OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.08.2010 - 9 U 99/09
Fundstelle
openJur 2012, 33429
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Zum Vorliegen von aufklärungspflichtigen Rückvergütungen (Kick-Backs) (hier: VIP 3 Medienfonds)

Tenor

Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.07.2009, Az. 2-05 O 215/08, teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

1. Zug um Zug gegen die Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Zedenten Z in Höhe des Nominalbetrages von 25.000,- EUR an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG wird die Beklagte verurteilt,

a) an den Kläger 26.250,- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.12.2007 zu zahlen;

b) an den Kläger weitere 868,- EUR nebst Zinsen in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.07.2008 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jeden Schaden des Zedenten Z zu ersetzen, der ihm über diese Forderung hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird, mit Ausnahme der reinen Nachzahlung von Einkommenssteuer.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Z in Annahmeverzug befindet.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.196,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 25.07.2008 zu zahlen.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Berufungen der Beklagten und des Klägers werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat die Beklagte zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz haben der Kläger 27% und die Beklagte 73% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt aus abgetretenem Recht von der beklagten Bank Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung hinsichtlich einer am 20.05.2003 vom Zedenten gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Zu ergänzen ist, dass der Kläger behauptet, die Prospekte des Filmfonds seien nicht vor Abgabe der Beitrittserklärungen ausgehändigt worden, während die Beklagte behauptet, der vollständige Prospekt sei im Verlauf des Vertriebsgesprächs vor Zeichnung übergeben worden.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben, nämlich zum einen hinsichtlich des Hauptantrags auf Rückzahlung von Einlage und Agio nebst Prozesszinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils an der streitgegenständlichen Beteiligung. Zum anderen hat es die Feststellung einer weiteren Schadensersatzpflicht der Beklagten mit Ausnahme der reinen Nachzahlung von Einkommenssteuer getroffen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Prozesszinsen zugesprochen. Dazu hat es ausgeführt, die Beklagte habe den zwischen dem Zedenten und ihr zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag durch unterbliebene Aufklärung über die versprochene Innenprovision, die unstreitig 8,25% der Zeichnungssumme betrage, verletzt. Die Übergabe des Fondsprospekts mit den darin enthaltenen Angaben habe die Aufklärung über die geleisteten Innenprovisionen nicht ersetzt, weil darin keine Informationen enthalten seien, in welcher Höhe gerade die Beklagte Provisionen für ihre Tätigkeit erhalten habe. Der bestehende Interessenkonflikt sei dadurch nicht aufgedeckt.

Die geltend gemachten, von dem Zedenten an das Finanzamt entrichteten Säumniszuschläge hat das Landgericht nicht zugesprochen, weil der Kläger den Zinsschaden nicht hinreichend dargelegt habe. Auch entgangenen Gewinn in Höhe von 8% könne der Kläger nicht verlangen, weil er die Anspruchsvoraussetzungen nicht schlüssig und substantiiert dargetan habe. Ebenso abgewiesen hat das Landgericht den Antrag des Klägers auf Feststellung des Annahmeverzugs, weil die Zustimmung des Komplementärs zur Übertragung des Kommanditanteils nicht vorliege.

Wegen der weiteren Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen wenden sich die wechselseitigen Berufungen der Parteien.

Der Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung vor, der Antrag auf Zahlung von Zinsen vor Rechtshängigkeit sei zu Unrecht abgewiesen worden, weil bei Beträgen, wie den vorliegenden, eine Vermutung dafür spreche, dass sie einer anderen Anlage zugeführt worden wären, so dass allenfalls eine Schätzung zu erfolgen habe. Der geltend gemachte Anspruch sei darüber hinaus als Verzugszins, aus dem Gesichtspunkt der Herausgabe gezogener Nutzungen (§§ 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 BGB) und aus § 849 BGB begründet.

Der Zinsschaden hinsichtlich der Steuerrückerstattung sei mit dem Steuerbescheid aus dem Jahr 2003 hinreichend dargelegt und unter Beweis der Zedentschaft gestellt worden.

Die Beklagte habe sich im Annahmeverzug befunden, weil im Rahmen einer Zug um Zug-Verurteilung zum Schadensersatz die Beklagte die Rechtsposition der Anleger so zu übernehmen habe, wie sie sich als Ergebnis ihres pflichtwidrigen Verhaltens darstellt. Im Übrigen sei der klägerische Vortrag dahingehend anzusehen, dass „Übertragung“ habe angeboten werden sollen. Durch eine Abtretung/Übertragung gelange die Beklagte in eine Position, die sie befähige, die erforderlichen Zustimmungen Dritter aus übergegangenem Recht selbst herbeizuführen.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.07.2009 wird teilweise abgeändert.

