ArbG Kassel, Urteil vom 26.05.2010 - 9 Ca 46/10
Fundstelle
openJur 2012, 33056
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Tenor

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 01.02.2010 aufgelöst wird.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens zu 3/4, der Kläger zu ¼.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.800,00 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen außerordentlichen Kündigung.

Der am ... 1961 geborene, verheiratete Kläger ist aufgrund Arbeitsvertrags vom 06.08.1984 (Blatt 10 der Akten) zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von zuletzt 2.600,00 € als Angestellter bei der Beklagten beschäftigt. Gemäß § 1 des Arbeitsvertrags wurde der Kläger als Angestellter zur Überwachung des Verkehrs und der Umwelt im Außendienst für die Allgemeine Polizeibehörde eingestellt. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrags regelt sich das Arbeitsverhältnis der Parteien nach den Vorschriften des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) vom 23.02.1961 und den Tarifverträgen, die ihn ergänzen, ändern oder ersetzen. Unter dem 11.10.1984 (Blatt 11 der Akten) wurde der Kläger mit Wirkung ab dem 15.10.1984 für Aufgaben der Verkehrsüberwachung und des Umweltschutzes zum Hilfspolizeibeamten bestellt. Zum Aufgabengebiet des Klägers gehörten in der Vergangenheit neben der Überwachung des ruhenden Verkehrs auch die Regelung von Ampel- und Verkehrskreuzungen im Falle des Ausfalls von Lichtzeichenanlagen, die Überwachung des fließenden Verkehrs, die Brückenüberwachung, die Geschwindigkeitsüberwachung, Zissel- bzw. Adventszeit-Stadtdienste sowie die Leerung von Parkautomaten.

Im Anschluss an die Erstellung eines Befähigungs- und Leistungsberichtes vom 10.08.1990 fand am 01.11.1990 im Personalamt der Beklagten unter Beteiligung des Klägers ein Gespräch vor dem Hintergrund einer möglichen Höhergruppierung nach sechsjähriger Bewährung in einer Vergütungsgruppe statt. In diesem Zusammenhang wurde dem Kläger mitgeteilt, dass eine Höhergruppierung aufgrund der gezeigten Leistungen in der Vergangenheit nicht in Betracht komme. Betreffend das Personalgespräch vom 01.11.1990 existiert ein Vermerk vom 19.11.1990, wegen dessen Inhalt im Einzelnen auf Blatt 41 der Akten Bezug genommen wird. Unter dem 19.11.1990, dem Kläger am 28.11.1990 zugegangen, wurde dem Kläger schriftlich mitgeteilt, dass eine Höhergruppierung im Rahmen des Bewährungsaufstieges wegen eines gesehenen unzureichenden Leistungsverhaltens nicht in Betracht komme. Dem Kläger wurde des Weiteren im Rahmen des Schreibens vom 19.11.1990 mitgeteilt, dass er "wegen der nicht ausreichenden Arbeitsleistungen" abgemahnt werde. Wegen der Einzelheiten des Schreibens vom 19.11.1990 wird auf Blatt 41 bis 42 der Akten Bezug genommen.

Am 07.10.2002 fand unter Beteiligung des Klägers ein weiteres Personalgespräch statt, in welchem es um das Leistungsverhalten des Klägers ging. Inhalt und Verlauf dieses Personalgesprächs sind zwischen den Parteien streitig.

Im Anschluss an ein Personalgespräch vom 01.03.2006 erteilte die Beklagte dem Kläger unter dem 14.03.2006 (Blatt 44 bis 45 der Akten) eine Abmahnung wegen wiederholter Übertragung von Gleitzeitschulden im unzulässigen Bereich.

Unter dem 12.04.2006 (Blatt 47 bis 48 der Akten) sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger wegen gesehener Minderleistungen eine Abmahnung aus, die auszugsweise wie folgt lautet:

"...

wir haben festgestellt, dass Sie bereits seit längerer Zeit die Anforderungen, die an einen Ordnungspolizeibeamten im Sachgebiet Allgemeine Verkehrsüberwachung gestellt werden, nicht erfüllen.

...

Auf der Grundlage des mit Ihnen geführten Gespräches wird Ihnen folgende Arbeitspflichtverletzung vorgeworfen:

Dauerhafte Minderleistung

Laut der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung vom 02.12.2005 werden die Anforderungen im Gesamturteil nur überwiegend, im Bereich der Quantität werden die Anforderungen sogar überwiegend nicht erfüllt. Weiterhin wurden die Anforderungen bei der Einleitung von Verwarngeldverfahren überwiegend nicht erfüllt, bei starkem Arbeitsanfall erledigen Sie laut dem Protokoll zum Beurteilungsgespräch zum 11.01.2006 sogar nur Teile des Arbeitspensums.

...

Vom Ordnungsamt wurde daher eine Auswertung der von Ihnen geahndeten Ordnungswidrigkeiten im Vergleich zu einer Referenzgruppe, bestehend aus 5 anderen Ordnungspolizeibeamtinnen und Ordnungspolizeibeamten im Alter zwischen 40 und 50 Jahren, erstellt.

Danach weicht Ihre Arbeitsleistung insbesondere im Hinblick auf die Anzahl der von Ihnen erfassten Verstöße gravierend ab. In den Monaten Januar bis Juni 2005 wurden beispielsweise von Ihnen 1995 Ordnungswidrigkeiten erfasst, die Referenzgruppe erfasste im Durchschnitt 6000 Ordnungswidrigkeiten. Ihre Leistungen lagen damit 67 % unter der Durchschnittsleistung vergleichbarer Kolleginnen und Kollegen. ...

Sie werden wegen der Verletzung der dargestellten arbeitsvertraglichen Pflichten ausdrücklich abgemahnt.

Weiterhin fordern wir Sie nachdrücklich auf, künftig Ihre Pflichten aus dem Arbeitsvertrag gewissenhaft zu erfüllen, indem Sie mindestens die durchschnittliche Leistung der Referenzgruppe sowohl im Hinblick auf die Anzahl als auch auf den Schwierigkeitsgrad der Verstöße erreichen.

