Hessisches LAG, Urteil vom 01.07.2009 - 8 Sa 870/08
Fundstelle
openJur 2012, 31884
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Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts in Offenbach am Main vom 23. April 2008 – 5 Ca 435/07 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen durch einen Betriebsübergang ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist.

Der 1943 geborenen Kläger war seit 1980 bei der ... ... ..., ... angestellt. Er war mit den Einstellungen und Wartung von 3C Maschinen sowie der Unterweisung von Maschinenbedienern beschäftigt. Sein Monatsgehalt betrug zuletzt 3.773,– €.

Gegenstand der ... ... ... war die Herstellung und der Vertrieb von Maschinen und Maschinenteilen. Sie fertigte insbesondere Kettenschienen für den Hauptkunden ... ... und betrieb – auch in diesem Zusammenhang – rechnerunterstützte Fertigung (CAM), rechnerunterstützte Konstruktion (CAD) und setzte computerisierte numerische Steuerungen (CNC) ein. Sie beschäftigte sich auch mit der Montage von Betonstahl – und Verarbeitungsmaschinen (etwa 3 Arbeitnehmer) und mit der Erstellung eigener Programme (ein Arbeitnehmer). Ihre Geschäftsführer waren der Seniorchef und Firmengründer, Herr ... ... sowie dessen Sohn Herr ... ... Dessen Ehefrau, Frau ... ... war dort als kaufmännische Angestellte beschäftigt. Die ... ... beschäftigte zuletzt etwa 50 Arbeitnehmer, die einen Betriebsrat gewählt hatten.

Am 1. Mai 2007 wurde über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt ... ... zum Insolvenzverwalter bestellt.

Unter dem 13. November 2007/14. November 2007 schlossen der Insolvenzverwalter und der Betriebsrat der ... ... ... einen Interessenausgleich mit Namensliste sowie einen Sozialplan. In dem Interessenausgleich heißt es u. a.:

"§ 2 Gegenstand

(1) Gegenstand des Interessenausgleichs ist die endgültige und dauerhafte Stilllegung des schuldnerischen Betriebs spätestens mit Ablauf des Monats Februar 2007. Damit entfallen sämtliche dort vorhandenen Arbeitsplätze. Gegenwärtig werden noch ca. 50 Arbeitnehmer beschäftigt. Ein Arbeitnehmer muss infolge der Betriebsstilllegung gekündigt werden. Es gibt zudem fünf noch nicht rechtskräftig abgeschlossen Kündigungsschutzklage von Arbeitnehmern, die den bereits aufgrund des Interessenausgleichs vom 24. Mai 2007 gekündigt wurde. Auch diesen Arbeitnehmern soll vorsorglich ein weiteres Mal diesmal aufgrund der Stilllegung gekündigt werden."

Der Kläger war auf der Namensliste bezeichnet.

Der Insolvenzverwalter kündigte dem Kläger wie weiteren 13 Arbeitnehmern mit Schreiben vom 20. November 2007 und drei weiteren Arbeitnehmern im Dezember 2007 ordentlich. Die übrigen Arbeitnehmer kündigten das Arbeitsverhältnis mit dem Insolvenzverwalter fristlos oder schlossen mit ihm einen Aufhebungsvertrag. Das vom Kläger gegen diese Kündigung eingeleitete Kündigungsschutzverfahren ist ausgesetzt.

Der Insolvenzverwalter gab das Betriebsgelände und das wesentliche Anlagevermögen das heißt der Großteil der von der ... ... genutzten Betriebs- und Geschäftsausstattung das im Eigentum der ... Grundstücks GbR stand am 16. November 2007 an diese zurück.

Auf dem Betriebsgelände der ... ... ..., in ihren Räumen und unter Nutzung von deren Maschinen nahmen am 16. November 2007 die ... ... ... ... ... ... ... endvertreten durch ihren Direktor ... ... (im folgenden: ... ... ...) – die erstinstanzliche Beklagte zu 2) – sowie die ... Präzision Ltd. und Co KG endvertreten durch ihren Direktor ... ... (im folgenden: ... Präzision) – die erstinstanzliche Beklagte zu 3) – die Produktion auf. Sie nutzten jeweils eine der beiden bisher von der ... ... ... genutzten Hallen mit dem dortigen Maschinen. Geschäftszweck der ... ... ... ist die Fertigung von Maschinen und Maschinenteilen unter besonderen Einsatz von computerisierten numerische Steuerungen (CNC), rechnerunterstützte Fertigung (CAM) und rechnerunterstützte Konstruktion (CAD) einschließlich der Erbringung damit verbundener Leistungen. Ihr Arbeitnehmer entleiht sie bei der Beklagten zu 1). Streitig ist, ob sie einen früher in leitender Funktion bei der ... ... ... beschäftigte Arbeitnehmer, Herrn ... ... als ihren einzigen eigenen Arbeitnehmer beschäftigt. Die ... Präzision Limited und Co KG hat die Herstellung und den Vertrieb von Maschinenbauteilen, insbesondere von Kettenschienen einschließlich der damit verbundenen Leistungen zum Geschäftszweck. Sie hat keine eigenen Arbeitnehmer, sondern entleiht sie von der Beklagten zu 1).