2. Die Beklagte wird im Rahmen der Zug um Zug-Verurteilung hinsichtlich des Medienfonds VIP 3 verurteilt, an die Klägerschaft aus 26.250 € Zinsen in Höhe vom 8% seit dem 20.05.2003 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 868 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.07.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen sowie

2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie beanstandet, aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lägen nicht vor. Die Anleger seien im Prospekt hinreichend darüber aufgeklärt worden, dass die ausgewiesenen Provisionen nicht allein an die VIP Beratung gezahlt, sondern von dieser mit den an dem Anteilsvertrieb befassten Kreditinstituten wie der Beklagten geteilt worden seien. Der Prospekt sei auch rechtzeitig vor und nicht erst zum Zeitpunkt der oder nach der Anteilszeichnung ausgehändigt worden. Der Anleger trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, warum er die Beteiligung bereits vor der Lektüre des Prospekts gezeichnet habe. Zeitdruck sei seitens der Vermittlerin nicht aufgebaut worden. Im Übrigen sei bei einer Aufklärung über eine Kapitalanlage durch den Emissionsprospekt die Übergabe des Prospekts auch dann rechtzeitig, wenn sie zwar erst bei Anteilszeichnung erfolge, der Anleger aber anschließend durch ein freies Widerrufsrecht zwei Wochen Zeit habe, den Emissionsprospekt zu studieren und seine Zeichnungserklärung zu widerrufen.

Selbst wenn man trotz dieses Widerrufsrechts eine Rechtzeitigkeit der Prospektübergabe lediglich dann annähme, wenn dieser zwei Wochen vor Anteilszeichnung übergeben würde, habe die Beklagte diese Pflicht nicht schuldhaft verletzt. Denn in den Jahren 2003 und 2004 sei dies nicht vorhersehbar gewesen, da erstmals im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.03.2005 (II ZR 310/03) die Pflicht statuiert worden sei, dass ein Prospekt rechtzeitig vor dem Vertragsschluss auszuhändigen sei. Zuvor habe nach der maßgeblichen Rechtsprechung eine schriftliche Aufklärung des Anlegers zum Zeitpunkt der Zeichnung genügt und sei eine Vorlegung von Unterlagen zu einem vor der Zeichnung liegenden Zeitpunkt nicht verlangt worden (BGH, Urteil vom 22.06.1993, XI ZR 215/92). Das ergebe sich auch aus dem in § 355 BGB kodifizierten Rechtsgrundsatz.

Auch fehle es am Verschulden der Beklagten im Hinblick auf die Verpflichtung zur Aufklärung über den Erhalt von Rückvergütungen, da die Beklagte sich zum Zeitpunkt des Anteilsvertriebs in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden und auch nicht fahrlässig gehandelt habe, weil aufgrund der in den Jahren 2003 und 2004 geltenden Rechtsprechung die geänderte Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2009 nicht voraussehbar gewesen sei und die Beklagte, die die Rechtsprechung stets sorgfältig ausgewertet und umgesetzt habe, sich auf die damals geltende Rechtsprechung verlassen habe. Im Übrigen gelte die sog. Kollegialgerichtsrichtlinie sowie ein verfassungsrechtliches Rückwirkungsverbot und Vertrauensschutz.

Weiter fehle es an der haftungsbegründenden Kausalität, weil keine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens bestehe. Voraussetzung dafür sei, dass es im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektiven Umstände nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungs- bzw. beratungsgemäßen Verhaltens gebe, was vorliegend nicht der Fall sei. Die Beklagte habe dann, wenn ein Anleger Anstoß an dem 5%-igen Agio genommen habe, mit diesem verhandelt und aus ihrer eigenen Vertriebsprovision Erstattungszahlungen geleistet, was sie auch getan hätte, wenn dem Anleger die von der VIP Beratung an die Beklagte gezahlte Vertriebsprovision zu hoch erschienen wäre. Es sei auch nicht der Nachweis geführt worden, dass der Zedent im Falle ungefragter Aufklärung über den Anteil der Beklagten an den Vertriebsprovisionen von dem Fondserwerb Abstand genommen hätte. Indes sei für den Anleger bei seinem Anlageentschluss allein die Steuerersparnis relevant gewesen und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme.

Bei Mitteilung der Vertriebsprovision hätte der Anleger auch deshalb keinen Abstand von der Anlage genommen, weil es keine vergleichbare Kapitalanlagemöglichkeit mit geringeren Vertriebsprovisionen gegeben habe.

