolle wird auf die Anlagen K 7, K 9 und K 10 Bezug genommen.

(b) Für die Vermutung, dass der Beklagte diese vertragliche Verpflichtung entsprechend dem „Gesamtvertrag“ und den „Notenprotokollen“ (Anlagen K 4, K 5, K 7, K 9 und K 10) eingegangen ist, streiten die betreffenden privatschriftlichen Urkunden440 Abs. 2 ZPO), die das inhaltlich eindeutig ergeben.

Steht die Echtheit der Namensunterschrift fest, so hat die über der Unterschrift stehende Schrift die Vermutung der Echtheit gemäß § 440 Abs. 2 ZPO für sich.

(c) Der Beklagte hat, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, unstreitig den „Gesamtvertrag“ vom 26. Januar 1979 (Anlage K 4) unterschrieben und sich demgemäß gegenüber der Klägerin verpflichtet, für die dort aufgeführten Hörspiel-Musikeinlagen GEMA-freie Musik, insbesondere auch GEMA-freie Kompositionen zu liefern. Dass diese Verpflichtung zu irgendeinem Zeitpunkt entfallen wäre, ist nicht vorgetragen worden oder sonst ersichtlich.

(d) Auch nach Auffassung des Senats ist die Echtheit der Unterschriften des Beklagten auf den „Notenprotokollen“ (Anlagen K 5, K 7, K 9 und K 10) gegeben.

(aa) Der Senat teilt die Beweiswürdigung des Landgerichts. Demgemäß ist die Echtheit der Unterschriften des Beklagten durch das Gutachten der im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren beauftragten Sachverständigen N. (Anlage K 41), durch das von der Klägerin eingeholte Privatgutachten des Schriftsachverständigen Dr. K. (Anlage K 21) und durch die Angaben des Beklagten zur Echtheit der Unterschriften unter den „Notenprotokollen“ erwiesen. Auch nach Auffassung des Senats besteht demgemäß kein vernünftiger Zweifel daran, dass die Unterschriften auf den „Notenprotokollen“ einschließlich der Zusätze „Auftrag angenommen, Hamburg (Datum)“ vom Beklagten stammen.

(bb) Ergänzend zu den Ausführungen des Landgerichts, auf die Bezug genommen wird, ist noch hinzuzufügen, dass der Beklagte unstreitig die oben erörterte Verpflichtung aus dem „Gesamtvertrag“ (Anlage K 4) eingegangen ist, der seinerseits keine Aufkündigung erfahren hat. Vielmehr werden in der Folgezeit die in Rede stehenden „Notenprotokolle“ erstellt, die in Fortführung der Verpflichtung des Beklagten aus dem „Gesamtvertrag“ inhaltlich ohne weiteres zu diesem passen und schon deswegen es nur plausibel erscheinen lassen, dass der Beklagte sie unterschrieben hat. Dieser Umstand stützt zusätzlich, ohne dass es auf diesen ankäme, das vom Landgericht gefundene Beweisergebnis.

Entsprechendes gilt für den Umstand, dass der Beklagte schon im GEMA-Verfahren von seiner Darstellung, die Unterschriften „C.“ auf den „Notenprotokollen“ seien gefälscht bzw. müssten gefälscht sein, schrittweise dazu übergegangen ist, die Möglichkeit der von ihm geleisteten Blankounterschriften einzuräumen.

(cc) Der Senat sieht ebenfalls - im Ergebnis wie das Landgericht keine Veranlassung, über die Behauptung des Beklagten,

bei der Unterschrift und den Zusätzen unter den Notenprotokollen handele es sich um Fälschungen; sie machten auch den Eindruck, dass sie nicht in Abständen von Jahren erstellt worden seien, sondern an ein und demselben Tag;

etwa noch im Sinne der Ziffer II. 2 des Beweisbeschlusses des Landgerichts vom 3. Mai 1996 (Bl. 353) Beweis zu erheben.