Weiter nahm die Beklagte (zu 1) endvertreten durch die Direktorin ... zu diesem Zeitpunkt ihre Tätigkeit auf. Sie hatte mit 31 – nach der Behauptung des Klägers 47 – früheren Arbeitnehmern der ... ... ..., die zuvor ihr Arbeitsverhältnis zu dieser beendet hatten, Arbeitsverträge zur Überlassung als Leiharbeitnehmer bei dem derzeitigen Kunden ... Technik und ... Präzision abgeschlossen. Sie überlässt diese Arbeitnehmer im Wege der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung der ... ... ... und der ... Präzision. Andere Kunden hat die Beklagte nicht. Sie beschäftigt keine Arbeitnehmer, die zuvor nicht bei der ... ... ... beschäftigt waren. Sie führen als entliehene Arbeitnehmer die gleichen Arbeiten wie früher bei der ... ... ... und der ... Präzision aus und sind – jedenfalls teilweise – sowohl bei dem einen wie dem anderen Unternehmen tätig.

Den Kläger beschäftigte die Beklagte nicht.

Der Kläger hat erstinstanzlichen zunächst gegen die jetzige alleinige Beklagte und Berufungsbeklagte Beklagte zu 1) geklagt und später die Klage gegen die ... ... ... als Beklagte zu 2) und die ... Präzision als Beklagte zu 3) erweitert.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, sein Arbeitsverhältnis mit der ... ... sei gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte zu 1) übergegangen. Die jetzige Tätigkeit der drei Beklagten entspreche der Tätigkeit der ... ... .... Es bestehe räumliche Identität hinsichtlich der Produktion und Verwaltungsräume. Die personelle Leitung sei identisch. Die Geschäftsführung werde wie in der Vergangenheit von Herrn ... ... vorgenommen, Personalangelegenheiten wie in der Vergangenheit von Frau ...-... und in schwierigen Fragen wende man sich an Herrn ... .... Auf dem Gelände der ... ... ... wurden in den gleichen Räumen mit den gleichen Maschinen Metallbauprodukte hergestellt wie zu Zeiten der ... ... .... Der Betrieb der ... ... ... sei nicht stillgelegt worden, sondern werde unverändert von der Beklagten fortgeführt und zwar ab dem 15. November 2007. Der Kläger habe die Auffassung vertreten, dass im Versuch der Umgehung der Vorschriften des § 613 a BGB die Belegschaft und die Betriebsmittel auseinander gerissen worden seien. Die Beklagten zu 2) und 3) arbeiteten die Auftrags- und Tätigkeitsbereiche der ... ... ... gegenüber deren bisherigen Kunden ab. Die Beklagte zu 1) (Berufungsbeklagte) würde demgegenüber die Arbeitnehmer beschäftigen, die bisher bei der ... ... ... beschäftigt gewesen seien und die sie nunmehr an die operativ tätigen Gesellschaften verleihe. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 1) (Berufungsbeklagte), hilfsweise auf die Beklagte zu 2) und höchsthilfsweise auf die Beklagten zu 1) bis 3) als BGB Gesellschaft übergegangen sei. Allein durch die Trennung der produktiven Einheiten von der Belegschaft in verschiedenen Unternehmen könnten die Voraussetzungen von § 613 a BGB nicht umgangen werden. Der Kläger verlangt von der Beklagten zu 1) Vergütung für die Zeit von 15. November 2007 bis zum 31. Dezember 2007 abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1) ein ungekündigtes und unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht;

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn Euro 5659,50 brutto abzüglich Euro 2381,40 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2008 zu zahlen;

3. hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. aus dem Schriftsatz vom 5. Dezember 2007 festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2) ein ungekündigtes und unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht;