Rechtsfolge einer schuldhaften Verletzung des Anlagevermittlungs- oder Beratungsvertrag sei lediglich eine Ersatzpflicht hinsichtlich des negativen Interesses. Das Landgericht habe der Klägerseite rechtsfehlerhaft auch das positive Interesse zugesprochen, weil die Beklagte der Klägerseite auch den Vorteil eines einkommenssteuerrechtlichen Verlustabzugs zukommen lassen müsse.

Die vom Landgericht ausgesprochene Zug um Zug-Verurteilung sei unzureichend. Geschuldete Zug um Zug-Leistung sei die Übertragung der Beteiligung einschließlich des Herbeiführens aller zu einer wirksamen Übertragung erforderlichen Erklärungen Dritter, die Erteilung einer Zustimmungserklärung des Komplementärs sowie die Vertragsübernahme des Treuhandvertrags mit dem Treuhänder.

Insofern sei auch ein Schuldnerverzug der Beklagten nicht gegeben, weil die Klägerseite die Gegenleistung nicht ordnungsgemäß angeboten habe.

Prozesszinsen aus § 291 BGB seien nicht geschuldet, da diese erst ab Fälligkeit zu zahlen seien und die Hauptforderung mangels ordnungsgemäßen Anbietens der Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung noch nicht fällig sei.

Außergerichtliche Anwaltskosten in der geltend gemachten Höhe seien angesichts des Umstandes, dass an hunderte von Anlegern gleichgefertigte Anschreiben geschickt worden seien, nicht gerechtfertigt; auch habe die Klägerseite nicht vorgetragen, dass ein Schaden überhaupt entstanden sei.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

A. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgelegt eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch nur in geringem Umfang Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Kläger aus abgetretenem Recht einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte hat. Denn diese hat den Zedenten bei dem Beratungsgespräch nicht darüber aufgeklärt, dass sie aus dem 5% der Zeichnungssumme betragenden Agio eine Rückvergütung erhielt, die zusammen mit einer in das Kommanditkapital einkalkulierten Provision 8,25% betrug.

1. Dabei hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten ein Anlageberatungsvertrag geschlossen wurde. Dieser kommt bereits dann zustande, wenn ein Anleger wegen der Anlage eines Geldbetrags an die Bank herantritt und sie um Rat fragt oder die Bank an den Anleger herantritt, um ihn entsprechend zu beraten und das Gespräch geführt wird (BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126). Das Vorliegen eines Beratungsvertrags greift die Beklagte mit ihrer Berufung auch nicht mehr an.

Kommt ein solcher Beratungsvertrag mit vertraglichen Rechten und Pflichten zustande, ist die Bank zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet, die auch die ungefragte Aufklärung über Rückvergütungen umfasst. Diese ist erforderlich, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. 2010, Rz. 947).

Aufzuklären ist der Anleger dabei nicht nur über das Ob der Rückvergütung, sondern auch über die Höhe (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, 234, Rz. 24; Ellenberger, a.a.O., Rz. 948).

Dabei liegen Rückvergütungen vor, wenn offen ausgewiesene Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken ganz oder teilweise an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass die Bank ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rz. 31; Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rz. 11; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rz. 12 f., alle zitiert nach juris; Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, Tz. 11).

Werden Vertriebsprovisionen im Verkaufsprospekt als Kosten der Eigenkapitalbeschaffung dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen und ist die beratende Bank als Empfängerin dieser Provision ausdrücklich genannt, handelt es sich nicht um versteckte Rückvergütungen (BGH, Urteil vom 27.10.2009, Rz. 31, zitiert nach juris; Ellenberger, a.a.O., Rz. 944). Auf die so ausgewiesenen Provisionen muss ein Anleger nicht noch einmal ausdrücklich hingewiesen werden, wenn er den Verkaufsprospekt so rechtzeitig vor seiner Anlageentscheidung erhalten hat, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (BGH, Urteil vom 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rz. 17; Urteil vom 27.10.2009, a.a.O.).

Gemessen an diesen Grundsätzen handelt es sich vorliegend bei den an die Beklagte gezahlten Vertriebsprovisionen um Rückvergütungen, über die der Zedent nicht ausreichend aufgeklärt worden ist.

Der streitgegenständliche Prospekt weist auf S. 68 f. aus, dass eine Provision i.H.v. 8,9 % für die Eigenkapitalvermittlung an die VIP Beratung gezahlt wird und zusätzlich auch das Agio als weitere Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung verwendet wird. Die Beklagte hat zudem vorgetragen, dass sie in einer Vielzahl von Fällen, in denen Anleger Anstoß an dem 5%-igen Agio genommen hätten, Erstattungsleistungen aus ihren Vertriebsprovisionen geleistet habe. In der mündlichen Verhandlung hat sie diesen Vortrag dahingehend ergänzt, dass (im Hinblick auf Kommanditkapital und Agio) jeweils Gesamtzahlungen geleistet worden seien, aus denen anschließend ein Betrag an die Beklagte zurückgeflossen sei. Damit ist festzustellen, dass die an die Beklagte gezahlten Vertriebsprovisionen zumindest auch aus dem Agio entnommen wurden und es sich dementsprechend um Rückvergütungen handelt.

Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass der Anleger die Einlage zuzüglich Agio direkt an die Fondsgesellschaft zu leisten hatte und die Provision von dieser – entweder direkt oder über die VIP Beratung– an die Beklagte gezahlt wurde. Entgegen der teilweise vertretenen Auffassung, eine aufklärungspflichtige Rückvergütung liege nur dann vor, wenn der fragliche Betrag erst an die Bank gezahlt, von dieser an die Fondsgesellschaft weitergeleitet und sodann an die Bank zurückgeleitet wird (so z.B. Langen, NZG 21/2010, S. 816 ff), kommt es maßgeblich für die Annahme einer Rückvergütung nicht auf den Zahlungsstrom, sondern auf den Empfänger der Geldleistung aus der Sicht des Anlegers an. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seiner bereits zitierte Entscheidung vom 27.10.2009 ausgeführt, dass bei einer Rückvergütung Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die Bank zurückfließen. Dies kann jedoch nicht dahingehend verstanden werden, dass für die Annahme einer Rückvergütung auf den konkreten Zahlungsfluss abzustellen ist. Entscheidend ist vielmehr, ob ein - direkt oder über die Bank - gezahlter Betrag, der aus der Sicht des Anlegers an die Fondsgesellschaft zu leisten ist, anschließend hinter seinem Rücken der Bank zufließt.

Demgegenüber enthält der streitgegenständliche Prospekt nicht die erforderliche Aufklärung darüber, dass die Vertriebsprovisionen an die beratende Bank fließen werden. Zwar weist er aus, dass die VIP Beratung ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen kann. Die Beklagte ist jedoch - wie nach den oben genannten Grundsätzen erforderlich - nicht namentlich genannt. Gleichfalls fehlt es an einer Angabe zur genauen Höhe der an die beratende Beklagte fließenden Zahlungen, so dass der Anleger das Interesse der Beklagten nicht ausreichend einschätzen kann.

Der Zedent ist unstreitig auch im Beratungsgespräch mündlich nicht über diese im Hinblick auf die Vermittlung der streitgegenständlichen Anlage an die Beklagte selbst geleisteten Zahlungen informiert worden.

Eine Aufklärung hat auch nicht schriftlich durch den Prospekt stattgefunden. Abgesehen davon, dass – wie ausgeführt – dieser eine ausreichende Aufklärung über Höhe und Empfänger der Vertriebsprovisionen im Hinblick auf die beratende Bank schon nicht enthält, konnte der Zedent auch nicht in genügender Weise Kenntnis davon nehmen. Zwar ist anerkannt, dass im Grundsatz eine Bank ihre Aufklärungspflichten auch durch die Übergabe eines Prospektes erfüllen kann. Dann muss der Prospekt aber so rechtzeitig vor dem Erwerbsgeschäft überreicht werden, dass der Anleger sich mit seinem Inhalt vertraut machen kann (BGH, Urteil vom 12.07.2007, III ZR 145/06; Urteil vom 25.09.2007, XI ZR 320/06).

Letzteres ist bereits nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien und dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht der Fall, so dass es auf eine dem Kläger insoweit obliegende Darlegungs- und Beweislast nicht ankommt. Denn unstreitig hat der Zedent den Prospekt jedenfalls nicht vor dem Beratungsgespräch, das am Tag der Zeichnung stattfand, überreicht bekommen. Die Mitarbeiterin der Beklagten hat unstreitig in diesem auch nicht auf Vertriebsprovisionen und die Leistungen an die Beklagte selbst hingewiesen. Allein wegen des Umfangs des Prospekts hält der Senat es für ausgeschlossen, dass der Zedent in der Kürze der Zeit eines Beratungsgesprächs von seinem Inhalt ausreichend Kenntnis nehmen konnte. Zu berücksichtigen ist, dass es im Rahmen eines Beratungsvertragsverhältnisses zunächst zu den Pflichten der beratenden Bank gehört, den Anleger vor der Anlageentscheidung vollständig, richtig und verständlich über alle für diese relevanten Umstände aufzuklären. Dabei kann sich der Anleger wegen des Vorrangs des gesprochenen Wortes auf die mündliche Beratung verlassen (Ellenberger, a.a.O., Rz. 949, 950). Angesichts der Verpflichtung zur Vollständigkeit der relevanten Informationen reicht zur Erfüllung dieser die beratende Bank treffenden Pflicht das bloße Überreichen eines Prospekts im Verlauf einer Beratung, an deren Ende die Anlage gezeichnet wird, nicht aus, wenn aufklärungspflichtige Tatsachen verschwiegen bzw. nicht angesprochen worden sind.