Der Beklagte hat auch im Zusammenhang mit der eingeräumten Möglichkeit von "Blanko"-Unterschriften nicht etwa behauptet, an einem Tage alle Unterschriften „blanko“ geleistet zu haben. Damit erweist sich das Vorbringen des Beklagten als bloße Spekulation, der verständigerweise nicht nachzugehen ist, zumal eine Relevanz für diese Sachverhaltsvariante nicht erkennbar geworden ist. Deswegen kann auch offen bleiben, ob es bei Schreibleistungen mit Bleistift möglich ist, über deren zeitliche Reihenfolge bzw. deren Gleichzeitigkeit mit einem Sachverständigen irgendwelche Erkenntnisse zu gewinnen.

(e) Gemäß § 440 Abs. 1 ZPO ist die Echtheit einer nicht anerkannten Privaturkunde zu beweisen. Das gilt im Ausgangspunkt für die „Notenprotokolle“ (Anlagen K 5, K 7, K 9 und K 10).

Der Beklagte hat hierzu eingewandt, möglicherweise habe er auf Notenpapier Blankounterschriften geleistet. Damit hat der Beklagte - hiervon ist bereits das Landgericht zutreffend ausgegangen - jedenfalls die Echtheit des Urkundentextes bestritten (BGH NJW 1988, 2741 m. w. Nw.) und geltend gemacht, die über seiner Unterschrift stehende, von Professor S. Ma. stammende Schrift stehe jedenfalls nicht mit seinem Willen dort.

(f) Den Beweis der Echtheit einer nicht anerkannten Privaturkunde (§ 440 Abs. 1 ZPO) hat grundsätzlich derjenige zu erbringen, der sich als Beweisführer auf die Urkunde beruft. Steht allerdings - wie vorliegend bei den „Notenprotokollen“ entsprechend den obigen Ausführungen - die Echtheit der Namensunterschrift fest, so hat gemäß § 440 Abs. 2 ZPO die über der Unterschrift stehende Schrift die Vermutung der Echtheit für sich.

Das gilt auch für Blankounterschriften und sogar bei einem Blankettmissbrauch, wie er vorliegend von dem Beklagten behauptet bzw. für möglich gehalten wird (BGH NJW 1988, 2741 m. w. Nw.). Die Vermutung erstreckt sich in diesem Falle darauf, dass die nachträgliche Ausfüllung des Blanketts durch dessen Empfänger vereinbarungsgemäß erfolgte, also inhaltlich dem Willen des Unterzeichners entspricht. Es ist demgemäß Sache desjenigen, der die Echtheit der Schrift (des Textes) bestreitet, die Vermutung des § 440 Abs. 2 ZPO gemäß § 292 ZPO durch den Beweis des Gegenteils, hier also des Blankettmissbrauchs zu entkräften (BGH NJW 1988, 2741 m. w. Nw.).

(g) Entsprechend den unter lit. e und lit. f dargestellten Grundsätzen ist auch nach Auffassung des Senats davon auszugehen, dass der Beklagte die Vermutung des § 440 Abs. 2 ZPO hinsichtlich der Echtheit des Urkundentextes auf den "Notenprotokollen" (Anlagen K 5, K 7, K 9 und K 10) nicht entkräftet hat. Der Beweis des Blankettmissbrauchs ist nicht geführt.

(aa) Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Beklagte auf den Notenprotokollen nicht nur die Unterschriften mit Orts- und Zeitangabe geleistet, sondern auch die Zusätze wie z. B. "Auftrag angenommen" geschrieben. Mangelnde Erinnerungen des Beklagten können diesen verständigerweise nicht entlasten. Auch insoweit ist nicht relevant, wenn - wie der Beklagte unter Hinweis auf Ziffer II. 2 des landgerichtlichen Beweisbeschlusses mutmaßt - irgendwelche Schreibleistungen an ein und demselben Tage erfolgt sein sollten. Dezidiert behauptet wird das vom Beklagten, wie ausgeführt, nicht, obwohl das - im Falle der von ihm ins Spiel gebrachten Version eines Blankettmissbrauchs - erforderlich gewesen wäre.