4. höchsthilfsweise, festzustellen, dass zwischen ihm und den Beklagten zu 1), 2) und 3) als BGB Gesellschaft ein ungekündigtes und unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagten haben beantragt,

Die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, dass die Klage gegenüber der Beklagten zu 2) und den Beklagten zu 1) bis 3) als BGB Gesellschaft als bedingte subjektive Klagehäufung unzulässig sei. Im Übrigen hat die Beklagte zu 1) die Auffassung vertreten, dass ein Betriebsübergang nicht vorliege. Sie sei ein Personaldienstleister, der weder Vermögensgegenständen noch Kunden von der ... Bau übernommen habe und damit einen völlig anderen Geschäftszweck verfolgen als die ... Bau. Frau ...-... habe nicht die Personalleitung der ... Bau geführt. Diese sowie die gesamten Personalangelegenheiten seien von den Geschäftsführern ... ... und ... ... erledigt worden.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 23. April 2008 die Klage gegenüber der Beklagten zu 1) als unbegründet und die Hilfsanträge gegenüber der Beklagten zu 2) sowie den Beklagten zu 1) bis 3) als unzulässig abgewiesen. Es hat einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1) verneint und die Klage gegenüber dem Beklagten zu 2) und den Beklagten zu 1) bis 3) als BGB Gesellschaft als unzulässige subjektive eventuelle Klagehäufung angesehen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, soweit seine Klage gegen die Beklagte zu 1) als unbegründet abgewiesen wurde.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Der Kläger behauptet, die Beklagte habe 40 Arbeitnehmern der ... ... ..., bevor diese ihr Arbeitsverhältnis mit dem Insolvenzverwalter beendet die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei gleicher Tätigkeit angeboten. Die Beklagte zu 2) habe auch dem Betriebsrat in gemeinsamer Besprechung zwischen Insolvenzverwaltung und Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten bzw. mit Herrn ... ... mitteilen lassen, dass sie mit den Arbeitnehmern Arbeitsverträge schließen werde und den Betrieb fortführen werde. Die Beklagte habe dann am 16. November 2007 mit 47 Arbeitnehmern Arbeitsverträge abgeschlossen, die die Fortführung der bisherigen Tätigkeit beinhaltet hätten. Der Produktionsbetrieb der ... ... ... sei ohne zeitliche Unterbrechung in den bisherigen Werksräumen mit sämtlichen Produktionsmaschinen durch die Arbeitnehmer der Beklagten ab 15. November 2007 fortgeführt worden. Aufträge sämtlicher Kunden der ... ... ... würden wie in der Vergangenheit angenommen und im gleichen Umfang fortgeführt und zwar ohne Veränderung in der Arbeitsorganisation und in den Produktionsabläufen.

Im kaufmännischen Bereich arbeitete die gleiche Mitarbeiterin wie zuvor bei der Gemeinschuldnerin und regelt den Einkauf, den Vertrieb und die Personalangelegenheiten. Die komplette kaufmännische Verwaltung werde für die beiden operativ tätigen ... Gesellschaften gemeinsam in einer einheitlichen kaufmännischen Abteilung durchgeführt. Die Beklagte benutze die von der ... ... ... eingesetzte Hard und Software im gleichen Umfang. Die kaufmännischen Arbeiten würden von der Direktoren der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten ausgeübt, die zuvor die gleichen Tätigkeiten bei der ... ... ... ausgeübt habe. Herr ... ... sei Betriebsleiter sowohl in der ... Präzision wie in der ... ... ... wie zuvor bei der ... ... ....

Die Beklagte habe mit allen zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs Mitte November noch aktiv tätigen und eingesetzten Mitarbeiter der ... ... ... Arbeitsverträge abgeschlossen. Diese führten ihre Tätigkeiten unverändert fort.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Offenbach vom 23. April 2008 – 5 Ca 435/07 gegenüber der dortigen Beklagten zu 1)

1) festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten ein ungekündigtes und unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht;

2) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.659,50 € brutto, abzüglich 2.381,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2008 zu zahlen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Es liege kein Betriebsübergang auf sie vor. Sie betreibe keinen Maschinenbaubetrieb, sondern allein die Überlassung ihrer Arbeitnehmer an ihre Kunden, hauptsächlich die ... Präzision und die ... ... .... Diese hätten sich dazu entschlossen ihre Geschäftsbetriebe grundsätzlich nur mit Leiharbeitnehmern zu betreiben. Ihre Direktoren wollten in ihren jeweiligen neuen Betrieben keinen Betriebsrat haben nach den negativen Erfahrungen bei der ... ... .... Die Beklagte, die ... ... ... und die ... Präzision hätten jeweils eigene Direktoren und seien vollständig getrennt. Eine einheitliche Leitung gebe es nicht. Die Betriebsleiter der ... ... ... sei Herr ... ... und Betriebsleiter der ... Präzision Herr ... ... .... Es gebe keine einheitliche kaufmännische Abteilung. Die ... ... ... und die ... Präzision hätten von ihrem Geschäftsgegenständen grundsätzlich nichts miteinander zu tun. Die ... ... ... erbringe nur etwa 15% ihrer Leistungen an die ... Präzision und umgekehrt diese nur 2% ihrer Leistungen an die ... ... .... Die Aufträge würden wie Aufträge zwischen Fremden abgewickelt und abgerechnet. Die Produktionsräume der ... ... ... und der ... Präzision seien völlig getrennt. Die ... ... ... habe bis 15. November 2007 auch die Montage von Betonstahlmaschinen unter anderem für die BVM als Tätigkeit Gegenstand gehabt. Weder die ... ... ... noch die ... Präzision betrieben die Montage von Betonstahlmaschinen.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen ..., der unvereidigt blieb. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 14. Januar 2009 (Blatt 552 – 555 der Akten) verwiesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Gründe

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

I.

Die Klage ist unbegründet.

Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis ist am 16. November 2007 nicht auf die Beklagte übergegangen. Die Beklagte hat zu diesem Zeitpunkt den Betrieb der ... ... ... nicht gemäß § 613 Abs. 1 S. 1 BGB übernommen.

1. Diese Vorschrift setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung (BAG vom 21. Mai 2008 – 8 AZR 481/07; DB 2009, 291). Nach Artikel 1 Abs. 1 Buchstabe b der EG Richtlinie 2001/23 vom 12. März 2001 ist die Identität einer wirtschaftlichen Einheit die "organisierte Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit". Dabei kommt es nicht darauf an, dass die konkrete Organisation der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren durch den Unternehmer beibehalten werden, sondern darauf, dass die funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen diesen Faktoren bestehen bleibt (Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Februar 2009 – C 466/07 – Randnummer 47; NZA 2009, 251 – Klarenberg). Dabei ist zu prüfen, ob die vom Veräußerer übertragenen Betriebsmittel bei ihm eine einsatzbereite Gesamtheit darstellen, die als solche dazu ausreicht, die für die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmens charakteristischen Dienstleistungen ohne Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel oder anderer Unternehmensteile erbringen zu können (Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vom 13. September 2001 – C-458/05 – Randnummer 34). Bei betriebsmittelarmen und dienstleistungsorientierten Branchen und Arbeitszwecken, bei denen es wesentlich auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist eine wirtschaftliche Einheit in diesem Sinne darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist dann anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch ein nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, die sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat(BAG vom 21. Mai 2008 – 8 AZR 481/07DB 2009, 291 zu B. I. 1. der Gründe). Das Bundesarbeitsgericht hat deshalb entschieden, dass ein Betriebsteilübergang auf ein von einem Krankenhausbetreiber gegründetes Leiharbeitsunternehmen vorliegt, das nicht am freien Markt tätig wird, wenn diese alle Reinigungskräfte des Krankenhausbetreibers übernimmt und sie ausschließlich an den Krankenhausbetreiber zurückverleiht und diese dort die gleichen Tätigkeiten wie bisher verrichteten.

2.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte zu 2) den nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals der ... ... ... übernommen und keine vorher nicht dort beschäftigte Arbeitnehmer angestellt. Diese führen auch im Wesentlichen die gleichen Tätigkeiten wie bei der ... ... ... aus und zwar nur bei den Unternehmen ... Präzision und ... ... ... in früheren Produktionshallen der ... ... ... mit deren früheren Maschinen. Das ist aufgrund des Vortrags der Parteien als unstreitig anzusehen. Die Beklagte ist dem entsprechenden Vortrag des Klägers nicht substantiiert entgegengetreten. Sie hat lediglich behauptet (einschließlich ... ...) von den Arbeitnehmern, die am 15. November 2007 tatsächlich bei der ... ... ... arbeiteten nicht angestellt zu haben. Dass sie weitere Kunden habe hat sie nicht behauptet, jedenfalls keine benannt. Jedenfalls kann es zu Gunsten des Klägers unterstellt werden.