Dabei kann die Beklagte sich auch nicht auf darauf berufen, der Zedent habe die Anlage noch innerhalb von zwei Wochen frei widerrufen können, so dass er den Prospekt nach der Zeichnung noch habe in Ruhe studieren und entscheiden können, ob er an der Anlage festhalte. Denn nach Auffassung des erkennenden Senats ist es nicht Sache des Anlegers, der sich zuvor hat beraten lassen, zur Entlastung des Beraters dessen Aussagen nachträglich anhand des Prospekts zu überprüfen. Auf deren Vollständigkeit, Richtigkeit und Verständlichkeit darf er sich – wie ausgeführt – verlassen. Insoweit ist er auch nicht verpflichtet, den Prospekt noch durchzulesen, wenn er seinen Willen zum Erwerb der Kapitalanlage bereits betätigt hat (Ellenberger, a.a.O., Rz. 950). Zudem ist Sinn des Widerrufsrechts, den Verbraucher vor Überrumplung zu schützen, nicht aber, diesem aufzugeben, weitere für seine bereits getätigte Anlageentscheidung nötige Informationen einzuholen.

Die fehlende Aufklärung über die an die Beklagte geflossene Rückvergütung ist auch kausal für die Anlageentscheidung des Zedenten gewesen. Dafür streitet bereits die im Kapitalanlegerrecht nach ständiger Rechtsprechung geltende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, wobei der Aufklärungspflichtige die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung beweisen muss (BGH, Urteil vom 16.11.1993, XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 159 ff.). Sie gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rz. 22, zitiert nach juris). Sie greift nur dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei richtiger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gäbe (BGH, Urteil vom 16.11.1993, a.a.O.; Urteil vom 07.05.2002, XI ZR 197/01, BGHZ 151, 5, 12). Ob ein Entscheidungskonflikt vorgelegen hätte, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Er kann sich in Bezug auf den konkret betroffenen Anleger aus seinem bisherigen oder auch späteren Anlageverhalten ergeben oder aus anderen Indizien geschlossen werden (Ellenberger, a.a.O., Rz. 955).

Solche konkreten Umstände oder Indizien im Hinblick auf den Zedenten hat die Beklagte nicht dargetan. Zu seinem bisherigen Anlageverhalten ist nichts vorgetragen. Soweit die Beklagte allgemein auf die Aufklärung durch den Prospekt abstellt, aus dem sich die Gesamthöhe der Vertriebskosten ergebe, so dass die Rentabilität der Anlage nicht tangiert sei und der Anteil der Beklagten an den Vertriebsprovisionen keinen Einfluss auf die Rentabilitäts- und Werthaltigkeitsüberlegungen gehabt haben könne, verkennt sie, dass es vorliegend nicht darum geht, welche Entscheidung der Anleger beim Wissen um eine fehlende Rentabilität der Anlage getroffen hätte, sondern allein darum, wie er sich verhalten hätte, wenn er über den Interessenkonflikt der Bank im Hinblick auf die Empfehlung der Anlage in vollem Umfang informiert gewesen wäre.

Soweit die Beklagte pauschal behauptet, für „den Anleger“ seien allein die Steuerersparnis relevant gewesen und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme, trägt sie auch dafür keinerlei konkrete, sich auf den Zedenten beziehende Anknüpfungstatsachen oder Indizien vor. Indes ist selbst dann, wenn es dem Zedenten vornehmlich um diese Zwecke und Effekte gegangen sein sollte, noch nichts darüber ausgesagt, wie der Zedent es gewertet hätte, wenn er gewusst hätte, dass die Beklagte eine - seinen Anlagezielen entsprechende - Anlage jedenfalls auch wegen ihres eigenen Provisionsinteresse empfohlen hätte, mithin ob er nicht vielmehr allein wegen der Gefahr der Verfolgung eigener Interessen durch die Beklagte von einer Zeichnung Abstand genommen hätte. Die Behauptung des Klägers, der Zedent hätte sich bei Kenntnis der von der Beklagten vereinnahmten Zahlungen gegen die Beteiligung entschieden, ist damit nicht widerlegt.

