Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30. Oktober 2009 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2-21 O 194/08 – teilweise abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche des Klägers aus seiner Beteiligung an der VIP MEDIENFONDS 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden als VIP 4-Fonds bezeichnet).

Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Zu ergänzen ist, dass sich der Kläger in erster Instanz – auch – darauf berufen hatte, dass die Anlage im Prospekt und in der Beratung zu Unrecht als Garantiefonds bezeichnet worden sei.

Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben und dies damit begründet, dass die Beklagte den Kläger aufgrund des zwischen ihnen bestehenden Anlageberatungsvertrags darauf habe hinweisen müssen, dass sie für die Vermittlung der Fondsbeteiligung eine Rückvergütung erhalte und dabei auch die jeweilige Höhe der erhaltenen Gelder anzugeben habe. Da diese Aufklärung nicht – auch nicht durch das Prospekt – erfolgt sei, hafte die Beklagte auf Schadensersatz, wobei ihr Verschulden vermutet werde. Sie schulde danach dem Kläger die Rückzahlung des jeweiligen Eigenkapitals nebst Agio sowie die Befreiung von den Verbindlichkeiten aus dem anlässlich der Zeichnung des VIP 4-Fonds aufgenommenen Darlehen bei der Bank1 AG. Auch habe die Beklagte die infolge der verspäteten steuerlichen Berücksichtigung der Anlagen angefallenen Säumniszuschläge i.H.v. insgesamt 748,00 Euro zu erstatten. Die Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden scheitere jedoch daran, dass solche nicht konkret dargelegt worden seien. Weiter habe der Kläger nicht konkret vorgetragen, wann und wie er der Beklagten die Übertragung des Anteils angeboten habe.

Bei der Verzinsung sei ein entgangener Gewinn nicht zu berücksichtigen, da der Kläger einen solchen nicht dargelegt habe, weshalb auch eine entsprechende Schätzung ausscheide.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie rügt zunächst, das Landgericht habe zu Unrecht eine Pflicht zur Aufklärung über den Anteil der Beklagten an den Vertriebskosten angenommen. Eine solche Pflicht habe hier schon deshalb nicht bestanden, weil die entsprechende Rechtsprechung des BGH auf Fälle wie den hier vorliegenden nicht übertragbar sei und im Übrigen durch den Prospekt der Anleger in hinreichendem Maße über die Einbindung der Beklagten in den Vertrieb und etwaige finanzielle Vorteile für diese daraus aufgeklärt werde.

Soweit eine Aufklärungspflicht bestanden haben sollte, sei eine Verletzung durch die Beklagte nicht schuldhaft erfolgt, da zumindest bis zu der Entscheidung des BGH vom 19. Dezember 2006 nicht vorhersehbar gewesen sei, dass eine solche Pflicht – jedenfalls für Provisionen unterhalb einer 15%-Schwelle – bestehe. Insofern habe die Beklagte ebenfalls nicht davon ausgehen müssen, dass sie ihren konkreten Anteil an Vertriebsprovisionen, die als solche im Prospekt erläutert gewesen seien, habe offenbaren müssen.

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers scheitere weiter an dem Fehlen einer Kausalität zwischen einer etwaigen Pflichtverletzung der Beklagten im Hinblick auf etwaige Rückvergütungen und der Anlageentscheidung, da der Kläger, wären ihm die konkreten Zahlungen an die Beklagte bekannt gewesen, nicht nur die Möglichkeit gehabt hätte, die Anlage insgesamt zu unterlassen, sondern er hätte z.B. auch mit der Beklagten über eine (teilweise) Rückzahlung des Agios verhandeln können. Zu berücksichtigen sei dabei ferner, dass die Anlageentscheidung maßgeblich von dem Wunsch bestimmt worden sei, Steuern zu sparen.

Sonstige Pflichtverletzungen der Beklagten lägen ebenfalls nicht vor, insbesondere habe diese den jeweiligen Prospekt der Fonds hinreichend auf Plausibilität geprüft. Außerdem werde in den Prospekten mit ausreichender Deutlichkeit das Sicherheitskonzept des jeweiligen Fonds dargestellt, die Zahlungsflüsse im Hinblick auf die Zusagen der Banken für den Fall des Ausfalls des Erlöses würden in gebotenem Maße dargelegt. Dem Anleger werde mehrfach deutlich gemacht, dass er trotz der Überschrift des jeweiligen Prospekts („Garantiefonds“) weiterhin ein unternehmerisches Risiko trage, das bis hin zum Totalverlust gehen könne. Dies sei auch Gegenstand der entsprechenden Hinweise der Beraterin des Klägers bei der Beklagten gewesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30. Oktober 2009, Az.: 2-21 O 194/08, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Im Wege der eigenen Berufung, die hilfsweise als unselbstständige Anschlußberufung durchgeführt werden soll, beantragt er,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30. Oktober 2009, Az.: 2-21 O 194/08, 1) die Beklagte im Rahmen der Zug um Zug-Verurteilung hinsichtlich des Medienfonds VIP 4 zu verurteilen, an den Kläger aus 14.875,00 Euro Zinsen in Höhe von 8,0 Prozentpunkten seit dem 19. Mai 2004 bis zum 21. Juni 2008 sowie in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22. Juni 2008 zu zahlen, 2) festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet, und 3) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, jeden weiteren Schaden des Klägers zu ersetzen, der ihm über diese Forderung hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird.

Er verteidigt das angefochtene Urteil, soweit den Klageanträgen entsprochen wurde. Im Übrigen rügt er, dass das Landgericht zu Unrecht nur im beschränkten Umfang Zinsen zugesprochen habe. Die Beklagte schulde den Ersatz des entgangenen Gewinns und nicht nur Prozess- bzw. Verzugszinsen, wobei die Höhe des Gewinns auf 8,0 Prozentpunkte geschätzt werden könne. Auch der Eintritt eines weiteren Schadens, für den die Beklagte ersatzpflichtig sei, könne nicht ausgeschlossen werden. Schließlich würden die Voraussetzungen des Annahmeverzugs vorliegen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt hinsichtlich der abgewiesenen Anträge das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Der Senat hat aufgrund der Beschlüsse vom 15. November 2010 (Bl. 681 d.A.) und 9. Mai 2011 (Bl. 762 d.A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen Z1 und Z2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 15. November 2010 (Bl. 680ff. d.A.) und vom 9. Mai 2011 (Bl. 762ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Rechtsverletzung und es rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen diesbezüglich eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB aufgrund der Verletzung einer Pflicht aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag zu.

Zwischen dem Kläger und der Beklagten wurde ein Beratungsvertrag im Hinblick auf die Zeichnung der Anteile an dem VIP 4-Fonds geschlossen. Ein solcher Beratungsvertrag kommt – auch stillschweigend – zustande, wenn der Kunde mit der Bank oder diese mit dem Kunden Kontakt aufnimmt und darauf tatsächlich eine Beratung erfolgt (BGH, Urteil vom 24. September 2002, XI ZR 345/01, NJW 2002, 3695, 3697). Dabei ist erforderlich, dass sich der Anlageinteressent gezielt mit der Bitte um Beratung hinsichtlich eines Anlagekonzepts an einen Berater zur Nutzung dessen besonderer Sachkenntnis wendet, also gerade nicht mit einer fertigen Anlagestrategie versehen nur noch deren Durchführung regeln will (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008, XI ZR 89/07, zit. nach juris, Rn. 11; Urteil vom 13. Januar 2000, III ZR 62/99, NJW-RR 2000, 998). Erbringt die Bank dann die erwartete Beratung, nimmt sie das auf Abschluss eines entsprechenden Beratungsvertrags gerichtete konkludente Angebot an (BGH, Urteil vom 21. März 2006, XI ZR 63/05, zit. nach juris, Rn. 10; Urteil vom 9. Mai 2000, XI ZR 159/99, zit. nach juris, Rn. 10). Dies war hier nach dem nicht mehr streitigen Vortrag des Klägers der Fall, wobei die Beklagte eine Anlageberatung selbst einräumt, was im Übrigen auch durch die Zeugin Z1 in ihrer Vernehmung bestätigt wird.

Allerdings hat die Beklagte die sich damit ergebende Pflicht zur anleger- und anlagegerechten Beratung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 6. Juli 1993, XI ZR 12/93, zit. nach juris, Rn. 14ff.; Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, 9. Aufl. (2010), Rn. 662ff. m.w.N.) nicht verletzt, da der Kläger durch die Zeugin Z1 im hinreichenden Umfang über die Besonderheiten der „Garantie“ und das Risiko der Anlage aufgeklärt wurde und etwaige Mängel bei Hinweisen auf von der Beklagten für die Vermittlung der Anteile erhaltenen Zahlungen jedenfalls nicht kausal für die Anlageentscheidung des Klägers waren.

So wurde der Kläger zunächst von der Zeugin Z1, der Mitarbeiterin der Beklagten, über die Funktionsweise des Garantiekonzepts des VIP 4-Fonds aufgeklärt, indem diese deutlich machte, dass die Zahlung der garantiegebenden Bank gerade nicht direkt an den Anleger, sondern zunächst an die Fondsgesellschaft und erst dann von dieser wiederum an den Anleger Zahlungen erfolgen sollte. Zweifel an der Aussage der Zeugin bestehen nicht, da der Kläger in seiner Anhörung vor dem Senat in der Sitzung vom 15. November 2010 (dort S. 5, Bl. 684 d.A.) die Richtigkeit dieser Darlegungen ausdrücklich bestätigte. Damit war dem Kläger bewusst, dass die Wirksamkeit der Garantie davon abhängen wird, dass die Fondsgesellschaft ihrerseits leistungsfähig bleibt, mithin Zahlungen weiterleiten kann. Dass ihm selbst kein unmittelbarer Anspruch gegen die Garantin zusteht, wusste er danach ebenfalls.

Damit war dem Kläger aber auch in hinreichender Weise deutlich gemacht worden, dass bei dem Fonds das Risiko eines Totalverlusts seiner Anlage bestand, da diese gerade nicht (unmittelbar) abgesichert war.

Eine Vernehmung des vom Kläger angebotenen Zeugen Z3, der den Kontakt zwischen dem Kläger und der Zeugin Z1 vermittelte, bedurfte es danach nicht mehr, da der Zeuge keine Angaben zu dem Inhalt des Beratungsgesprächs machen konnte, da er an diesem unstreitig nicht beteiligt war. Dass er dem Kläger im Vorfeld dieser Beratung unzutreffende Angaben gemacht haben könnte, die Einfluss auf die Anlageentscheidung des Klägers hätte haben können, wird dagegen nicht vorgetragen.

Soweit sich der Kläger auf etwaige Mängel der Beratung im Rahmen der Aufklärung über Rückvergütungen bezogen hatte, waren diese jedenfalls nicht kausal für seine Anlageentscheidung. Insofern besteht bei der Verletzung einer Aufklärungspflicht die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens, weshalb der Anlageberater, mithin hier die Beklagte, beweisen muss, dass der Anleger auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Anlage gezeichnet hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011, XI ZR 191/10, zit. nach juris, Rn. 33 m.w.N.). Voraussetzung dieser Vermutung ist aber, dass sich der Anleger, wäre er zutreffend beraten worden, nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, er mithin nur eine Möglichkeit der Entscheidung gehabt hätte, wobei die Bank den Wegfall der Vermutung darzulegen und zu beweisen hat (BGH, a.a.O., Rn. 33, 35). Hätte er sich aber in Kenntnis der gesamten Umstände – etwa aus wirtschaftlichen Gründen – auch dafür entscheiden können, die Investition durchzuführen, scheidet die Annahme dieser Vermutung aus (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004, XI ZR 178/043, zit. nach juris, Rn. 28f.). Dies ist hier nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der Anhörung des Klägers der Fall.

So war Grundlage der Anlageentscheidung des Klägers vor allem sein Wunsch, eine steueroptimierte Anlageform zu wählen, mithin seine Steuerlast – zumindest zeitweise – zu vermindern. Dies ergibt sich aus den – vom Kläger bestätigten – Angaben der Zeugin Z1 zum Inhalt des Gesprächs, das weitgehend diesen Aspekt zum Gegenstand hatte. Zu berücksichtigen ist dabei auch die Aussage der Zeugin Z2, die angeben konnte, dass es der Kläger war, der in einem Gespräch mit ihr die Frage nach Steueroptimierungsmöglichkeiten gestellt hatte, woraufhin die Zeugin ihm zu einem Kontakt mit der Beklagten riet. Auf dieser Grundlage hat der Kläger dann die Beklagte kontaktiert und gezielt nach einer entsprechenden Anlagemöglichkeit nachgefragt.

Die Angaben der Zeugin Z2 werden insofern bestätigt durch die Aussage der Zeugin Z1 und mittelbar durch den Kläger selbst, sind mithin glaubhaft. Die Zeugin selbst vermittelte in der Vernehmung den Eindruck, ihre Aussage entsprechend ihren tatsächlich präsenten Erinnerungen machen zu wollen, was sich u.a. daran zeigt, dass sie Erinnerungslücken deutlich machte und ihre Aussage auf die Tatsachen beschränkte, die ihr noch präsent waren.

Dabei ist der danach zugrunde zu legende Hauptzweck der Investition, die Erzielung einer Steueroptimierung, für sich allein nicht ausreichend, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. April 2009, III ZR 89/08, zit. nach juris, Rn. 8). Allerdings ist dies hier ein nicht unerhebliches Indiz dafür, dass der Kläger auch bei einer Kenntnis der Zahlungen an die Beklagte die Anlage getätigt hätte (dazu Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. (2010), Rn. 956). Hinzu kommt, dass dem Kläger zur Überzeugung des Gerichts bekannt war, dass der Beklagten Provisionszahlungen im Falle der Zeichnung der Anlage zufließen werden. Der Kläger war selbst mit der Beklagten vertraglich verbunden dergestalt, dass er seinerseits für die Vermittlung von Bausparverträgen und Baufinanzierungen Provisionen von dieser erhalten hatte. Dies hat er im Rahmen der Anhörung, nachdem die Zeugin Z1 darauf hingewiesen hatte, eingeräumt. Soweit er darüber hinaus angegeben hatte, dass dies mit dem Gegenstand des Rechtsstreits nichts zu tun hatte, hat er eine klare Aussage dazu, dass ihm die Provisionen tatsächlich unbekannt waren, vermieden. Er hat demgegenüber der Aussage der Zeugin Z1, ihm sei aus seiner Tätigkeit bekannt, dass die Beklagte „nicht für umsonst arbeitet und Provisionen bekommt“, nicht widersprochen. Aus seinen Angaben lässt sich damit jedenfalls entnehmen, dass ihm bekannt war, dass Provisionen gezahlt wurden, ihm aber die steuerliche Wirkung der Anlage in einem Maße wichtig war, dass dieser Umstand für seine Anlageentscheidung keine maßgebliche Rolle gespielt hatte. Damit war aber aus Sicht des Klägers bei vollständiger Information nicht nur das Abstandnehmen von der Anlage, sondern auch die Zeichnung im Hinblick auf die von ihm erstrebten steuerlichen Wirkungen möglich, wobei letzteres hier nach den oben dargestellten Umständen die wahrscheinlicherer Variante war.

Streitet danach zugunsten des Klägers nicht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, hat er den nunmehr von ihm zu erbringenden Beweis der Kausalität nach den obigen Ausführungen nicht erbracht.

Haftet die Beklagte danach nicht aufgrund eines Anlageberatungsvertrags, greift auch keine andere Haftungsgrundlage.

Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagte daneben als Anlagevermittler haftet, da jedenfalls der Kläger nicht dargetan hat, dass die Beklagte die Pflicht zur Plausibilitätsprüfung als Grundlage einer sachlich richtigen und vollständigen Information (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Februar 2011, III ZR 144/10, zit. nach juris, Rn. 9) verletzt hat. Substantiierter Vortrag dazu, welche konkreten Pflichten im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung verletzt worden seien, erfolgte nicht. Dieser wurde auch nicht in der ersten Instanz gehalten, da der Kläger hier entsprechende Fehler nicht substantiiert dargetan hat.

Die Beklagte traf zudem – einen Anlagevermittlungsvertrag unterstellt – keine Pflicht zur Aufklärung über erhaltene Vergütungen Dritter. Eine solche besteht bei einer Anlagevermittlung erst bei Überschreiten von 15% der insgesamt vom Anleger zu erbringenden Leistungen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 04, 1732, 1734f.). Dass hier, bezogen auf das gesamte Anlagekapital des Klägers (25.000,00 Euro zzgl. Agio), diese Grenze überschritten wird, hat der Kläger nicht dargetan.

Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB liegen ebenfalls nicht vor, ein gegen die guten Sitten verstoßendes, mit Schädigungsvorsatz erfolgtes Verhalten der Beklagten ist nicht dargetan.

Da ein Schadensersatzanspruch nicht besteht, ist auch nicht die Ersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich etwaiger weiterer Schäden festzustellen.

Mangels eines Anspruchs in der Hauptsache stehen dem Kläger auch die weiter geltend gemachten Ansprüche auf Erstattung der Säumniszinsen bzw. Zinsen insgesamt zu.

Der in der ersten Instanz noch hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe etwaiger Zahlungen der Fondsgesellschaft besteht nicht, so dass auch ein entsprechender Auskunftsanspruch nicht gegeben ist. Die hier in Betracht kommende Anspruchsgrundlage des § 667 BGB scheitert bereits daran, dass die Beklagte nichts im unmittelbaren Zusammenhang mit der Erfüllung des Geschäfts erlangt hat. Insofern ist nach der – nicht unbestrittenen (vgl. Seiler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), § 667 BGB, Rn. 17) – Rechtsprechung des BGH erforderlich, dass die Zuwendung Einfluss auf die Willensbildung des Beauftragten haben kann (BGH, Urteil vom 2. April 2001, II ZR 217/99, NJW 2001, 2476, 2477; dazu auch Martinek, in: Staudinger, Neubearbeitung 2006, § 667 BGB, Rn. 12). Dies war hier nicht der Fall, da der Kläger die Anlageentscheidung selbst in Kenntnis aller erforderlichen Umstände getroffen hat, es mithin auf die Willensbildung der Beklagten nicht ankam. Im Übrigen setzt dieses Kriterium eine gewisse Selbständigkeit in der Erfüllung des Auftrags voraus, da ansonsten, wenn nämlich die Handlung genau vorgegeben ist, ein eigener „Wille“ des Beauftragten im Hinblick auf die Art und Weise der Durchführung des Auftrags, der beeinflusst werden kann, nicht existieren kann. Eine solche Selbständigkeit lag hier nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht vor, da das Handeln der Beklagten durch die Weisung des Klägers, den Anteilserwerb für ihn zu bewirken, vorgeben war.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache aufgrund der im tatsächlichen Bereich liegenden Besonderheiten keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).