a) Bei der ... ... ... handelte es sich aber nicht um einen betriebsmittelarmes Unternehmen, bei dem es im Wesentlichen nur auf die menschliche Arbeitskraft ankommt und sächliche Betriebsmittel nur eine geringe, untergeordnete Bedeutung hätten. Vielmehr waren für die ... ... ... Maschinen und Programme für die Fertigung von Maschinen und Maschinenteilen wesentlich. Die Beklagte zu 2) hat diese nicht übernommen. Jedenfalls ist der Kläger dem substantiierten Vorbringen der Beklagten nicht entgegengetreten, dass es die ... Präzision und die ... ... ... waren, die die Betriebsausstattung übernommen haben. Genauso kann es als unstreitig angesehen werden, dass sich den Geschäftszwecken der Beklagten zu 2) in der Arbeitnehmerüberlassung an die beiden Fertigungsunternehmen ... Präzision und ... ... ... erschöpfte. Der Kläger ist dem substantiierten Vorbringen der Beklagten zu 2) nicht substantiiert entgegengetreten. Es kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass sich an den Arbeitsabläufen und der Arbeit der von der Beklagten zu 2) übernommenen Arbeitnehmer nichts Wesentliches geändert hat. Entscheidend ist, dass die wirtschaftliche Tätigkeit, die ... ... ... verfolgt hat, nicht von der Beklagten zu 2), sondern der ... Präzision und ... ... ... weiterbetrieben wird. Der Kläger ist dem nicht mit abweichendem Tatsachenvortrag entgegengetreten. Diese Unternehmen sind es auch, die die von den Arbeitnehmern produzierten Maschinen und Maschinenbauteile vertreiben. Der Kläger hat jedenfalls nichts dafür vorgetragen, dass die Beklagte zu 2) selbst irgendwelche Produkte vertreibt. Damit ist es auch nicht so, dass die Beklagte zu 2) unter Änderung der Organisation die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzungen zwischen verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten hätte. Die Beklagte hat allein das Personal übernommen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte den Umfang des Personaleinsatzes bestimmen könnte. Dies mag zwar angesichts der familiären Verflechtungen naheliegen. Nach den dargelegten Rechtsbeziehungen sind es aber die ... Präzision und die ... Technik, die bestimmen wie viel Personal sie entleihen.

b) Anders als die Service GmbH in der Entscheidung des BAG vom 21. Mai 2008 ist die Beklagte zu 2) nicht in der Lage, die Fertigung und den Vertrieb von Maschinen und Maschinenbauteilen wie bisher durchzuführen. Es fehlt daran, dass die Beklagte zu 2) die charakteristische wirtschaftliche Tätigkeit der Maschinenbau GmbH ohne Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel und der andere Unternehmensteile erbringen könnte (vergleiche dazu EuGH vom 13. September 2007 Randnummer 34). Die hier vorliegende Fallkonstellation kann nicht so behandelt werden, wie bei einem Reinigungsunternehmen, das alle Reinigungskräfte eines Unternehmens übernommen hat und als einzige Betriebstätigkeit mit diesen Reinigungskräften aufgrund geschlossenen Reinigungsvertrages die Reinigungsarbeiten für dieses in derselben Weise wie bisher erledigen würde. Im Gegensatz zu einer solchen Fallkonstellation fehlt es gerade an der Übernahme der für den Geschäftszweck wesentlichen Betriebs- und Produktionsmittel sowie der Kundenbeziehungen.

c) Die Richtlinie 2001/23 zielt auf den wirksamen Schutz der Rechte der Arbeitnehmer im Fall des Übergangs eines Betriebes, um diesen Schutz zu verwirklichen ist es nicht geboten, in einem Fall, in dem das Personal von den Betriebsmitteln getrennt übernommen wird gem. § 613 a BGB einen Betriebsübergang auf den das Personal übernehmenden Arbeitnehmerüberlasser anzunehmen. In diesem Fall hätte es der Übernehmer der Produktion gerade in der Hand, ohne unmittelbare Kontrolle der Betriebsbedingtheit nur einen Teil der Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen. Aufgrund der Betriebsfortführung spricht vielmehr alles dafür, dass als Produktionsgesellschaften die ... Präzision und die ... ... ... den Betrieb der ... ... ... sei es gemeinsam sei es als zwei Betriebsteile übernommen hat.