Aus diesem Grunde ist auch irrelevant, dass es keinerlei vergleichbare Kapitalanlagemöglichkeiten in geschlossene Fonds mit einer einkommenssteuerreduzierenden Verlustabzugsmöglichkeit gegeben haben soll, womit zudem schon nicht ausreichend dargetan ist, dass Investitionen in andere Kapitalanlagen als geschlossene Fonds nicht gleiche oder ähnliche Wirkungen gehabt hätten und es dem Zedenten gerade auf geschlossene Fonds angekommen wäre.

Die Beklagte kann letztlich auch nicht damit gehört werden, dass sie Teile ihrer Vertriebsprovisionen rückerstattet hätte, wenn sie dem Anleger als zu hoch erschienen wären. Abgesehen davon, dass das gerade die Aufklärung über die Provisionen vorausgesetzt hätte, damit der Anleger überhaupt Anlass zu Verhandlungen darüber gehabt hätte, lässt dies keinen zwingenden Schluss auf das Verhalten des Anlegers im Hinblick auf seine Bewertung des aus den Rückvergütungen folgenden Interessenkonflikts zu, um den es hier allein geht.

Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt, wobei sie die Darlegungs- und Beweislast für fehlendes Verschulden trägt (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).

Dabei kann sie sich nicht darauf berufen, dass sie sich zum Zeitpunkt der Beratung des Zedenten im Jahr 2003 in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer Aufklärungspflicht über an sie zurückgeflossene Rückvergütungen befand. Nach neuester Rechtsprechung des Bundesgerichtshof konnte ein solcher bereits seit der Zeit nach 1990 nicht mehr vorliegen (Urteil vom 29.06.2010, XI ZR 308/09, Rz. 5 ff., 10). Entgegen der Auffassung der Beklagten führt die Annahme eines Verschuldens auch nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ( BGHZ 170, 226 ff.) stellt keine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhaltet lediglich eine bloße Fortführung und weitere Ausformung der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war (BGH, Urteil vom 29.06.2010, a.a.O., Rz. 11) .

Soweit sich die Beklagte auf ihr fehlendes Verschulden im Rahmen ihrer Verpflichtung zur rechtzeitigen Übergabe des Prospekts beruft, weil erstmals im Urteil vom Bundesgerichtshofs vom 21.03.2005 (II ZR 310/03) die Verpflichtung statuiert worden sei, den Prospekt rechtzeitig vor Vertragsschluss zu übergeben, während zuvor gemäß dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.06.1993, XI ZR 215/92, lediglich eine Vorlegung von Unterlagen zum Zeitpunkt der Zeichnung verlangt worden sei, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Das vom Kläger angeführte Urteil vom 22.06.1993 beschäftigt sich mit einem Sachverhalt, in dem dem Anleger schriftliche Informationen erst nach Auftragserteilung zugekommen sind. Demgegenüber war es auch vor dem Urteil vom 21.03.2005 eine Selbstverständlichkeit, dass die beratende Bank nur dann davon ausgehen darf, eine ihr obliegende Aufklärungspflicht durch die Übergabe eines Prospektes erfüllt zu haben, wenn der Aufklärungsempfänger vom Inhalt des Prospekts auch Kenntnis nehmen konnte.

Dem Kläger ist auch kein Mitverschulden anzurechnen, weil der Zedent das Prospekt nicht ausführlich gelesen hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.09.1997, V ZR 65/96, Rz. 15; Urteil vom 13.01.2004, XI ZR 355/02, Rz. 30; beide zitiert nach juris) kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Es widerspräche - von Sonderfällen abgesehen - dem Grundsatz von Treu und Glauben, der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat, den Schädiger deswegen zu entlasten, weil sich der Geschädigte auf die Richtigkeit seiner Angaben verlassen hat. Der Zedent, dem der Prospekt nach eigenem Vortrag der Beklagten auch erst während des Beratungsgespräch übergeben worden sein soll, so dass er - wie oben ausgeführt - davon nicht ausreichend Kenntnis nehmen konnte, durfte auf die Richtigkeit der mündlichen Angaben vertrauen und war nicht verpflichtet, die Angaben der Beklagten zu deren Entlastung anhand des Prospekts auf ihre Richtigkeit hin zu untersuchen. Anders wäre nur zu urteilen, wenn der Zedent Anhaltspunkte für Falschangaben oder die Unvollständigkeit der Angaben des Bankmitarbeiters gehabt hätte. Dazu ist vorliegend weder etwas vorgetragen noch ersichtlich.

2. Als Folge der Pflichtverletzung hat der Kläger Anspruch auf Erstattung der Einlage nebst Agio in Höhe von insgesamt 26.250,- € Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung.