...

Wir weisen Sie darauf hin, dass wir bei einer erneuten arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung die Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses prüfen werden.

..."

Wegen der Abmahnungen vom 14.03.2006 und vom 12.04.2006 ließ der Kläger über seine anwaltlichen Bevollmächtigten unter dem 24.05.2006 (Blatt 148 bis 152 der Akten) Stellung nehmen.

Unter dem 27.12.2007 (Blatt 49 bis 50 der Akten) erteilte die Beklagte dem Kläger eine weitere Abmahnung, die auszugsweise wie folgt lautet:

"...

Verstöße gegen Ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis Letzte Abmahnung

...

wir haben festgestellt, dass Sie trotz der mit Ihnen in der Vergangenheit geführten Gespräche und der am 12.04.2006 ergangenen Abmahnung wegen dauerhafter Minderleistung weiterhin die Anforderungen, die an einen Ordnungspolizeibeamten im Sachgebiet Allgemeine Verkehrsüberwachung gestellt werden, nicht erfüllen. ...

Das Personal- und Organisationsamt hat aufgrund der vorliegenden Daten eine Gegenüberstellung Ihrer Arbeitsergebnisse in den einzelnen Bezirken und den entsprechenden Arbeitsergebnissen der Referenzgruppe in denselben Bezirken erstellt.

Die Gesamtauswertung der Arbeitsergebnisse hat ergeben, dass Sie im Zeitraum vom 14.08.2006 bis zum 29.06.2007 im Durchschnitt nur 27 Ordnungswidrigkeiten pro Tag erfasst haben, während die Referenzgruppe im Durchschnitt 83 Ordnungswidrigkeiten pro Tag geahndet hat. Ihre Leistungen lagen damit während des gesamten Betrachtungszeitraums um über 67 % unter der Durchschnittsleistung vergleichbarer Kolleginnen und Kollegen.

...

Sie werden daher wegen der Verletzung der dargestellten arbeitsvertraglichen Pflichten letztmalig ausdrücklich abgemahnt.

Weiterhin fordern wir Sie nachdrücklich auf, künftig Ihre Pflichten aus dem Arbeitsvertrag gewissenhaft zu erfüllen, indem Sie ab sofort dauerhaft die durchschnittliche Leistung der Referenzgruppe insbesondere im Hinblick auf die Anzahl der erfassten Verstöße erreichen (83 Ordnungswidrigkeiten).

..."

Am 20.10.2008 fand im Personalamt bei der Beklagten unter Beteiligung des Klägers nebst anwaltlichem Beistand ein weiteres Personalgespräch wegen des Leistungsverhaltens des Klägers statt. Der Inhalt dieses Personalgesprächs ist zwischen den Parteien im Einzelnen streitig.

Unter dem 20.11.2008 (Blatt 53 bis 54 der Akten) sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine weitere Abmahnung aus, die auszugsweise wie folgt lautet:

"...

Verstöße gegen Ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis Letzte Abmahnung

...

Leider mussten wir feststellen, dass Sie trotz der mit Ihnen in der Vergangenheit geführten Gespräche und der am 12.04.2006 und 27.12.2007 ergangenen Abmahnungen wegen dauerhafter Minderleistung weiterhin die Anforderungen, die an einen Ordnungspolizeibeamten im Sachgebiet Allgemeine Verkehrsüberwachung gestellt werden, nicht erfüllen.

...

Diese neue Auswertung für den Zeitraum vom September 2007 bis Juni 2008 ergab, dass sie im Durchschnitt nur 38 Ordnungswidrigkeiten pro Tag erfasst haben, während die Referenzgruppe im Durchschnitt 74 Ordnungswidrigkeiten geahndet hat. Ihre Leistungen lagen damit während des gesamten Betrachtungszeitraumes um mehr als 48 % unter der Durchschnittsleistung vergleichbarer Kolleginnen und Kollegen.

...

Sie werden daher wegen der Verletzung der dargestellten arbeitsvertraglichen Pflichten letztmalig ausdrücklich abgemahnt.

Wir fordern Sie nachdrücklich auf, künftig Ihre Pflichten aus dem Arbeitsvertrag gewissenhaft zu erfüllen, indem Sie umgehend und dauerhaft eine Arbeitsleistung erbringen, die der Leistung der Referenzgruppe vergleichbar ist. ..."

Unter dem 20.04.2009 (Blatt 57 der Akten) teilte die Beklagte dem Kläger unter dem Betreff "Einladung zur arbeitsmedizinischen Untersuchung" mit, dass wegen gesehener Leistungsmängel eine arbeitsmedizinische Untersuchung geplant sei. Die Beklagte bat den Kläger des Weiteren, einen im Einzelnen mitgeteilten Termin bei der Betriebsärztin wahrzunehmen. Nachdem der Kläger am 24.04.2009 nach Rücksprache mit seinen anwaltlichen Bevollmächtigten telefonisch mitteilen ließ, dass er keine Verpflichtung zur Wahrnehmung des Untersuchungstermins sehe, wies die Beklagte den Kläger unter dem 24.04.2009 (Blatt 58 der Akten) darauf hin, dass sie in der Verweigerung der Teilnahme am Untersuchungstermin eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung sehe.

Unter dem 30.04.2009 (Blatt 59 bis 60 der Akten) sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine Abmahnung wegen der Nichtwahrnehmung des Untersuchungstermins bei der Betriebsärztin aus.

Unter dem 28.04.2009 (Blatt 158 bis 160 der Akten) ließ der Kläger über seine anwaltlichen Bevollmächtigten zum Schreiben der Beklagten vom 24.04.2009 Stellung nehmen. Unter dem 08.05.2009 (Blatt 161 bis 166 der Akten) nahm der Kläger zum Abmahnungsschreiben vom 30.04.2009 über seine anwaltlichen Bevollmächtigten Stellung.