2.

a) Ein Betriebsübergang kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines gemeinsamen Betriebes der Beklagten, der ... Präzision und der ... Technik angenommen werden. Ein gemeinsamer Betrieb liegt vor, wenn mehrere Unternehmen die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Mittel für einen oder mehrere einheitliche arbeitstechnische Zwecke zusammenfassen, ordnen, gezielt einsetzen und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken (BAG 25. Mai 2005 – 1 ABR 38/04, DB 2005, 1914). Für einen gemeinsamen Betrieb unter Beteiligung der Beklagten zu 2) fehlt es an einem mit der ... Präzision und der ... ... ... gemeinsamen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck. Die Beklagte zu 2) stellt Personal, die ... Präzision und die ... ... ... fertigen und vertreiben die Produkte. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte zu 2) mehr als die formale Arbeitgeberstellung innehat.

Im Übrigen ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG vom 26. August 1999 – 8 AZR 588/98 zu B. 1. b) a)) Zweck einer Vereinbarung über die gemeinsame Betriebsführung allein die Koordinationen der Tätigkeit der verschiedenen Gesellschaften gegenüber den Arbeitnehmern. Mit ihr wird regelmäßig nicht die Befugnis, das Direktionsrecht auszuüben auf die Betriebsführungsgesellschaft übertragen. Viel mehr wird nur das weiterhin bei den einzelnen Unternehmen liegende Direktionsrecht in seiner faktischen Ausübung koordiniert. Auf die Betriebsführungsgesellschaft wird nichts, was die Identität einer wirtschaftlichen Einheit ausmacht übertragen. Der Gemeinschaftsbetrieb zeichnet sich gerade dadurch aus, dass er von verschiedenen Unternehmen getragen wird, die eigene Arbeitnehmer haben, und es deshalb an eine Identität des Betriebsinhabers fehlt. Für einen Betriebsübergang nach § 613 a BGB kommt es aber gerade darauf an, dass wegen des Überganges eines Betriebes oder Betriebsteils auf einen Übernehmer ein Wechsel der Arbeitgeberstellung stattfindet. Der Gemeinschaftsbetrieb und der den einheitlichen Leitungsapparat tragende Zusammenschluss sind aber gerade nicht Arbeitgeber der im Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Das schließt einen Betriebsübergang auf eine Betriebsführungsgesellschaft als solche aus.

b) Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht auf eine von der Beklagten mit der ... Präzision und der ... Technik gemäß § 705 BGB gebildete Gesellschaft übergegangen. Dazu müssten diese sich gegenseitig verpflichten haben, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern. Zum ausdrücklichen Abschluss eines solchen Vertrages haben die Parteien nichts vorgetragen. Der konkludenter Abschluss eines solchen Vertrages könnte sich daraus ergeben, dass die 3 Gesellschaften nahtlos mit der Einstellung des Geschäftsbetriebes der ... ... ... ihre Tätigkeit aufgenommen haben und in der Gesamtschau diesen im wesentlichen weiterführen. Der gemeinsame Zweck bestünde demnach gerade in der Weiterführung des Geschäftsbetriebes der insolventen ... ... .... Es handelte sich dann aber um eine Innengesellschaft, da sie nicht als Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt. Sie könnte gerade nicht als solche Träger von Rechten und Pflichten und damit die Arbeitgeber sein. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein konkludenter Vertragsschluss aller drei Gesellschaften angenommen werden kann.

c) Es kann auch kein einheitliches Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2) sowie der ... Präzision und der ... ... ... angenommen werden. Ein Arbeitsverhältnis zu einer Arbeitgebergruppe kann bestehen, wenn ein rechtlicher Zusammenhang zwischen den arbeitsvertraglichen Beziehungen des Arbeitnehmers zu den einzelnen Arbeitgebern besteht, die es verbietet diese Beziehungen rechtlich getrennt zu behandeln. § 613 a BGB zwingt hier nicht zur Annahme eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses. Diese Norm führt zum Übergang der Arbeitsverhältnisse auf einen oder mehrere Betriebsübernehmer. Oben wurde dargelegt, dass die Beklagte zu 2) den Betrieb der ... ... ... nicht übernommen hat, da sie dessen Geschäftstätigkeit nicht fortführt.

Da das Arbeitsverhältnis nicht auf die Beklagte übergegangen ist kann er keine Zahlung von Ihr verlangen.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger als unterlegene Partei zu tragen.

IV.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.