Die Schadensersatzforderung ist auch unabhängig von der Frage eines ordnungsgemäßen Angebots fällig, weil nach dem im Schadensersatzrecht geltenden Prinzip des Vorteilsausgleichs der Anspruch des Geschädigten von vornherein nur mit der Einschränkung begründet ist, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (BGH, Urteil vom 21.10.2004, III ZR 323/03, Rz. 7, zitiert nach juris).

Dieser von vorneherein eingeschränkten Begründetheit der Klage hat der Kläger mit seinem Antrag Rechnung getragen.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die erfolgte Zug um Zug-Ver-urteilung sei aber deshalb unzureichend, weil die im Falle einer Verurteilung geschuldete Übertragung des Anteils von weiteren, von der Klägerseite herbeizuführenden Voraussetzungen abhänge. Sie bedürfe nämlich gemäß des Treuhandvertrages der Zustimmung der Treuhänderin und gemäß des Gesellschaftsvertrages der Zustimmung der Komplementärin. Besteht aber eine Kapitalanlage in der Position als Treuhandkommanditist, genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung (lediglich) die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (BGH, Beschluss vom 06.07.2010, XI ZB 40/09, Rz. 14, zitiert nach juris). Schwierigkeiten der Übertragung der Beteiligung liegen allein im Risikoreich der schadensersatzpflichtigen Beklagten (BGH, Beschluss vom 28.11.2007, III ZR 214/06, Rz. 2, zitiert nach juris).

Da dem Vortrag des Klägers zu entnehmen ist, dass er bzw. der Zedent sich aller Rechtspositionen begeben wollen, die für die Übertragung der Rechte aus der Beteiligung erforderlich sind, war die sprachliche Fassung des landgerichtlichen Tenors insoweit abzuändern.

3. Der Kläger hat gemäß § 249 BGB auch Anspruch auf Feststellung des weiteren, noch nicht bezifferbaren Schadens (Klagantrag zu 1c), wobei nur das negative Interesse zu ersetzen ist.

Ein Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) besteht schon im Hinblick auf die weiterhin gegebenen Unsicherheiten der steuerlichen Wirkungen der streitgegenständlichen Anlage. Insoweit die Beklagte beanstandet, der ausgeurteilte Tenor umfasse auch das positive Interesse, weil die Beklagte dem Kläger danach auch den Vorteil eines einkommenssteuerlichen Verlustabzugs zukommen lasse müsse, ist das nicht der Fall. Im Tenor wurde die Nachzahlung von Einkommensteuer ausdrücklich ausgenommen.

4. Der Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen (Klagantrag zu 3) ist nur zum Teil, nämlich in Höhe von 1.196,43 € begründet, so dass der Berufung der Beklagten für den darüber hinausgehenden Betrag stattzugeben war.

Zwar hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass dem Kläger bzw. dem Zedenten eine eigene außergerichtliche Interessenverfolgung zustand, selbst wenn die Beklagte auf Anspruchsschreiben anderer Anleger hin keinen Schadensersatz geleistet hat. Denn die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit, deren Kosten im Rahmen von Ansprüchen aus Vertragsverletzungen grundsätzlich zu ersetzen sind (Palandt/Grü-neberg, BGB, 69. Aufl. 2010, § 249, Rz. 57 m.w.N.), war erforderlich und angemessen, allein um Verzug zu begründen und die Kostenfolge des § 93 ZPO zu vermeiden.

Allerdings kann lediglich eine Gebühr von 1,3 gefordert werden, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die vorgerichtliche Tätigkeit besonders umfangreich oder schwierig war. Der diesbezügliche Schaden ist durch Inanspruchnahme des Prozessbevollmächtigten entstanden. Dass der Kläger dessen Forderung beglichen hat, ist nicht substantiiert bestritten.

B. Die Berufung des Klägers ist ebenfalls form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat auch sie zum Teil Erfolg.

1. Die Berufung ist hinsichtlich der Zinsforderung im Klagantrag zu 1a) teilweise begründet. Der Kläger kann Verzugszinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB seit dem 25.12.2007 verlangen. Dabei war entgegen der Formulierung im Berufungsantrag unter Auslegung des Klägervortrags davon auszugehen, dass - so wie bereits das Landgericht es angenommen hat - die Begrenzung auf 8% nur für den Fall des Zusprechens von entgangenem Gewinn gemeint war, nicht für die alternative Forderung von Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen. Durch das anwaltliche Schreiben vom 10.12.2007 ist der Beklagten in genügender Weise auch die Gegenleistung angeboten worden.