Am 14.05.2009 fand eine allgemeine arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchung des Klägers beim betriebsärztlichen Dienst statt. Unter dem 19.05.2009 (Blatt 62 der Akten) sowie unter dem 06.07.2009 (Blatt 63 der Akten) teilte der betriebsärztliche Dienst der Beklagten mit, dass aus arbeitsmedizinischer Sicht einer Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung durch den Kläger nichts entgegenstehe.

Unter dem 01.09.2009 (Blatt 64 bis 65 der Akten) sprach die Beklagte erneut gegenüber dem Kläger eine Abmahnung aus, die auszugsweise wie folgt lautet:

"...

Verstöße gegen Ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis Letzte Abmahnung

...

Leider mussten wir feststellen, dass Sie trotz der mit Ihnen in der Vergangenheit geführten Gespräche und der am 12. April 2006, am 27. Dezember 2007 sowie am 20. November 2008 ergangenen Abmahnungen wegen dauerhafter Minderleistung weiterhin die Anforderungen, die an einen Ordnungspolizeibeamten im Sachgebiet Allgemeine Verkehrsüberwachung gestellt werden, nicht erfüllen.

Aus diesem Grunde wird Ihnen die nachstehende Arbeitspflichtverletzung vorgeworfen:

dauerhafte Minderleistung/beharrliche Verweigerung der Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit.

...

Diese neue Auswertung für den Zeitraum vom November 2008 bis Juni 2009 ergab, dass Sie im Durchschnitt nur 38 Ordnungswidrigkeiten pro Tag erfasst haben, während die Referenzgruppe im Durchschnitt 95 Ordnungswidrigkeiten geahndet hat. Ihre Leistungen lagen damit während des gesamten Betrachtungszeitraums um 60 % unter der Durchschnittsleistung vergleichbarer Kolleginnen und Kollegen.

...

Da Sie bereits seit drei Jahren nachweislich nicht die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringen, indem Sie Ihre persönliche Leistungsfähigkeit nicht ausschöpfen, ist die Stadt Kassel nicht bereit, diese dauerhafte bzw. beharrliche Minderleistung noch länger zu tolerieren.

Sie werden daher wegen der Verletzung der dargestellten arbeitsvertraglichen Pflichten letztmalig ausdrücklich abgemahnt.

Wir fordern Sie nachdrücklich auf, künftig Ihre Pflichten aus dem Arbeitsvertrag gewissenhaft zu erfüllen, indem Sie umgehend und dauerhaft Ihre persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpfen, indem Sie durchschnittlich mindestens 85 Ordnungswidrigkeiten pro Tag erfassen. Diese von uns erwartete Leistung entspricht lediglich 90 % der Leistung der Referenzgruppe aus den Monaten November 2008 bis Juni 2009, ist also zweifellos als von Ihnen arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu bewerten, die sie bei Ausschöpfung ihrer persönlichen Leistungsfähigkeit erzielen können. ..."

Unter dem 18.09.2009 (Blatt 15 bis 19 der Akten) ließ der Kläger über seine anwaltlichen Bevollmächtigten zur Abmahnung vom 01.09.2009 Stellung nehmen.

Unter dem 26.01.2010 (Blatt 68 der Akten) unterrichtete die Beklagte den Personalrat von ihrer Absicht, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2010 kündigen zu wollen. Die Beklagte unterrichtete des Weiteren die Frauenbeauftragte von der beabsichtigten Kündigung. Letztere stimmte der beabsichtigten Kündigung unter dem 26.01.2010 (Blatt 69 der Akten) zu. Der Personalrat gab innerhalb der eingeräumten Frist keine Stellungnahme ab.

Unter dem 01.02.2010 (Blatt 12 der Akten) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2010.

Mit der am 17.02.2010 beim Arbeitsgericht Kassel eingereichten und der Beklagten am 23.02.2010 zugestellten Klage wendet sich der Kläger im Wesentlichen gegen die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 01.02.2010. Der Kläger ist der Ansicht, wichtige Gründe, die den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Der Kläger behauptet, es sei unzutreffend, dass er bereits einige Jahre nach Beginn des Arbeitsverhältnisses durch eine mangelhafte Arbeitsleistung aufgefallen sei. Die Beklagte erhebe zu Unrecht den Vorwurf der dauerhaften Minderleistung. Ein Vergleich seiner Arbeitsleistung mit der durchschnittlichen Arbeitsleistung der angeführten "Referenzgruppe" verbiete sich bereits deshalb, weil es ausgehend von seinem Aufgabenbereich betreffend die Überwachung des ruhenden Verkehrs in der Natur der Sache liege, dass es nicht immer die gleiche Anzahl, auch nicht eine durchschnittlich gleiche Anzahl von Verkehrsverstößen pro Arbeitstag geben könne. Der Kläger ist der Ansicht, es sei unzulässig, dass die Beklagte arbeitgeberseitig verlange, eine bestimmte Durchschnittszahl von verwarngeldpflichtigen Ordnungswidrigkeiten pro Arbeitstag festzustellen, sodass die Verfehlung derartiger Vorgaben auch keine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darstellen könne. Es sei auch unzulässig, zum Zwecke der Ermittlung einer "Durchschnittsarbeitsleistung" lediglich die Arbeitsleistung einiger weniger vergleichbarer Arbeitnehmer zu ermitteln. Der Kläger bestreitet, dass die von der Beklagten angeführte Referenzgruppe betreffend den Zeitraum 2005 bis 2009 stets aus denselben Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern bestanden habe und die von der Beklagten behauptete durchschnittliche Zahl arbeitstäglich erfasster Ordnungswidrigkeiten bezogen auf die "Referenzgruppe" tatsächlich zutreffe. Der Kläger trägt vor, der von der Beklagten erhobene Leistungsdurchschnitt sei auch deshalb untauglich, da nicht dargetan sei, dass die Referenzgruppe in den exakt gleichen Überwachungsbezirken an den exakt gleichen Wochenarbeitstagen unter den exakt gleichen tatsächlichen Bedingungen tätig geworden sei. Soweit er in der Vergangenheit unterhalb der "Durchschnittsleistung" der angeführten Referenzgruppe gelegen haben sollte, sei zu berücksichtigen, dass er in diesen Zeiträumen nicht vollständig und ausschließlich im Bereich der Verkehrsüberwachung eingeteilt gewesen sei und des Weiteren Zeiten der Arbeitsunfähigkeit bzw. der Urlaubsabwesenheit zu berücksichtigen seien. Die von der Beklagten behauptete dauerhafte Minderleistung stehe auch in unauflösbarem Widerspruch zu der ihm unter dem 14.08.2008 (Blatt 154 bis 157 der Akten) erteilten Leistungs- und Befähigungsbeurteilung bezogen auf den Zeitraum vom 01.07.2005 bis 30.06.2008, nach welcher er seine Leistung quantitativ "überwiegend erfüllt" und qualitativ "vollständig erfüllt" habe. Der Kläger behauptet, er sei nach seiner Kenntnis der einzige angestellte Hilfspolizeibeamte der Beklagten, der seit 2006 ausschließlich in der Parkraumüberwachung eingesetzt werde, obwohl er in den letzten Jahren mehrfach ausdrücklich den Wunsch geäußert habe, vielseitiger in den unterschiedlichen Einsatzbereichen des Allgemeinen Polizeiordnungsdienstes eingesetzt zu werden. Er sei in der Lage und auch gewillt, andere Tätigkeiten bei der Beklagten auszuüben, beispielsweise Tätigkeiten im Bereich der Fahrzeugentstempelung, der Automatenentleerung bzw. eine Tätigkeit im Bereich der Brückenüberwachung. Der Kläger ist der Ansicht, die außerordentliche Kündigung sei jedenfalls deshalb unwirksam, weil es an wirksamen vorangehenden Abmahnungen fehle. Die im Hinblick auf die Kündigung vom 01.02.2010 allein einschlägigen Abmahnungen vom 12.04.2006, 27.12.2007, 20.11.2008 sowie 01.09.2009 seien sowohl unter formalen Gesichtspunkten als auch unter materiellen Gesichtspunkten rechtsunwirksam. Wegen der Ausführungen des Klägers in diesem Zusammenhang wird insbesondere auf die Seiten 17 bis 28 im Schriftsatz des Klägers vom 17.05.2010 (Blatt 125 bis 136 der Akten) Bezug genommen. Der Kläger ist schließlich der Ansicht, die streitgegenständliche Kündigung sei wegen Nichteinhaltung der Kündigungserklärungsfrist bzw. wegen nicht ordnungsgemäß erfolgter Personalratsanhörung rechtsunwirksam.

Nachdem der Kläger einen ursprünglich gestellten allgemeinen Feststellungsantrag im Kammertermin vom 26.05.2010 zurückgenommen hat und der Antrag zu 4. gemäß Klageschrift sowie die Anträge zu 5. bis 12. gemäß Schriftsatz vom 17.05.2010 abgetrennt worden sind,beantragtder Kläger zuletzt

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 01.02.2010 aufgelöst wird.

Die Beklagtenbeantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die außerordentliche Kündigung vom 01.02.2010 sei sowohl als verhaltensbedingte als auch als personenbedingte Kündigung wirksam. Die Beklagte behauptet, der Kläger sei schon wenige Jahre nach Beginn des Arbeitsverhältnisses durch mangelhafte Leistungen aufgefallen, was ihm Rahmen des Kritikgesprächs vom 01.11.1990 deutlich mitgeteilt worden sei. Anfang 1992 sei wegen der nach wie vor unzureichenden Leistungen des Klägers intern die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses diskutiert worden, der Personalrat habe jedoch einer Kündigung ablehnend gegenüber gestanden. Der Kläger sei hiervon informiert worden und im März 1992 erneut wegen Schlechtleistung abgemahnt worden. Der seinerzeit für den Kläger zuständige Sachgebietsleiter Herr habe 2002 im Rahmen eines Samstagsdienstes festgestellt, dass der Kläger im Vergleich zu seinen Kolleginnen und Kollegen lediglich 1/6 an Verstößen geahndet habe. Der Kläger habe, hierauf angesprochen, sinngemäß geäußert, dies sei für ihn nicht von Bedeutung. Daraufhin sei der Kläger im Rahmen des am 07.10.2002 geführten Personalgesprächs aufgefordert worden, nun endlich ausreichende Leistungen zu erbringen. Vor dem Hintergrund der nach wie vor unzureichenden Leistungen des Klägers habe die Beklagte im Sommer 2006 damit begonnen, die Arbeitsleistung des Klägers im Vergleich zu einer Referenzgruppe, bestehend aus 8 Ordnungspolizeibeamtinnen und -beamten, zu überwachen, wobei die Anzahl der Aktivitäten in Form der Einleitung von Verwarn- und Bußgeldverfahren gemessen worden sei. Diese Leistungsüberwachung habe ergeben, dass der Kläger im letzten Quartal 2006 nur ca. 35 % der Durchschnittsleistung der Referenzgruppe erreicht habe. Im Jahr 2007 habe der Kläger nur 34,07 % der Arbeitsleistung der Referenzgruppe erbracht. Unmittelbar nach Ausspruch der Abmahnung vom 27.12.2007 sei die Leistung des Klägers kurzzeitig für einen halben Monat auf 81,97 % der Arbeitsleistung der Referenzgruppe angestiegen, um sodann ab Februar 2008 wieder erheblich abzufallen. Betreffend die Monate Februar bis einschließlich September 2008 habe der Kläger lediglich eine Durchschnittsleistung von 56,8 % im Vergleich zur Referenzgruppe erbracht. Im Rahmen des Personalgesprächs vom 20.10.2008 habe der Kläger sein Leistungsverhalten über seinen Bevollmächtigten damit erklären lassen, dass ihm das veränderte Anforderungsprofil Probleme bereite und sich seine Arbeitsweise "eingeschliffen" habe. Eine Besserung des Leistungsverhaltens des Klägers habe sich auch nach der Abmahnung aus November 2008 nicht eingestellt, weshalb die Beklagte die betriebsärztliche Untersuchung des Klägers im Jahr 2009 veranlasst habe. Die letzte Abmahnung vom 01.09.2009 sei ausgesprochen worden, weil sich das Leistungsverhalten des Klägers nicht relevant verbessert habe, da der Kläger im Zeitraum Januar bis einschließlich August 2009 lediglich eine Arbeitsleistung im Umfang von 40,2 % im Vergleich zur Referenzgruppe erbracht habe. Nach Ausspruch der Kündigung vom 01.09.2009 habe sich das Leistungsverhalten des Klägers ebenfalls nicht verbessert. Die Beklagte ist der Ansicht, die dauerhafte und erhebliche Unterschreitung der durchschnittlichen Leistung vergleichbarer Arbeitnehmer durch den Kläger trotz mehrfacher Abmahnungen rechtfertige die außerordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen, da der Kläger – obwohl gesundheitlich in der Lage, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen – unmotiviert und nicht leistungsbereit sei. Die Kündigung sei auch als personenbedingte Kündigung rechtmäßig, da der Kläger, selbst wenn er sein subjektives Leistungsvermögen ausschöpfe, den an seinen Arbeitsplatz gestellten Anforderungen nicht gerecht werde und die Beklagte keine angemessene Gegenleistung für die von ihr bezahlte Vergütung erhalte. Der Leistungsgrad des Klägers zeige nämlich, dass der Kläger Verkehrsteilnehmer im Rahmen der Überwachung des ruhenden und fließenden Verkehrs nicht – jedenfalls nicht ausreichend – zum gesetzmäßigen Verhalten anhalte. Eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis zur Erreichung des Rentenalters durch den Kläger sei der Beklagten wegen des erheblich gestörten Austauschverhältnisses nicht zumutbar. Mildere Mittel außerhalb des Ausspruchs der außerordentlichen Kündigung stünden der Beklagten nicht zur Verfügung. Die Beklagte ist schließlich der Ansicht, die Kündigung sei innerhalb der zweiwöchigen Erklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen worden. Die Personalratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt.

Wegen des sonstigen Vortrags der Parteien wird im Übrigen auf die Sitzungsniederschrift vom 26.05.2010 (Blatt 194 der Akten) sowie auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Klage ist begründet.

Die außerordentliche Kündigung vom 01.02.2010 ist rechtsunwirksam und löst das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht mit Ablauf der sozialen Auslauffrist am 30.09.2010 auf.

1.

Die Kündigung vom 01.02.2010 ist nicht gemäß den §§ 13, 7 KSchG wegen Versäumung der dreiwöchigen Klageerhebungsfrist gemäß § 4 KSchG als wirksam anzusehen. Wegen der am 01.02.2010 zugegangenen Kündigung hat der Kläger am 17.02.2010 – mithin innerhalb der Frist nach § 4 KSchG – beim Arbeitsgericht Kassel Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 01.02.2010 aufgelöst wird. Es ist unschädlich, dass die Klage der Beklagten erst am 23.02.2010, und damit außerhalb der drei-Wochen-Frist nach § 4 KSchG, zugestellt worden ist. Gemäß § 167 ZPO gilt, dass wenn durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden soll, diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrages eintritt, soweit die Zustellung "demnächst" erfolgt, d. h. in nicht allzu erheblichem zeitlichen Abstand vom Fristablauf. Das ist hier der Fall. Die Zustellung an die Beklagte erfolgte lediglich einen Tag nach Ablauf der Klageerhebungsfrist.

2.

Gemäß § 34 Abs. 2 TVöD, der auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung gelangt, kann das Arbeitsverhältnis des Klägers nur aus einem wichtigen Grund gekündigt werden. Soweit die Tarifvertragsparteien in § 34 Abs. 2 TVöD vom Erfordernis des wichtigen Grundes für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses von Arbeitnehmern sprechen, wird ohne eigenständige Definition die in § 626 Abs. 1 BGB gebrauchte Formulierung verwendet. Da der Gesetzgeber in § 626 BGB geregelt hat, unter welchen Voraussetzungen eine Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt ist, sind die in § 626 BGB enthaltenen und daraus abgeleiteten Regeln zur Zulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung auch im Rahmen des § 34 Abs. 2 TVöD anzuwenden. Danach kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Nach § 626 BGB ist bei allen Kündigungsgründen eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und eine Abwägung der jeweiligen Interessen beider Vertragsteile erforderlich. Dieses Erfordernis schließt es aus, bestimmte Tatsachen ohne Rücksicht auf die Besonderheiten des Einzelfalles stets als wichtige Gründe zur außerordentlichen Kündigung anzuerkennen. Es gibt im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB vielmehr keine absoluten Kündigungsgründe (vgl. BAG 15.11.1984 – 2 AZR 613/83, AP Nr. 87 zu § 626 BGB). Bei der Prüfung, ob ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gegeben ist, ist zunächst festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG 02.03.1989 – 2 AZR 280/88, AP Nr. 101 zu § 626 BGB). Bei der Prüfung, ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer ein besonders strenger Maßstab anzulegen (vgl. BAG 03.11.1955 – 2 AZR 39/54, AP Nr. 4 zu § 626 BGB). Dieser besonders strenge Maßstab gilt nicht nur bei betriebsbedingten, sondern auch bei verhaltensbedingten Gründen (vgl. BAG 20.04.1977 – 4 AZR 778/75, AP Nr. 1 zu § 54 BAT).

Der von der Beklagten zur Begründung der streitgegenständlichen Kündigung gehaltene Vortrag rechtfertigt eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht.

a.

Die außerordentliche Kündigung vom 01.02.2010 ist zunächst nicht als verhaltensbedingte Kündigung wegen dauerhafter quantitativer Minderleistung gerechtfertigt.

Quantitativ ungenügende und qualitativ schlechte Leistungen des Arbeitnehmers können im Einzelfall regelmäßig nur den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber rechtfertigen. Nur ausnahmsweise rechtfertigen Minderleistungen des Arbeitnehmers eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung, nämlich dann, wenn der Arbeitnehmer bewusst (vorsätzlich) seine Arbeitskraft zurückhält und nicht unter angemessener Anspannung seiner Kräfte und Fähigkeiten arbeitet, oder wenn infolge der Fehlleistungen ein nicht wieder gutzumachender Schaden entsteht und bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ähnliche Fehlleistungen des Arbeitnehmers zu befürchten sind (vgl. BAG 20.03.1969 – 2 AZR 283/68, EzA § 123 GewO Nr. 11).

Ob dieser Maßstab im Falle der außerordentlichen Kündigung eines tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers einer Relativierung bedarf, kann vorliegend dahinstehen. Die Ausführungen der Beklagten erfüllen nämlich nicht einmal die von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung wegen Schlechtleistung.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen grundsätzlich geeignet, eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen. Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Ist die Arbeitsleistung im Vertrag – wie meistens – der Menge und der Qualität nach nicht oder nicht näher beschrieben, so richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist nicht anzusetzen. Der Arbeitnehmer schuldet keine objektive Normalleistung mittlerer Art und Güte. Der Arbeitnehmer schuldet das "Wirken", nicht das "Werk". Daraus folgt allerdings nicht, dass der Arbeitnehmer seine Leistungspflicht selbst willkürlich bestimmen kann. Dem Arbeitnehmer ist es nicht gestattet, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung einseitig nach freiem Belieben zu bestimmen. Er muss vielmehr unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Ob der Arbeitnehmer dieser Verpflichtung nachkommt, ist für den Arbeitgeber anhand objektivierbarer Kriterien nicht immer erkennbar. Der bloße Umstand, dass der Arbeitnehmer unterdurchschnittliche Leistungen erbringt, muss nicht zwangsläufig bedeuten, dass der Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. In einer Vergleichsgruppe ist nämlich stets ein Angehöriger der Gruppe "Schlusslicht". Das kann seine Ursache auch darin haben, dass die übrigen Gruppenangehörigen besonders leistungsstark sind, sich überfordern oder dass umgekehrt der gruppenschwächste Arbeitnehmer besonders leistungsschwach ist. Andererseits ist das deutliche und längerfristige Unterschreiten des von vergleichbaren Arbeitnehmern erreichten Mittelwerts oft der einzige für den Arbeitgeber erkennbare Hinweis darauf, dass der schwache Ergebnisse erzielende Arbeitnehmer Reserven nicht ausschöpft, die mit zumutbaren Anstrengungen nutzbar wären. Dem muss auch im Rahmen des Kündigungsschutzrechts Rechnung getragen werden, weil sonst einer Vertragspartei die Möglichkeit genommen würde, einen vertragswidrigen Zustand mit Rechtsmitteln zu beseitigen. Der Konflikt zwischen den vorgenannten widerstreitenden Gesichtspunkten ist dabei nach den Regeln der abgestuften Darlegungslast angemessen aufzulösen: Es ist zunächst Sache des Arbeitgebers, zu den Leistungsmängeln das vorzutragen, was er wissen kann. Kennt er lediglich die objektiv messbaren Arbeitsergebnisse, so genügt er seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, aus denen ersichtlich ist, dass die Leistungen des betreffenden Arbeitnehmers deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben, mithin die Durchschnittsleistung erheblich unterschreiten. Davon kann dann gesprochen werden, wenn, gemessen an der durchschnittlichen Leistung der vergleichbaren Arbeitnehmer, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stark beeinträchtigt ist. Das ist bei langfristigen Unterschreitungen der Durchschnittsleistung um mehr als 1/3 der Fall. Unterhalb einer Grenze von etwa 1/3 liegende Leistungseinbußen sind demgegenüber als noch hinnehmbar und nicht als eine grundlegende Störung des Leistungsgleichgewichtes im kündigungsrechtlich geschützten Kernbereich anzusehen. Hat der Arbeitgeber vorgetragen, dass die Leistungen des Arbeitnehmers über einen längeren Zeitraum den Durchschnitt im vorgenannten Sinne unterschritten haben, ist es Sache des Arbeitnehmers, hierauf zu entgegnen und ggfs. das Zahlenwerk und seine Aussagefähigkeit im Einzelnen zu bestreiten und/oder darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Hier können altersbedingte Leistungsdefizite, Beeinträchtigungen durch Krankheit, aber auch betriebliche Umstände eine Rolle spielen. Legt der Arbeitnehmer derartige Umstände plausibel dar, so ist es alsdann Sache des Arbeitgebers, sie zu widerlegen (vgl. BAG 11.12.2003 – 2 AZR 667/02, AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung).

Die Beklagte ist dieser Darlegungslast nicht ausreichend nachgekommen. Die Beklagte hat schon eine erhebliche Unterschreitung einer "Normalleistung" durch den Kläger nicht dargelegt. Die Beklagte meint, eine quantitative Minderleistung des Klägers könne über einen zahlenmäßigen Abgleich der vom Kläger und einer von der Beklagten gebildeten Referenzgruppe – bestehend aus 8 (von 35) Hilfspolizeibeamten – eingeleiteten Verwarn- und Bußgeldverfahren über einen mehrjährigen Zeitraum dargestellt werden. Diese Überlegungen der Beklagten gehen schon im Ansatz fehl. Die vom Kläger in seiner Funktion als angestellter Hilfspolizeibeamter geschuldete Arbeitsleistung besteht nicht darin, Verwarn- und Bußgeldverfahren in einer bestimmten Größenordnung einzuleiten. Der Kläger hat im Rahmen der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit (unter anderem) den "ruhenden Verkehr" zu überwachen. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang auf Grundlage der gesetzlichen Bestimmungen je nach Lage des Falles bei Entdeckung einer Ordnungswidrigkeit zu reagieren. Diese Reaktion des Klägers kann aufgrund des bei ihm als Hilfspolizeibeamten verbleibenden Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraums in weniger gravierenden Fällen der Ausspruch einer mündlichen Verwarnung sein. In anderen Fällen kann das Ergebnis der Ermessensausübung oder im Falle der Ermessensschrumpfung auf Null (beispielsweise bei Vorfinden eines Fahrzeugs im absoluten Halteverbot) die Einleitung eines Verwarn- und Bußgeldverfahrens sein. Bereits aufgrund dieser Ausgangssituation wird deutlich, dass die Beschränkung der Beklagten auf eine Auswertung der Zahl der eingeleiteten schriftlichen Verwarn- und Bußgeldverfahren nur einen Teil der Arbeitsleistung des Klägers im Bereich der Überwachung des ruhenden Verkehrs erfassen kann. Ohne jede Berücksichtigung bleiben im Rahmen der Erfassung der Beklagten die vorgenommenen mündlichen Verwarnungen, obwohl sie vom "erzieherischen" Standpunkt aus – lässt man die wohl auch unbeachtlichen finanziellen Effekte einer schriftlichen Verwarnung für die Beklagte außen vor – von gleicher Wirkung auf den Verkehrsteilnehmer sein können.

Die von der Beklagten gewählte Methode der Ermittlung des "Leistungsgrades" des Klägers im Verhältnis zu anderen, als Hilfspolizeibeamte eingesetzte Arbeitnehmer weist aber noch weitere Fehlerquellen auf. Die von der Beklagten gewählte Methode der Leistungsbemessung blendet zunächst aus, dass durchschnittliche Leistungswerte in Bezug auf die Einleitung von Verwarn- und Bußgeldverfahren keine Aussage dazu machen können, wie viele Ordnungswidrigkeiten in einem bestimmten Zeitraum in einem bestimmten Bezirk erfasst werden können. Den Ausführungen der Beklagten lässt sich mit anderen Worten nichts dazu entnehmen, aufgrund welcher konkreter Tatsachen davon auszugehen ist, dass der Kläger in den von der Beklagten angeführten Zeiträumen in der Vergangenheit bezogen auf seinen jeweiligen Einsatzbereich hätte mehr Ordnungswidrigkeiten erfassen können und müssen. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz der besagen könnte, dass in einem bestimmten Zeitraum in einem bestimmten räumlichen Gebiet 85, 95 etc. Ordnungswidrigkeiten begangen werden. Ein solcher Erfahrungssatz folgt aufgrund der fehlenden Steuerbarkeit des Geschehens (mögliche Einflussfaktoren: subjektiver Entschluss des jeweiligen Verkehrsteilnehmers, Jahreszeit, Witterungsverhältnisse etc.) auch nicht aus durchschnittlichen Werten betreffend andereBetrachtungs(zeit)räume. Die Methode der Beklagten berücksichtigt weiter nicht, dass sich "Wechselwirkungen" zwischen der Art und Weise der "Abarbeitung" des jeweiligen Bezirkes durch den Hilfspolizeibeamten und der Zahl der begangenen Ordnungswidrigkeiten ergeben können (optische Präsenz des Hilfspolizeibeamten in dem zu betreuenden Bezirk).

Da sich nach alledem bereits der methodische Ansatz der Beklagten zur Ermittlung eines Leistungsgrades als ungeeignet erweist, kann dahinstehen, ob das zum Zwecke des Leistungsvergleichs herangezogene Zahlenwerk der Beklagten noch unter weiteren Aspekten (Beschränkung auf eine "Referenzgruppe" bestehend aus nicht einmal ¼ der vergleichbaren Arbeitnehmer, Unklarheit betreffend die Bereinigung der Zeiträume um Krankheitstage und Tage mit Innendiensttätigkeiten, etc.) zu beanstanden ist.

Eine kündigungsrelevante Pflichtverletzung des Klägers in Form einer quantitativen Schlechtleistung lässt sich auch nicht damit begründen, dass der Kläger die ihm mit den Abmahnungen vom 27.12.2007 und 01.09.2009 gemachten Vorgaben im Hinblick auf die pro Arbeitstag zu erfassenden Ordnungswidrigkeiten erheblich und dauerhaft unterschritten hat. Die Beklagte hat den Kläger mit den benannten Abmahnungsschreiben aufgefordert, künftig durchschnittlich mindestens 83 (Abmahnungen vom 27.12.2007) bzw. 85 (Abmahnung vom 01.09.2009) Ordnungswidrigkeiten pro Arbeitstag zu erfassen. Unabhängig von der Frage, ob die (zukunftsbezogene) Anweisung der Beklagten, eine in absoluten Zahlen ausgedrückte Quote im Bereich der zu erfassenden Ordnungswidrigkeiten zu erfüllen, überhaupt zulässig ist, folgt aus einer Verfehlung der vorgegebenen Quote durch den Kläger nicht ohne Weiteres, dass den Kläger der Vorwurf der schuldhaften Minderleistung trifft. Hierzu hätte es der Darlegung durch die Beklagte bedurft, dass an den jeweiligen Einsatztagen des Klägers in dem vom Kläger zu überwachenden Bezirk die Erfassung einer entsprechenden Zahl an Ordnungswidrigkeiten unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben auch möglich war. Hierzu besagt der Vergleich mit anderen Arbeitnehmern, die möglicherweise im gleichen Zeitraum, aber in anderen Bezirken eingesetzt waren, schlicht nichts aus.

Aus den obigen Ausführungen folgt, dass mangels Nachweis einer schuldhaften erheblichen Unterschreitung verbindlicher Leistungsvorgaben durch den Kläger bzw. mangels Darlegung einer dauerhaften erheblichen Unterschreitung einer maßgeblichen Durchschnittsleistung durch den Kläger erst recht nicht von einer beharrlichen, d. h. nachhaltigen und bewussten Zurückhaltung der Arbeitskraft durch den Kläger im Sinne einer Arbeitsverweigerung ausgegangen werden kann.

Da mithin eine schuldhafte Pflichtverletzung durch den Kläger in Gestalt einer quantitativen Minderleistung nicht dargelegt ist, erübrigen sich Ausführungen dazu, ob der Kläger vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung wegen des von der Beklagten gesehenen Pflichtenverstoßes wirksam abgemahnt worden ist.

b.

Die Kündigung vom 01.02.2010 ist auch als personenbedingte außerordentliche Kündigung rechtsunwirksam.

Auch vom Arbeitnehmer nicht zu vertretende Umstände in seiner Person können geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Ein wichtiger Grund kann etwa dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Umständen, die in seiner Sphäre liegen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung auf unabsehbare Dauer nicht mehr in der Lage ist. Darin liegt regelmäßig eine schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses, der der Arbeitgeber, wenn keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, mit einer außerordentlichen Kündigung begegnen kann. Liegt eine dauerhafte Leistungsunfähigkeit vor, kann dies den Arbeitgeber bei tariflichem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit des Arbeitnehmers jedenfalls zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung mit einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist berechtigen (vgl. BAG 26.11.2009 – 2 AZR 272/08, juris).

Ob und in welchen Konstellationen eine außerordentliche personenbedingte Kündigung wegen Minderleistungen des Arbeitnehmers zulässig ist, bedarf vorliegend keiner näheren Beleuchtung. Auch hier ist nämlich festzustellen, dass die Darlegungen der Beklagten nicht einmal den Ausspruch einer ordentlichen personenbedingten Kündigung wegen Minderleistung des Klägers rechtfertigten könnten. Der Arbeitgeber hat grundsätzlich die Möglichkeit, mittels einer personenbedingten ordentlichen Kündigung das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung oder Fähigkeit nicht (mehr) besitzt, um zukünftig die geschuldete Arbeitsleistung – ganz oder teilweise – zu erbringen. Eine personenbedingte Kündigung ist daher im Falle der (teilweisen) Nicht- oder Schlechtleistung der geschuldeten Arbeit möglich (BAG 18.01.2007 – 2 AZR 731/05, NJW 2007, 1901). Es kommt bei einer personenbedingten Kündigung wegen Minderleistung nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer die Gründe, die in seiner Sphäre liegen und ihn an der vollständigen oder teilweisen Erbringung seiner geschuldeten Arbeitsleistung hindern, verschuldet hat oder nicht. Dies deshalb, weil in derartigen Fällen in der Regel eine schwere und dauerhafte Störung des Austauschverhältnisses vorliegt, ohne dass dem Arbeitnehmer eine Vertragsverletzung vorzuhalten wäre, da die konkrete Vertragspflicht zur Arbeit individuell zu bestimmen ist und der Arbeitnehmer, der trotz angemessener Bemühung die Normalleistung unterschreitet oder nicht erbringt, nicht gegen den Arbeitsvertrag verstößt. Der Arbeitnehmer unterschreitet in einem solchen Falle allerdings die nicht zur Vertragsbedingung erhobene berechtigte Erwartung des Arbeitgebers von einem ausgewogenen Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Die Parteien des gegenseitigen Vertrages gehen typischerweise davon aus, dass die Leistung des anderen Teils der eigenen (mindestens) gleichwertig ist. Die Vorstellung der Parteien, von der annähernden Gleichwertigkeit (Äquivalenz) der beiderseitigen Leistungen ist bei gegenseitigen Verträgen regelmäßig Geschäftsgrundlage. Weichen die tatsächlichen Verhältnisse von den Erwartungen schwerwiegend ab, so kann der in ihrer Erwartung enttäuschten Partei ein Recht zur Anpassung oder zum Rücktritt zustehen. Im Arbeitsverhältnis stehen dem Arbeitgeber zur Reaktion auf derartige Störungen des Austauschverhältnisses, soweit sie aus der Sphäre des Arbeitnehmers stammen, im Wesentlichen die Vorschriften über die personenbedingte Beendigungskündigung oder Änderungskündigung zu Gebote. Eine personenbedingte Kündigung wegen Minderleistung setzt deshalb nicht voraus, dass der Arbeitnehmer gegen die subjektiv zu bestimmende Leistungspflicht verstößt. Es kommt darauf an, dass die Arbeitsleistung die berechtigte Gleichwertigkeitserwartung des Arbeitgebers in einem Maße unterschreitet, dass ihm ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar wird. Darüber hinaus setzt die Kündigung aus personenbedingten Gründen stets voraus, dass auch in Zukunft nicht mit einer Wiederherstellung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung zu rechnen ist und kein milderes Mittel zur Wiederherstellung eines Vertragsgleichgewichts (etwa in Gestalt einer zumutbaren Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen) zur Verfügung steht (vgl. BAG 11.12.2003 – 2 AZR 667/02, AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Bei quantitativ messbaren Arbeitsleistungen kann von einer erheblichen Unterschreitung der berechtigten Gleichwertigkeitserwartung des Arbeitgebers gesprochen werden, wenn die Arbeitsleistung des betreffenden Arbeitnehmers die Normalleistung dauerhaft um mindestens 1/3 unterschreitet (vgl. BAG 26.09.1991 – 2 AZR 132/91, AP Nr. 28 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).

Eine Unterschreitung der berechtigten Gleichwertigkeitserwartungen der Beklagten durch den Kläger in einem Maße, die der Beklagten ein Festhalten an dem unveränderten Arbeitsvertrag unzumutbar machen könnte, hat die Beklagte nicht dargelegt. In diesem Zusammenhang wird vollumfänglich auf die Ausführungen unter I. 2. a. Bezug genommen. Mangels Darlegung einer dauerhaften und erheblichen Unterschreitung einer festzustellenden "Normalleistung" durch den Kläger kommt es daher auch nicht darauf an, ob die Beklagte in ausreichendem Maße mildere Mittel zur Wiederherstellung eines Vertragsgleichgewichtes außerhalb des Ausspruchs einer außerordentlichen Kündigung in Erwägung gezogen hat.

II.

Die anteilige Kostentragungspflicht des Klägers folgt vor dem Hintergrund der Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrags aus den §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Kostentragungspflicht der Beklagten im Übrigen ergibt sich aus den §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO.

III.

Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG in Höhe eines Bruttovierteljahresgehaltes des Klägers festgesetzt.