(bb) Hinzukommt ein weiterer, von den obigen Feststellungen unabhängiger, zusätzlicher Gesichtspunkt: Es dürfte in erster Linie um den Urkundentext selbst gehen mit der Zusicherung, in den Musikeinlagen GEMA-freie Kompositionen zu liefern. Die Frage der (genauen) Datierung dürfte demgegenüber insoweit eher zweitrangig sein. Denn auch bei (unterstellt erfolgten) Vor- und/oder Nachdatieren wäre damit die Unechtheit des Textes selbst nicht erwiesen.

(cc) Auch nach Auffassung des Senats kommt es für die Echtheit des Urkundentextes auf den "Notenprotokollen" nicht auf den Einwand des Beklagten an, der Klägerin bzw. den für sie handelnden Personen - Frau We.-Ma., Professor Dr. S. Ma. und/oder Rechtsanwalt R. - sei bekannt gewesen, dass die vom Beklagten abgelieferten Musikeinlagen von ihm selbst komponiert worden seien.

Abgesehen davon, dass die dahingehende Behauptung, wie noch unter Ziffer II. 3. auszuführen sein wird, nicht bewiesen ist, wäre sie für die Echtheit des Urkundentextes nicht relevant. Denn auch wenn die Beteiligten (unterstellt) jeweils gewusst hätten, dass der Beklagte selbst die Musikeinlagen komponiert hätte, stünde das mit dem Urkundentext auf den "Notenprotokollen" nicht zwingend in einem nicht auflösbaren Widerspruch. So kann sich z. B. der Beklagte zur Ablieferung einer GEMA-freien Komposition schriftlich verpflichten (wie in den "Notenprotokollen" geschehen) und gleichwohl später eigene Kompositionen abgeben (wie ebenfalls geschehen). Die Echtheit des Urkundentextes würde das nicht berühren, auch wenn die Klägerin bzw. die für sie handelnden Personen irgendwann gewusst hätten, der Beklagte sei entgegen den Zusicherungen im "Gesamtvertrag" und auf den "Notenprotokollen" (Anlagen K 4, K 5, K 7, K 9 und K 10) gleichwohl der Komponist.

2.) Die vom Beklagten mit dem "Gesamtvertrag" und mit den "Notenprotokollen" (Anlagen K 4, K 5, K 7, K 9 und K 10) jeweils gegenüber der Klägerin eingegangene Verpflichtung, GEMA-frei komponierte Musikeinlagen für die Hörspielkassetten zu liefern, ist nach den Grundsätzen zum Scheingeschäft117 BGB) nicht nichtig.

Zum einen ist die Behauptung des Beklagten, der Klägerin bzw. den für sie handelnden Personen - Frau We.-Ma., Professor Dr. S. Ma. und/oder Rechtsanwalt R. - sei bekannt gewesen, dass die vom Beklagten abgelieferten Musikeinlagen von ihm selbst komponiert worden seien, nicht bewiesen, wie noch unter Ziffer II. 3. auszuführen sein wird.

Zum anderen wäre auch im Falle einer (unterstellt) gegebenen Kenntnis der Klägerin bzw. der für sie handelnden Personen, dass eine (oder mehrere) bestimmte Musikeinlage(n) vom Beklagten komponiert worden sind, nicht notwendigerweise davon auszugehen, dass bei der Klägerin und bei dem Beklagten bei Unterzeichnung des "Gesamtvertrages" und/oder der "Notenprotokolle" (Anlagen K 4, K 5, K 7, K 9 und K 10) jeweils ein erklärtes Einverständnis über die ein Scheingeschäft vorauszusetzende Simulation vorgelegen hätte. Hierfür ist nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass jeweils bei Unterzeichnung des "Gesamtvertrages" und/oder der einzelnen "Notenprotokolle" derartige Erklärungen beiderseits erfolgt sind, Anhaltspunkte oder gar eine konkrete Behauptung solcher Geschehnisse gibt es aber nicht.

3.) Es kann nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht davon ausgegangen werden, dass der Klägerin bzw. den für sie handelnden Personen - Frau We.- Ma., Professor Dr. S. Ma. und/oder Rechtsanwalt R. bekannt gewesen sei, dass die vom Beklagten abgelieferten Musikeinlagen von ihm selbst komponiert worden seien. Die dahingehende Behauptung des Beklagten ist nicht bewiesen.