Höherer entgangener Gewinn für die Zeit vor Rechtshängigkeit steht dem Kläger unter Zugrundelegung seines Vorbringens jedoch nicht zu. Insofern hat er lediglich vorgetragen, es habe eine Schätzung zu erfolgen auf der Basis der Vermutung einer Anlage unter Berücksichtigung allenfalls noch der Kriterien, die bei der Entscheidung für die streitbefangene Anlage eine Rolle gespielt hätten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gibt es aber keinen Erfahrungssatz, dass der Geschädigte seine Geldmittel in einer anderen steuerbegünstigten Form angelegt hätte, sondern es kommt auf die Prüfung im Einzelfall nach dem konkreten Parteivorbringen an, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte (BGH, Urteile vom 13.01.2004, XI ZR 355/02, vom 06.02.2006, II ZR 329/04, vom 17.11.2005, III ZR 350/04; OLG Frankfurt, Urteil vom 08.07.2009, 23 U 228/08, Rz. 16 ff., zitiert nach juris). Das hiernach erforderliche konkrete Klägervorbringen zum entgangenen Gewinn ist jedoch nicht erfolgt.

Ein erweiterter Zinsanspruch folgt auch nicht aus §§ 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 BGB, weil der Kläger nicht die Voraussetzungen für einen bereicherungs- oder sachenrechtlichen Herausgabeanspruch dargetan hat. Die vom Kläger zitierte Entscheidung des BGH vom 10.03.2009 (XI ZR 33/08) ist nicht einschlägig; sie betrifft eine Fall der Rückabwicklung nach Haustürwiderruf gemäß §§ 357, 346 Abs. 1 BGB.

Eine Verzinsung aus § 849 BGB, die gemäß § 246 BGB 4% betragen und ab dem Zeitpunkt des Eingriffs bzw. Schadensereignisses gewährt würde (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl. 2010, § 849, Rz. 1, 2), kommt schon mangels Darlegung der Voraussetzungen einer unerlaubten Handlung nicht in Betracht.

2. Die Berufung des Klägers ist im Hinblick auf den Klagantrag zu 1b) begründet. Er hat aus abgetretenem Recht gemäß §§ 280 Abs. 2 i.V.m. 249 BGB grundsätzlich Anspruch auf Erstattung der steuerlichen Zinsen i.H.v. 868,25 €, mit denen der Zedent gemäß Steuerbescheid für 2003 (Anlage K 14, Bl. 99 d.A.) belastet worden ist.

Soweit das Landgericht beanstandet, aus diesem sei ein konkreter Bezug zur streitgegenständlichen Beteiligung nicht zu ersehen, verweist der Kläger zu Recht auf die Sparte „Erläuterungen“. Die Beklagte hat den Steuerbescheid mit der Terminsverfügung zur mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat übersandt bekommen, ohne dass substantiierte Einwendungen von der Beklagten entgegengesetzt wurden.

3. Die Berufung des Klägers ist weiterhin insoweit begründet, als der Kläger Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs (Klagantrag zu 2) hat, wobei sein Antrag bei verständiger Würdigung auszulegen ist als ein solcher auf Übertragung der Rechte aus der Beteiligung. Wie bereits ausgeführt, ist seinem Vortrag zu entnehmen, dass der Kläger bzw. der Zedent sich aller Rechtspositionen begeben wollen, die für die Übertragung der Beteiligung erforderlich sind.

Die Rüge der Beklagten, die Übertragung der Beteiligung sei nicht ordnungsgemäß angeboten worden, da diese gemäß des Treuhandvertrages der Zustimmung der Treuhänderin und gemäß des Gesellschaftsvertrages der Zustimmung der Komplementärin bedürfe, steht dem Eintritt des Annahmeverzugs nicht entgegen. Wie ebenfalls bereits ausgeführt reicht es auch in diesem Falle aus, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet (BGH, Beschluss vom 06.07.2010, XI ZB 40/09, Rz. 14, zitiert nach juris), was der Kläger bzw. der Zedent mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 10.12.2007 (Anlage K 12) in hinreichender Form getan hat.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 05.07.2010 enthält keinen entscheidungserheblichen neuen Tatsachenvortrag, so dass kein Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestand (§ 156 ZPO).

Die Kostenentscheidung für die Berufung ergeht nach § 92 Abs. 1 ZPO. Die Berücksichtigung des Unterliegens des Klägers im Unterschied zur ersten Instanz ergibt sich aus den unterschiedlichen Streitwerten aufgrund der selbstständigen Berufung des Klägers, wobei seiner Berufung wegen der hohen Zinsforderung ganz überwiegend der Erfolg versagt war.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision im Hinblick auf die unterschiedlichen Auffassungen der Instanzgerichte zu Inhalt und Umfang von Aufklärungspflichten beratender Banken über verdeckte Rückvergütungen gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu.