Hessisches LAG, Urteil vom 16.06.2011 - 18 Sa 1655/10
Fundstelle
openJur 2012, 34702
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Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des ArbeitsgerichtesWiesbaden vom   16. September 2010 – 5/11 Ca 311/09– wird auf dessen Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Mindestbeiträge nach den Sozialkassentarifverträgen für die Zeit von April bis November 2005 sowie um Auskunftspflichten des Beklagten in der Zeitspanne von Dezember 2005 bis September 2009.

Die Klägerin ist organisiert in der Rechtsform einer AG. Sie war als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe bis einschließlich 2009 die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.

Der Beklagte unterhält in A/Kreis B einen Betrieb, durch welchen als Schwerpunkt Dächer gereinigt und beschichtet werden.

Auf der Grundlage des während des gesamten von der Klage erfassten Zeitraumes für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (folgend: VTV) nahm die Klägerin den Beklagten - in ursprünglich zwei getrennten und von dem Arbeitsgericht Wiesbaden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen – Verfahren in Anspruch. Sie begehrte Mindestbeiträge wegen der Beschäftigung eines gewerblichen Arbeitnehmers in der Zeit von April bis November 2005. Außerdem verlangte die Klägerin Auskunft über die Beschäftigung von Arbeitnehmern und die ihnen gezahlte Vergütung für die Zeitspanne von Dezember 2005 bis einschließlich September 2009, wobei sie die Beschäftigung von durchschnittlich drei Arbeitnehmern in dieser Zeit annimmt, wie im Berufungsverfahren klargestellt wurde.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass der Betrieb des Beklagten im gesamten Klagezeitraum dem Geltungsbereich des VTV unterfiel. Dazu hat sie behauptet, der Beschäftigte bzw. die Beschäftigten des Beklagten hätten in jedem einzelnen der Kalenderjahre 2005 bis 2009 zu mehr als der Hälfte der insgesamt im Betrieb anfallenden Arbeitszeit Bautenschutzarbeiten ausgeführt.

Ergänzend hat sie sich den Vortrag des Beklagten zu Eigen gemacht. Die Dachlackierungen, für die nach dessen Angaben 9% der Arbeitszeit anzusetzen seien, müssten als baulich iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV bewertet werden. Da die zu beschichtenden Dächer zwingend vorher mit Hochdruckreinigern gereinigt werden müssten, seien auch diese Arbeiten, auf die 67% der Arbeitszeit entfielen, als Zusammenhangstätigkeiten der baulichen Tätigkeit zuzurechnen.

Die Klägerin hat beantragt

den Beklagten zu verurteilen, 1. an sie € 3.618,00 zu zahlen; 2. ihr Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Rentenversicherung – (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Dezember 2005 bis September 2009 in dem Betrieb der Beklagtenseite beschäftigt wurden und welche Bruttolohnsumme und Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind; sowie für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an sie eine Entschädigung zu zahlen: Entschädigungsbetrag: € 53.529,00.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, sein Betrieb sei im Klagezeitraum kein Baubetrieb iSd. Sozialkassentarifverträge gewesen. Er hat dazu behauptet, es würden im gesamten Zeitraum mit den nachfolgend dargestellten Zeitanteilen solche Arbeiten ausgeführt:

1. Reinigen von mit Moos und Flechten befallenen Dachflächen mit Kaltwasser-Hochdruckreinigern, anschließend Lackieren des Daches mit einem speziellen Dachacryl im so bezeichneten Airlessverfahren, einem Sprühverfahren. Auf die Reinigung entfielen 67% der Arbeitszeit, auf die Dachlackierung 9% der Arbeitszeit.

2. Reine Reinigungsarbeiten, wie Dachrinnenreinigung, mit 8% der Gesamtarbeitszeit.

3. Dachdeckerarbeiten (Erneuern von Dachrinnen und Fallrohren, Einsetzen von Dachfenstern) auf die 5% der Arbeitszeit entfielen und Malerarbeiten mit 3% der Arbeitszeit.

4. Kleinere Mörtel- und Verfugungsarbeiten am Dach, insgesamt 4% der Arbeitszeit.

5. Hausmeistertätigkeiten, die 4% der Gesamtarbeitszeit ausmachten.

Der Beklagte hat dazu geltend gemacht, dass die der Dachbeschichtung vorausgehenden Reinigungsarbeiten nicht zu den baulichen Tätigkeiten zählten. Die Dachlackierung könne auch nicht zum Bautenschutz gerechnet werden. Schließlich sei sein Betrieb allenfalls dem Maler- und Lackiererhandwerk zugehörig.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit am 16. September 2010 verkündetem Urteil der Klage stattgegeben. Dass Grundieren und Beschichten von Dächern mit Acrylfarbe zähle zu den Leistungen iSd. allgemeinen Bestimmungen des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV. Dazu gehörten auch die dem Beschichten vorausgehenden Reinigungsarbeiten. Das Reinigen sei eine notwendige Zusammenhangstätigkeit und deshalb ebenfalls baulich zu bewerten. Der Betrieb des Beklagten sei auch nicht nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV als ein Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks von der Geltung des Tarifvertrages ausgenommen. Es handele sich bei der Dachlackierung nicht um eine wesentliche Tätigkeit des Maler- und Lackiererhandwerks, sondern vielmehr um eine handwerksähnliche Tätigkeit, die dem Bautenschutzgewerbe zugerechnet werden müsse.

Zur Wiedergabe der vollständigen Begründung und wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 41 - 46 d. A.) verwiesen.

Gegen das ihm am 12. Oktober 2010 zugestellte Urteil hat der Beklagte durch am 02. November 2010 bei dem Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 20. Dezember 2010 eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem er zuvor rechtzeitig die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zu diesem Tag beantragt hatte.

Der Beklagte vertritt die Auffassung, die arbeitszeitlich überwiegenden Reinigungsarbeiten könnten nicht als Teil der zeitlich geringeren Grundierungs- und Beschichtungsarbeiten angesehen oder diesen als Neben- oder Zusammenhangstätigkeiten zugeschlagen werden. Aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts lasse sich nicht schließen, dass die Zusammenhangstätigkeiten gegenüber den eigentlichen Bautätigkeiten so deutlich überwiegen dürften. Der überwiegende Teil der Arbeiten, nämlich 86%, sei daher nicht baulich geprägt.

Der Beklagte erklärt, er sei gelernter Maschinenbauer. Seine Arbeitnehmer seien Anstreicher, Dachdecker oder angelernte Helfer.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitgerichts Wiesbaden vom 16. September 2010 - 5/11 Ca 311/09 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung. Es sei erheblich, dass den Beschichtungsarbeiten jeweils Reinigungsarbeiten vorangehen müssten. Die Beschichtung der Dachflächen mit einer Schutzwirkung sei nur möglich, wenn die Dächer vorher gereinigt wurden. Deshalb müsse die Gesamttätigkeit einheitlich bewertet werden. Zur Erläuterung der Entschädigungssumme hat die Klägerin ausgeführt, dass im Durchschnitt von drei Arbeitnehmern ausgegangen worden sei.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung vom 16. Juni 2011 (Bl. 101 d.A.) Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 16. September 2011 ist zulässig gemäß §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Der Beklagte ist der Klägerin zur Zahlung der Mindestbeiträge für die Zeit von April bis November 2005 in Höhe von € 3.816,00 und zur Erteilung von Auskünften entsprechend § 22 VTV für den Zeitraum von Dezember 2005 bis September 2009 verpflichtet.

I.

Der Beklagte unterhielt in der Zeit von 2005 bis 2009 einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel.

1. Ein Betrieb unterliegt dann dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV, wenn in dem jeweils betroffenen Kalenderjahr arbeitszeitlich überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt IV oder V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I – III (BAG Urteil vom 18. Januar 1984 - 4 AZR 140/83 - AP Nr. 60 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob die entsprechenden baulichen Leistungen überwiegend erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer auf derartige bauliche Tätigkeiten entfällt. Nicht maßgeblich sind demgegenüber wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder handels- oder gewerberechtliche Kriterien (BAG Urteil vom 19. Juli 2000 - 10 AZR 918/98 - AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob die überwiegende Arbeitszeit auf bauliche oder nicht bauliche Leistungen entfällt, ist nach der Arbeitszeit innerhalb eines Kalenderjahres zu beurteilen, soweit sich die Tätigkeiten des Betriebs über ein Kalenderjahr erstrecken (BAG Beschluss vom 12. Dezember 1988 - 4 AZN 613/88 - AP Nr. 106 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

2. Diese Voraussetzungen sind für die gesamte Zeit von 2005 bis 2009 erfüllt.

a) Es ist im Berufungsverfahren unstreitig gewesen, dass der Beklagte mit 9% der betrieblichen Arbeitszeit Dächer lackiert und außerdem 67% der Betriebsarbeitszeit darauf entfallen, die Dachflächen so zu reinigen, dass auf die Dächer eine Grundierung und Beschichtung aufgebracht werden kann.

Weiter ist auch die zutreffende Bewertung des Arbeitsgerichts nicht angegriffen worden, dass „Dachbeschichtungen“ bzw. das Lackieren von Dächern als bauliche Tätigkeit gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV anzusehen ist. Unter § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV fallen Leistungen, die der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Ein Bauwerk ist erst dann erstellt oder geändert, wenn es in vollem Umfang seinen bestimmungsgemäßen Zweck erfüllen kann. Entsprechend gehören zu den baulichen Leistungen iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV alle Leistungen, die irgendwie, wenn auch nur auf einem kleinen oder speziellen Gebiet, der Vollendung des Bauwerks zu dienen bestimmt sind (zuletzt: BAG Urteil vom 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09 - veröffentlicht in juris). Dachbeschichtungen dienen dazu, die Zeit, bis ein Dach ersetzt werden muss, zu verlängern und das Dach optisch aufzuwerten. Üblicherweise wird auch damit geworben, dass eine rechtzeitige Dachbeschichtung eine kostengünstige Alternative zum Neueindecken eines Daches darstellt. Es handelt es sich also um eine Instandhaltungs- oder Instandsetzungsarbeit, die auch baulich geprägt ist.

Für die in Abschnitt I bis III des § 1 Abs. 2 VTV genannten Tätigkeiten ist es nach der Formulierung des Tarifvertrages notwendig, dass sie mit Werkstoffen, Arbeitsmitteln und Arbeitsmethoden des Baugewerbes ausgeführt werden (BAG Urteil vom 25. Februar 1987 - 4 AZR 230/86 - AP Nr. 79 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09 - veröffentlicht in juris). Auch dies ist zu bejahen. Es werden für den Außenbereich geeignete, witterungsbeständige Farben großflächig in einem Sprühverfahren aufgebracht. Dies ist eine Methode, wie sie bei Bauten- und Objektbeschichtungen eingesetzt wird.

b) Bei der Prüfung, ob im Betrieb des Beklagten überwiegend bauliche oder baufremde Tätigkeiten anfallen, müssen das Reinigen und das Beschichten gemeinsam bewertet werden. Eine Trennung zwischen Reinigungstätigkeiten einerseits und Beschichtungsarbeiten andererseits ist nicht möglich, da weder das Reinigen noch das Lackieren ohne die andere Tätigkeit ausgeführt werden. Die in der Anlage B 1 zum Schriftsatz des Beklagten vom 26. August 2010 angeführten Kundenaufträge (Bl. 32 – 37 d.A.) zeigen, dass einer Dachlackierung stets eine Dachreinigung vorausgeht. Es handelt sich um eine als Einheit anzusehende Werkleistung, da nur ein vorher gereinigtes Dach beschichtet werden kann. Mit Hochdruckreinigern gereinigte Dachpfannen oder sonstige Dachbeläge müssen auch weiterbehandelt werden, da sonst ihre Witterungsbeständigkeit durch die Reinigung beeinträchtigt sein kann.

Soweit der Beklagte geltend macht, dass „Zusammenhangstätigkeiten“ nicht gegenüber den eigentlichen baulichen Tätigkeiten deutlich überwiegen dürften, kann dies nicht abstrakt ohne Bezug auf den Einzelfall entschieden werden.

Als „Zusammenhangsarbeiten“ werden zum Einen Arbeiten bezeichnet, die branchenüblich und im Sinne einer sachgerechten Ausführung der baulichen Tätigkeiten notwendig sind und deshalb regelmäßig nach der Verkehrssitte als Nebenarbeiten der Betriebe des Baugewerbes miterledigt werden wie z.B. Materialtransportarbeiten, die Reinigung von Anfahrwegen oder die Wartung von Baustellenfahrzeugen (vgl. BAG Urteil vom 28. März 1990 - 4 AZR 615/89 - AP Nr. 130 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 25. Februar 1987 - 4 AZR 240/86 - AP Nr. 81 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Als „Zusammenhangsarbeiten“ werden zum Anderen teilweise aber auch notwendige Vorarbeiten bezeichnet, wobei die letztere Bezeichnung treffender und genauer ist. Denn diese Vorarbeiten können - anders als beispielsweise das Aufräumen auf einer Baustelle - einer bestimmten Aufgabe als notwendiger Bestandteil zugerechnet werden (vgl. BAG Urteil vom 14. Januar 2004 - 10 AZR 182/03 - AP Nr. 263 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 12. Februar 2003 – 10 AZR 669/00 – veröffentlicht in juris). Zumindest bei notwendigen Vorarbeiten ist es nach Auffassung der Kammer deshalb ausgeschlossen, den baulichen Zusammenhang zu verneinen, weil die „Kerntätigkeit“ relativ wenig Zeit in Anspruch nimmt. Es muss vielmehr darauf abgestellt werden, welchem Zweck die erledigten einzelnen Vorgänge dienen (BAG Urteil vom 08. Februar 1995 – 10 AZR 289/94 - veröffentlicht in juris). Zwar dauert das Lackieren eines Daches nach den durch den Beklagten vorgelegten Stundenübersichten nur 10 - 15% der Zeit, welche zuvor für das Reinigen dieses Daches aufgewandt werden musste (vgl. Anlage B 1 zum Schriftsatz des Beklagten vom 26. August 2010, Bl. 32 - 37 d.A.). Gemeinsamer Zweck dieser Arbeiten ist aber die Sanierung des Daches. Dies rechtfertigt es, beide Arbeitsschritte einheitlich und gemeinsam als baulich zu qualifizieren.

Der Beklagte hat demnach Tätigkeiten seiner Arbeitnehmer dargelegt, welche lediglich zu 12% des gesamten Arbeitszeitvolumens als baufremd zu qualifizieren sind. Hierbei handelte es sich um die Hausmeistertätigkeiten und die reinen Reinigungsarbeiten, welche nicht der Vorbereitung einer Dachbeschichtung dienen.

II.

Der Betrieb des Beklagten ist weder als ein Betrieb des Dachdeckerhandwerks iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 2 VTV noch als ein im Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV vom Geltungsbereich des VTV ausgenommen.

1. Die Sanierung von Dächern wird häufig von Dachdeckerbetrieben ausgeführt. Das Reinigen von Flächen zum Aufbringen von Grundierung und Beschichtungen fällt darüber hinaus im Maler- und Lackiererhandwerk an. Diese Arbeiten dienen aber auch der Instandhaltung eines Gebäudes. Danach sind mindestens 67% der im Betrieb des Beklagten ausgeführten Arbeiten, nämlich das Reinigen und Lackieren von Dachflächen, sowohl baugewerbliche iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV als auch solche, die von Betrieben des Maler- und Lackiererhandwerks oder des Dachdeckerhandwerks ausgeführt werden können. Es handelt sich um so genannte „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ (BAG Urteil vom 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09 - veröffentlicht in juris; BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 - 10 AZR 995/06 - veröffentlicht in juris).

Soweit nicht Rückausnahmen eingreifen, ist ein Betrieb aus dem Anwendungsbereich des VTV ausgenommen, wenn neben den „Sowohl-als-auch-Arbeiten" in diesem Betrieb in nicht unerheblichem Umfang, nämlich zu mindestens 20% der gesamten betrieblichen Arbeitszeit, Arbeiten durchgeführt werden, die ausschließlich dem vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommenen Gewerk zuzuordnen sind. Entscheidend ist dabei in erster Linie der Charakter der überwiegend ausgeführten Tätigkeiten. Werden solche Arbeiten nicht von Fachleuten des ausgenommenen Gewerks ausgeführt oder beaufsichtigt, sondern von ungelernten Arbeitskräften, ist eine Ausnahme vom Geltungsbereich des VTV abzulehnen. Eine Prüfung etwaiger zusätzlicher Arbeiten neben den „Sowohl-als-auch-Arbeiten" kann deshalb erst dann erfolgen, wenn sich nicht feststellen lässt, welches Gepräge die „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten" dem Betrieb geben. Dabei ist maßgeblich, welche Arbeitnehmer mit welcher Ausbildung und Qualifikation beschäftigt werden und von welchem Fachmann welchen Gewerks und welcher Ausbildung und Qualifikation sie angeleitet werden (BAG Urteil vom 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09 - veröffentlicht in juris).

2. Es kann danach offen bleiben, ob die Art der vom Beklagten ausgeführten Dachsanierung eher dem Dachdeckerhandwerk oder wegen des Aufbringens von Farbe in Sprühtechnik dem Maler- und Lackiererhandwerk zuzurechnen ist. Der Beklagte ist weder ausgebildeter Dachdecker noch hat er einen qualifizierten Abschluss als Maler und Lackierer. Dies ist im Berufungsverfahren klargestellt und von der Klägerin nicht bestritten worden. Die vom Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer haben nur teilweise eine einschlägige Berufsausbildung als Dachdecker, ansonsten sind sie Anstreicher oder lediglich angelernte Helfer. Sie werden nicht von einem ausgebildeten Fachmann angeleitet und überwacht. Das Reinigen und Beschichten der Dächer wird nur handwerksähnlich ausgeführt (vgl. Hess. Landesarbeitsgericht Urteil vom 25. Juni 2001 - 16 Sa 1534/00 - nicht veröffentlicht). Es kann danach nicht festgestellt werden, dass die Dachbeschichtungsarbeiten dem Betrieb des Beklagten das Gepräge eines Dachdeckerbetriebes oder eines Maler- und Lackiererbetriebes geben. Die von dem Beklagten als „reine Dachdeckertätigkeiten" oder „reine Malerarbeiten“ angegebenen Tätigkeiten fallen in zu geringem Umfang, nämlich nur mit 5% bzw. 3% an. Eine Zusammenrechnung der verschiedenen Gewerke, in die § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV angegeben sind, ist ausgeschlossen (BAG Urteil vom 21. Oktober 2009 - 10 AZR 73/09 - AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Da der Betrieb des Beklagten somit nicht nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV vom Geltungsbereich des VTV ausgenommen ist, braucht auch nicht entschieden zu werden, ob die Sanierung von Dächern als Bautenschutz zu qualifizieren ist und damit die Rückausnahme nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 iVm. mit § 1 Abs. 2 Abschn. IV VTV eingreifen würde.

III.

Der Beklagte unterlag danach von 2005 bis September 2009 mit seinem Betrieb dem VTV, war beitragspflichtig gemäß § 18VTV und hatte gemäß § 21 VTV Auskunft zu erteilen.

Der Berechnung des von der Klägerin für die Zeit von April bis November 2005 geforderten Mindestbeitrags, der von der Beschäftigung nur eines gewerblichen Arbeitnehmers ausgeht, ist nicht entgegengetreten worden.

Die Höhe des Entschädigungsbetrags gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG ist von der Klägerin durch den Schriftsatz vom 15. Juni 2011 noch schlüssig dargelegt worden. Sie hat die monatlichen Entschädigungssummen in Höhe von 80% des zu erwartenden Beitrags zutreffend berechnet. Es ist unstreitig geblieben, dass der Beklagte in der Zeit von Dezember 2005 bis September 2009 im Durchschnitt drei gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigte.

IV.

Der Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.