(a) Es geht der Sache nach - und hieran soll angesichts der sich immer weiter in Einzelpunkten verlierenden Argumentation der Parteien nochmals erinnert sein - in dem vorliegenden Regress-Prozess der Klägerin gegen den Beklagten um den Ersatz der Zahlungen an die GEMA aus dem GEMA-Verfahren (Teil II), und zwar wegen der GEMAForderung an die Klägerin, die ihrerseits darauf beruht, dass die in Rede stehenden Musikeinlagen von dem GEMA-pflichtigen Beklagten komponiert worden sind. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch betrifft - wie im GEMA-Verfahren (Teil II) auch - die Produktion der Musikeinlagen des Beklagten von 1979 bis 1983, die von der Klägerin von 1979 bis 1984 als von GEMA-Nichtmitgliedern komponiert bei der GEMA angemeldet worden sind.

(b) Der Beklagte hat den Beweis, wie er nach dem Senatsbeschluss vom 15. April 2004 von ihm zu führen war (Kenntnis von Professor Dr. S. Ma. von der Komponistentätigkeit des Beklagten bei den Musikeinlagen), nicht erbracht.

(aa) Der vom Beklagten benannte Zeuge D. N., der Sohn des Beklagten, hat zu den Geschehnissen im April 1981 ausgesagt, er sei damals das erste Mal in der A.-Straße mit seinem Vater gewesen. An Hand der von ihm geschilderten Erinnerungen kann die zeitliche Einordnung zutreffend sein. Denn D. N. hat ausgesagt, damals (im Jahr 1981) habe sein Vater (der Beklagte) in Amerika gelebt und ihn (den damals 9- bzw. 10-jährigen Sohn) bei Aufenthalten in Deutschland besucht. Sein Vater (der Beklagte) habe am 31. März 1981 geheiratet, der Aufenthalt in der A.-Straße sei danach gewesen.

(bb) Nach der Bekundung des Zeugen D. N. kann nicht davon ausgegangen werden, dass in seinem Beisein im April 1981 der Beklagte in der A.-Straße die in Rede stehenden Musikeinlagen komponiert hat und dass Professor Dr. S. Ma. das damals gewusst hat.

D. N. hat zwar ausgesagt, sein Vater (der Beklagte) habe "komponiert". Er hat aber eingeräumt, dass er damals nicht gewusst habe, was Komponieren sei, sein Vater (der Beklagte) habe Musik gemacht, Melodien gespielt und ihn (den Zeugen D. N.) gefragt, wie er "das fände". Der Senat verkennt nicht, dass es durchaus möglich ist, dass damals der Beklagte etwas komponiert hat. Ebenso denkbar ist aber auch, dass es sich um bloße Improvisationen des Beklagten gehandelt hat, die in keinem inneren Zusammenhang mit einer der in den "Notenprotokollen" festgelegten Musikeinlage standen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von dem Zeugen D. N. bestätigten Behauptung des Beklagten, Professor Dr. S. Ma. sei mehrfach in das Zimmer (in der A.-Straße) gekommen und habe gefragt, ob es "laufe". Für die zu fordernde Gewissheit, damit stehe fest, dass Professor Dr. S. Ma. gewusst habe, dass die in Rede stehende Musikeinlage "gerade" vom Beklagten komponiert worden sei, ist diese Bekundung schlechterdings unzureichend.

Es reicht auch nicht aus, dass D. N. noch die Behauptung des Beklagten bestätigt hat, es hätten sich dort in der A.-Straße auch eine Rhythmusmaschine, ein Synthesizer und ein Kassettenrecorder befunden. Diese Geräte würden zwar zu einer Komponiertätigkeit des Beklagten passen, der damals - wie er behauptet - keine Noten lesen konnte, belegen sie verständigerweise aber nicht, jedenfalls nicht mit der erforderlichen sicheren Gewissheit.

Hinzukommt, dass nicht feststeht und nicht einmal darlegt worden ist, für welche Musikeinlage das (einmal unterstellt) sich ereignende Komponieren durch den Beklagten und die Kenntnisnahme durch Professor Dr. S. Ma. geltend soll. Um so weniger kann von der "einen" Musikeinlage auf weitere oder und gar auf alle "anderen", von 1979 bis 1984 bei der GEMA gemeldeten Musikeinlagen geschlossen werden.

(cc) Es stützt die Argumentation des Beklagten jedenfalls im Ergebnis nicht, dass die Eheleute S. Ma. allerdings bei der Vernehmung vor dem Senat im Hinblick auf das Fehlen eines Flügels bzw. Klaviers in den Salonräumen der A.-Straße, zu denen auch die betreffenden Fotos gezeigt wurden, die Unwahrheit gesagt haben dürften.

Die Klägerin hatte sich zum Gegenbeweis dafür, dass die unter Beweis der Zeugenvernehmung von D. N. gestellten Angaben - wie ausgeführt, zum Komponieren des Beklagten in der A.-Straße im April 1981 und zur Kenntnis des Professor Dr. S. Ma. davon - unrichtig seien, auf die Aussagen insbesondere der Eheleute Ma. berufen, es habe damals keinen Flügel in der A.-Straße mehr gegeben.

Es mag sein, dass der im Eigentum von Professor S. Ma. stehende Steinway-Konzertflügel im Jahre 1979 von der A.-Straße nach Bh. (dem Domizil der Eheleute Ma.) verbracht worden ist. Die Bekundungen der Eheleute S. Ma. bezogen sich aber ausdrücklich nicht nur auf diesen Konzertflügel, sondern generell auf Flügel in der A.-Straße.

Hintergrund der Vernehmung der Eheleute Ma. hierzu war die Darstellung des Beklagten (und des Zeugen D. N.), wonach der Beklagte in der A.-Straße auf einem Flügel gespielt bzw. komponiert haben soll, hierzu hatte der Beklagte die Fotos (Anlagen B 1 und B 2) zur Akte reichen lassen. Wem der Flügel gehörte, stand nach der Darstellung des Beklagten nicht im Vordergrund und allein hierauf bezog sich auch die Vernehmung der Eheleute Ma. ersichtlich nicht. Jedenfalls haben sie generell die Existenz eines Flügels in der A.-Straße im Jahre 1981 in Abrede genommen.

Erst die Vorlage des Buches "Die Moo-Story" (Beiakte, Anlage K XVII) mit dem Foto von KaPa auf Seite 44 mit einen zu den Räumen in der A.-Straße passenden Hintergrund (Anlage B 4, Bl. 990.2) und des weiteren Fotos von KaPa mit einer diesem von Professor Dr. S. Ma. ausgeliehenen Krawatte (Anlage B 4.1, Bl. 992.1) hat die Klägerin einräumen lassen, damals könne ein Leihinstrument in die A.-Straße für die Fotosession mit KaPa im Jahre 1981 verbracht worden sein. Obwohl der Senat die Eheleute Ma. eindringlich nach jedwedem Flügel in der A.-Straße befragt hatte, wurde der insoweit wesentliche Umstand unerwähnt gelassen, dass die Räume damals im Jahre 1981 schon seit längerem an die Klägerin vermietet worden waren und Professor Dr. S. Ma. damit nicht allein über die Räume verfügte und somit auch ein Verbringen eines Flügels oder Klaviers als Leihinstrument in diese Räume offensichtlich nicht so generell auszuschließen war, wie es die Eheleute Ma. in ihrer Aussage getan haben.

Gleichwohl beweist die Unrichtigkeit der Aussagen der Eheleute Ma. zu dem angeblichen Nichtvorhandensein eines Flügels seit 1979 in der A.-Straße nicht die Behauptung des Beklagten, die Eheleute Ma. und demgemäß die Klägerin hätten von der Komponistentätigkeit des Beklagten bei den in Rede stehenden Musikeinlagen gewusst. Eine solche Schlussfolgerung muss nicht nahe liegen, jedenfalls wäre sie nicht zwingend.

Entsprechendes gilt für die Bekundung der Eheleute Ma., sie seien im April 1981 nicht in Hamburg und nicht in der A.-Straße gewesen, womit die Klägerin ebenfalls die Richtigkeit der Aussage von D. N. widerlegen möchte. Deswegen bedarf es insoweit auch keiner weiteren Aufklärung, ob die Eheleute Ma. damals tatsächlich, wie sie und der Zeuge Z. ausgesagt haben, direkt von L. nach Bh. gefahren sind, um an der Sitzung des Kulturkreises teilzunehmen (vgl. dazu noch Anlage K 50).

(c) Zu der fehlenden Kenntnis der Klägerin von der Komponistentätigkeit des Beklagten bezüglich der Musikeinlagen ergibt sich auch aus der Beweiserhebung in erster Instanz nichts anderes. Der Senat hält die Beweiswürdigung des Landgerichts zu den "Notenprotokollen" und zu den dazu vernommenen Zeugen für richtig, hierauf wird Bezug genommen. Soweit der Beklagte hierzu noch weiteres vorgetragen hat, ergeben sich keine tragfähigen Anhaltspunkte für eine davon abweichende Beurteilung oder einen auch nur ergänzenden Aufklärungsbedarf.

(d) Schließlich ist auch der Umstand, dass die Klägerin bei der GEMA zu den Tonträgerproduktionen mit den vorliegend in Rede stehenden Musikeinlagen des Beklagten als Komponisten nicht den Beklagten, sondern - wie im Einzelnen im Senatsurteil im GEMA-Verfahren (Teil II) ausgeführt - Phantasienamen als angebliche Komponisten angegeben hat, kein hinreichend sicherer Beleg dafür, dass der Klägerin oder den für sie handelnden Personen bekannt gewesen wäre, dass der Beklagte der Komponist gewesen ist.

Soweit der Senat in dem GEMA-Verfahren (Teil II) ausgeführt hat, es sei nahegelegt, dass man - vorliegend u. a. die Klägerin - durchaus die Möglichkeit in Betracht gezogenen habe, dass der (hiesige) Beklagte der Komponist gewesen sei, so steht das dem nicht entgegen. Eine dahingehende positive Kenntnis der Klägerin hat der Senat dort nicht festgestellt. Zudem betrafen diese Ausführungen des Senats im GEMA-Verfahren die Aktivlegitimation der GEMA auch für den bezifferten Schadensersatzanspruch und der Senat hat im dortigen Rechtsstreit darauf abgestellt, es hätte bewiesen werden müssen, dass der (hiesige) Beklagte nicht der Komponist gewesen sei und das sei nicht gelungen.

4.) Wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, hat der Beklagte die gegenüber der Klägerin eingegangene vertragliche Verpflichtung, die in Rede stehenden Musikeinlagen durch einen GEMA-freien Komponisten komponieren zu lassen, schuldhaft verletzt, indem er selbst die Musikeinlagen komponierte (Anlage K 27).

Da der Beklagte, wie ausgeführt, als Komponist seit 1974 der GEMA angeschlossen ist, wurden durch sein vertragswidriges Verhalten - durch das Komponieren der Musikeinlagen durch den Beklagten selbst und nicht durch GEMA-freie Komponisten - die Hörspielkassetten der Klägerin damit insoweit GEMA-pflichtig. Dessen war sich der Beklagte bewusst.

5.) Durch das vertragswidrige Verhalten des Beklagten, und zwar adäquat kausal, sind die Forderungen der GEMA gegen die Klägerin entstanden, die - wie ausgeführt - in dem GEMA-Verfahren (Teil II) rechtskräftig tituliert worden sind.

Die gegenteilige Auffassung des Beklagten ist unzutreffend. Hätte der Beklagte, wie es die vertragliche Vereinbarung mit der Klägerin vorsah und wie er es der Klägerin u. a. in den "Notenprotokollen" zusicherte, für das Komponieren der Musikeinlagen GEMA-freie Komponisten beschäftigt, wären eben diese GEMA-Gebühren nicht entstanden.

6.) Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ist in der von der Klägerin beantragten Höhe begründet.

(a) Die Geldforderung der Klägerin ergibt sich aus den Zahlungsansprüchen, wie sie durch das inzwischen rechtskräftig gewordene Urteil des Landgerichts Hamburg im GEMAVerfahren (Teil II) tituliert worden sind.

Der titulierte Anspruch von 5.637.996,01 DM entspricht 2.882.661,59 €. Die darauf entfallenden Zinsen betragen bis zum 23. Juli 2005 996.885,06 €. Die außerdem durch das LGUrteil titulierten Zinsen in Höhe von 4.144.687,10 DM (= 2.119.144,86 €) hinzugerechnet, ergeben den Gesamtbetrag von 5.998.691,51 €. Der Zinsanspruch im Übrigen beruht auf § 288 BGB.

(b) Wegen der Interventionswirkung aus § 74 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit § 68 ZPO muss der Beklagte die tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen der Urteil im GEMA-Verfahren (Teil I und Teil II) gegen sich gelten lassen.

Der Beklagte ist im GEMA-Verfahren nach der Streitverkündung seitens der hiesigen Klägerin - diese war dort eine der beklagten Parteien - auf Seiten der GEMA, der dortigen Klägerin, beigetreten. Die Interventionswirkung ist trotz des Beitritts des Beklagten auf der Gegenseite der (hiesigen) Klägerin entstanden. Bei einem Beitritt des Streitverkündeten auf Seiten des Prozessgegners des Streitverkünders tritt die Interventionswirkung in gleicher Weise ein wie bei einem unterlassenen Beitritt (BGH NJW 1983, 820).

(c) Mit dem im GEMAVerfahren rechtskräftig titulierten Betrag musste der Feststellungsantrag betreffend die Freistellungspflicht des Beklagten umgestellt werden auf einen Leistungsanspruch; da dieser Betrag inzwischen an die GEMA gezahlt worden ist, kam der (bezifferte) Befreiungsanspruch der Klägerin nicht mehr in Betracht, sondern es ist stattdessen der geltend gemachte Zahlungsanspruch der Klägerin gegeben.

(d) Der Umstand, dass die Klägerin bei der GEMA zu den Tonträgerproduktionen mit den vorliegend in Rede stehenden Musikeinlagen des Beklagten als Komponisten nicht den Beklagten, sondern - wie ausgeführt - Phantasienamen als angebliche Komponisten angegeben hat, führt nicht dazu, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerin etwa nur teilweise begründet wäre.

Die Klägerin hat dadurch, dass sie sich durch die Meldung der Phantasienamen als Komponisten gegenüber der GEMA vertragswidrig verhalten hat, den vom Beklagten verursachten Schaden nicht mitverursacht oder auch nur mitverschuldet. Der Schaden der Klägerin ist allein dadurch entstanden, dass der Beklagte die Musikeinlagen vertragswidrig selbst komponiert hat und der Schaden wäre, wie ausgeführt, bei vertragsgemäßem Verhalten des Beklagten ausgeblieben, und zwar nur dann.

Wie sich die Klägerin gegenüber der GEMA bei der Tonträger-Anmeldung verhalten hat, betrifft das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten nicht. Insoweit ergibt sich auch nichts anderes aus dem Umstand, dass der Beklagte als GEMA-Mitglied seinerseits ebenfalls - wie die Klägerin - Vertragspflichten gegenüber der GEMA unterliegt. Es sind insoweit andere Vertragspflichten.

Zudem wäre der Schaden der Klägerin auch entstanden, wenn die Klägerin gegenüber der GEMA angegeben hätte, sie könne den Komponisten der Musikeinlagen nicht benennen. Denn auch in diesem Falle wäre die GEMA-Forderung gegen die Klägerin der Sache nach begründet gewesen, eben weil der Beklagte der Komponist der Musikeinlagen war.

7.) Der Umstand, dass nicht die Klägerin, sondern die „U. Music Group Inc.“ den im GEMA-Verfahren titulierten Betrag an die GEMA gezahlt hat, lässt den (Regress)Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten insoweit unberührt.

(a) Zum einen ist nicht erkennbar, weshalb die Klägerin keinen „Schaden“ (mehr) haben sollte, so etwa wegen des Kaufvertrages zwischen der Klägerin und der MCA bezüglich der Forderung aus dem Urteil im GEMA-Verfahren (Teil II). Es spricht auch nichts für die Annahme des Beklagten, die „U. Music Group Inc.“ würde wegen ihrer Zahlung an die GEMA gegenüber der Klägerin keine Rückgriffsansprüche haben. Der Beklagte berücksichtigt bei seinen Mutmaßungen, weshalb die „U. Music Group Inc.“ den titulierten Betrag an die GEMA gezahlt habe, nicht hinreichend, dass eine eigene Verbindlichkeit der Zahlerin (der „U. Music Group Inc.“) gegenüber der GEMA eben nicht bestand, auch aus den Andeutungen des Beklagten zu dem Unternehmenskaufvertrag ergibt sich nichts anderes. Soweit eine eigene Verbindlichkeit der Zahlerin (der „U. Music Group Inc.“) gegenüber der Klägerin existiert haben sollte, bliebe der Anspruch davon der Klägerin gegenüber dem Beklagten unberührt.

(b) Zum anderen kann die Zahlung der „U. Music Group Inc.“ an die GEMA den Beklagten ohnehin nicht entlasten, selbst wenn sie auf einer vorangegangenen entsprechenden Garantieübernahme der Zahlerin im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf beruht haben sollte. Ein solcher Vorteilsausgleich zu Gunsten des Beklagten verbietet sich schon deswegen, weil etwa eine Garantieübernahme seitens der „U. Music Group Inc.“ gewiss nicht (auch) dem Zweck diente, den Beklagten als Schädiger zu entlasten, sondern ausschließlich im Interesse der geschädigten Klägerin erfolgt ist (vgl. zu dieser Fallkonstellation: MK, BGB, 4. Auflage, § 249 BGB Rz. 243 m. w. Nw.). Jedenfalls wäre eine solche auch nur teilweise erfolgende Anrechnung zu Gunsten des Beklagten unbillig (§ 242 BGB). Die Bezahlung seitens der „U. Music Group Inc.“ steht mit dem Beklagten und dessen Verhalten in keinerlei rechtlich bedeutsamen, zu einer Anrechenbarkeit führenden Zusammenhang.

Nichts anderes ergibt im Übrigen die Erklärung des Dr. Hoo für die „U. Music Group Inc.“ (Anlage K 51), auf ein bloßes Bestreiten des Beklagten insoweit kommt es nicht an. Tragfähige Anhaltspunkte liefert sein Vorbringen nicht.

III.

Der in der Berufungsinstanz nunmehr als Hauptantrag gestellte Klageantrag zu 2.) ist auch nach Auffassung des Senats zulässig und begründet.

Der Klageantrag betrifft die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, der Klägerin auch den weiteren - über die Verurteilung gemäß dem Klageantrag zu 1.) hinausgehenden - Schaden der Klägerin zu ersetzen, der dieser dadurch entsteht, dass der Beklagte in den Jahren 1979 bis 1984 ihr für die Hörspielproduktion entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung Musikaufnahmen mit eigenen GEMAanmeldepflichtigen Kompositionen geliefert hat.

Der Feststellungsantrag ist zulässig. Die Schadensentwicklung ist noch nicht abgeschlossen. Es könnten hinsichtlich der Hörspielkassetten z. B. durchaus noch Nachforderungen der GEMA geltend gemacht werden, etwa weil weitere Auswertungen der Hörspielkassetten noch gemeldet werden. Es ist hinreichend wahrscheinlich, dass insoweit eine weitere Zahlungspflicht der Klägerin und demgemäß insoweit auch eine Schadensersatzpflicht des Beklagten hierfür insoweit bestehen.

Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II. entsprechend Bezug genommen.

IV.

Nach alledem war die Berufung des Beklagten mit der dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe als unbegründet zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtsache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.