Hessisches LAG, Beschluss vom 19.02.2009 - 9 TaBV 202/08
Fundstelle
openJur 2012, 31421
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Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 05. Oktober 2005 – 20 BV 538/05 – teilweise abgeändert.

Die Betriebsratswahl im Betrieb B GmbH vom 21. bis 23. Februar 2005 wird für ungültig erklärt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten um die Gültigkeit der Betriebsratswahl, die vom 21. bis 23. Febr. 2005 stattgefunden hat.

Die Antragstellerin und Beteiligte zu 1) ist im Zuge der Neustrukturierung der zuvor von der Stadt A (Beteiligte zu 3)) als Regiebetrieb geführten B (u. a. ...) gegründet worden. Einzige Gesellschafterin ist die Beteiligte zu 3). Die Beteiligte zu 1) verfügt über ein Grundkapital von EUR 25.000. Sie erhält von der Beteiligten zu 3) jährlich EUR 54 Mio. Der Betrieb des Balletts und Theaters C wurde vollkommen eingestellt. Die Antragstellerin beschäftigt 292 Mitarbeiter. Gemäß Übertragungsvertrag vom 1. April 2004 (Bl. 93 ff. d. A.) zwischen der Beteiligten zu 3) und der Antragstellerin wurde der Betrieb der B auf die Antragstellerin übertragen. In diesem Vertrag wurden das Immobilienvermögen und die Beschäftigungsverhältnisse des damaligen Regiebetriebes ausdrücklich ausgenommen. Hierzu sollte eine gesonderte Regelung getroffen werden. Mit Personalüberleitungsvertrag vom 1. April 2004 (Bl. 98 ff. d. A.) sollten die Beschäftigungsverhältnisse der Beteiligten zu 3) auf die Beteiligte zu 1) übergeleitet werden.

662 Arbeitnehmer, die dem Betriebsübergang von der Beteiligten zu 3) auf die Beteiligte zu 1) widersprochen hatten, blieben Arbeitnehmer der Beteiligten zu 3). Die Beteiligte zu 3) war durch die Dienstvereinbarung Nr. 183 (Bl. 377 ff. d. A.) gehindert, betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen. Zwischen ihr und der Beteiligten zu 1) wurde deshalb unter dem 1. April 2004 ein Personalgestellungsvertrag (Bl. 105 ff. d. A.) geschlossen, wonach die Beteiligte zu 3) der Beteiligten zu 1) die Arbeitsleistung der bei ihr verbliebenen Arbeitnehmer ab 1. September 2004 nach Maßgabe der Regelungen dieses Vertrages zur Verfügung stellt.

Mit Wirkung vom 1. September 2004 wurde bei der Beteiligten zu 3) eine Organisationseinheit D eingerichtet, der die gestellten Mitarbeiter der B angehören und die die Aufgabe der Grundstücks- und Gebäudeverwaltung sowie der Personalverwaltung und -betreuung hat. Amtsleiter dieses Amtes ist in Personalunion der geschäftsführende Intendant der B und Geschäftsführer der Beteiligten zu 1). Er übt diese Tätigkeit aufgrund zweier separater Anstellungsverträge mit den Beteiligten zu 1) und 3) aus. Mit dieser Konstruktion soll laut Organisationsverfügung der Oberbürgermeisterin vom 28. September 2004 (Bl. 91, 92 d. A.) die Ausübung der Arbeitgeberfunktion vor Ort sichergestellt werden. § 3 Ziff. 2 des Personalgestellungsvertrags vom 1. April 2004 lautet:

"Die Stadt ermächtigt die GmbH zur arbeitsvertraglichen Weisungserteilung hinsichtlich der Arbeitsausführung innerhalb der für die Beschäftigten der Stadt jeweils geltenden, unter Beachtung der Beteiligungsrechte des Personalrates festgelegten, städtischen Arbeitszeitregelungen."

In § 9 Ziff. 1 des Vertrages ist geregelt, dass die gestellten Arbeitnehmer weiterhin Arbeitnehmer der Beteiligten zu 3) im Sinne des Hessischen Personalvertretungsgesetzes bleiben und dass der Personalrat gemäß § 103 HPVG deren zuständige Interessenvertretung ist. In § 12 Ziff. 1 des Vertrages ist bestimmt, dass die Beteiligte zu 3) für die Personalgestellung von der Beteiligten zu 1) keine finanziellen Leistungen im Sinne der Vorschriften der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung erhält. Im Konsens aller Beteiligten nahm der Personalrat der Beteiligten zu 3) ein Übergangsmandat für die bei der Beteiligten zu 1) beschäftigten Mitarbeiter bis zur Wahl eines eigenen Betriebsrats wahr.

In der Vorlage des Magistrats an die Stadtverordnetenversammlung vom 20. Febr. 2004 heißt es zu Ziff. 7 ("D"):

"...Um den hierdurch entstehenden Verwaltungsaufwand so gering wie möglich zu halten, ist es geboten, die im Zusammenhang mit der Personalbetreuung der gestellten Mitarbeiter sowie der Grundstücks- und Gebäudeverwaltung anfallenden Aufgaben im Rahmen der Geschäftsbesorgung der B GmbH zu übertragen. Damit ist gewährleistet, dass die in einem Theaterbetrieb unabdingbar notwendigen kurzen Entscheidungswege fortbestehen.... Damit ist die Ausübung der Arbeitgeberfunktion der Stadt A gegenüber den personalgestellten Beschäftigten für die Zukunft vor Ort sichergestellt."

Die Personalakten auch der gestellten Beschäftigten werden in der Personalabteilung der Beteiligten zu 1) aufbewahrt.

Am 13. Dezember 2004 wurde ein Wahlvorstand gewählt. Dieser setzte sich aus drei Personen zusammen, von denen zwei, darunter der Vorsitzende, auf Grund des Personalgestellungsvertrages für die Beteiligte zu 1) tätig sind. Am 7. Januar 2005 erließ der Wahlvorstand ein Wahlausschreiben (Bl. 136 ff. d. A.). Dieses ging von einem passiven Wahlrecht der gestellten Mitarbeiter im Sinne des § 8 Abs. 1 BetrVG sowie von deren Berücksichtigung bei der Berechnung der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder gemäß § 9 BetrVG und der Minderheitenquote gemäß § 15 Abs. 2 BetrVG aus. Einigkeit bestand zwischen den Beteiligten dahingehend, dass den gestellten Arbeitnehmern das aktive Wahlrecht zustand.

Mit Schreiben vom 19. Januar 2005 (Bl. 116, 117 d. A.) teilte der Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) dem Wahlvorstand mit, die Einbindung der gestellten Mitarbeiter in die Betriebsratswahl (passives Wahlrecht sowie Berücksichtigung bei der Berechnung der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder bzw. der Minderheitenquote) verstoße gegen die Regelungen des Betriebsverfassungsgesetzes, und forderte den Wahlvorstand auf, das Wahlausschreiben vom 19. Januar 2005 zurückzuziehen und ein neues, rechtskonformes Wahlausschreiben zu erlassen. Der Wahlvorstand widersprach dem. Ein von der Beteiligten zu 1) eingeleitetes Eilbeschlussverfahren, das auf die Korrektur bzw. den Abbruch der Wahl gerichtet war, blieb erfolglos (Beschl. des Hess. Landesarbeitsgerichts vom 17. Febr. 2005 – 9 TaBVGa 28/05 – EzAÜG § 14 AÜG Betriebsverfassung Nr. 61; Bl. 161 ff. d. A.).

Die Betriebsratswahl fand am 21., 22. und 23. Februar 2005 statt. Auf das "vorläufige Wahlergebnis" vom 23. Febr. 2005 (Bl. 150 d. A.) wird verwiesen. Der Vorsitzende des Wahlvorstandes übersandte dem Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) mit Schreiben vom 24. Febr. 2005 (Bl. 145 d. A.) die Wahlniederschrift vom 23. Febr. 2005 (Bl. 146 ff. d. A.). Mit E-Mail des Personalrats der Beteiligten zu 3) – dessen stellvertretender Vorsitzender ist der Wahlvorstandsvorsitzende – vom 1. März 2005 (Bl. 142 d. A.) an die bei der Beteiligten zu 1) Beschäftigten wurde mitgeteilt, das der Wahlvorstand soeben die Namen der gewählten Betriebsratsmitglieder durch Aushang (Bl. 143 d. A.) bekannt gegeben habe. Die Bekanntmachung erfolgte am 1. März 2005.

Die Beteiligte zu 1) hat die Wahl, eingehend beim Arbeitsgericht am 8. März 2005, angefochten. Sie hat die Wahl wegen grober Verkennung des Betriebsbegriffs für nichtig, jedenfalls aber für ungültig gehalten. Diese habe gegen zwingende Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes, insbesondere gegen §§ 8, 9 und 15 Abs. 2 BetrVG, verstoßen, da den gestellten Mitarbeitern kein passives Wahlrecht zustehe und sie nicht bei der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder und bei der Zusammensetzung des zu bildenden Betriebsrats nach Geschlechtern zu berücksichtigen seien. Diese Auffassung hat die Beteiligte zu 1) auf den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 10. März 2004 (7 ABR 49/03) gestützt.

Die Beteiligte zu 1) ist auch der Annahme des Wahlvorstandes entgegengetreten, es gebe einen gemeinsamen Betrieb B, der von der Stadt A und der Beteiligten zu 1) gemeinsam geführt werde und dessen Betriebsangehörige sämtlich Mitarbeiter der Beteiligten zu 1) und 3) seien. Hierfür fehle es an einer betrieblichen Organisation und einer konkludenten oder ausdrücklichen Führungsvereinbarung. Vielmehr sei in dem Personalgestellungsvertrag ausdrücklich geregelt, dass auch für die Zukunft eine gemeinsame betriebliche Organisation nicht gewollt sei. Eine einheitliche Leitung könne sich nicht in der Person des Geschäftsführers der Beteiligte zu 1) und zugleich des Leiters des D verkörpern, da dieser bezüglich der gestellten Mitarbeiter nicht die erforderlichen Kompetenzen habe. Er sei als Leiter des D nicht allein in der Lage, über die für die betriebliche Mitbestimmung relevanten Fragen von Entlassungen, Versetzungen, Arbeitsentgelt und sonstige Arbeitszeitfragen selbständig zu entscheiden, wie sich auch aus Ziff. 2.3 der Organisationsverfügung ergebe. In entscheidenden Fragen sei der Kulturdezernent bzw. der Personalamtsleiter Ansprechpartner für den Personalrat. Es gebe zudem eine Vielzahl von Zustimmungserfordernissen des D-leiters durch das Personal- und Organisationsamt der Beteiligten zu 3). Die eingeschränkten Entscheidungs- und Weisungsbefugnisse des Herrn E als Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) gegenüber den gestellten Mitarbeitern ergäben sich aus §§ 2, 3, 9 und 12 des Personalgestellungsvertrages. Die Organisationsverfügung als nach Innen gerichtete Verfügung meine mit "Ausübung der Arbeitgeberfunktion vor Ort" allein die Weisungskompetenz der vor Ort im Betrieb konkret auszuführenden Tätigkeiten. Durch die Schaffung des D habe einer Vermischung der Zuständigkeiten aufgrund der Personalgestellung gerade entgegengewirkt werden sollen. Es gäbe insbesondere keine einheitliche Personalabteilung.

Die Beteiligte zu 1) hat beantragt,

festzustellen, dass die Betriebsratswahl im Betrieb der B vom 21. bis 23. Febr. 2005 unwirksam ist.

Der Beteiligte zu 2) hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Beteiligte zu 3) hat keinen Antrag gestellt.

Der Beteiligte zu 2) ist der Auffassung gewesen, es bestünde ein gemeinsamer Betrieb B, der gemeinsam von der Stadt A und der Beteiligten zu 1) geführt werde mit der Folge, dass alle in diesem Betrieb tätigen Mitarbeiter, seien es gestellte oder direkt bei der Beteiligten zu 1) angestellte Mitarbeiter, betriebsangehörige Arbeitnehmer im Sinne der §§ 8, 9 BetrVG und damit passiv wählbar und bei der Berechnung der Größe des zu wählenden Betriebsrats zu berücksichtigen seien. Der Beteiligte zu 2) hat sowohl die für die Annahme eines gemeinsamen Betriebes erforderliche einheitliche betriebliche Organisation als auch das Vorhandensein eines einheitlichen Leitungsapparates in sozialen und personellen Angelegenheiten, dieser verkörpert durch den Geschäftsführer der Antragstellerin, der in Personalunion auch Leiter des D ist, für gegeben gehalten. Die Entscheidungen in sozialen und personellen Angelegenheiten lägen auf Arbeitgeberseite in einer Hand. Die innerbetriebliche Entscheidungsfindung läge unabhängig von der formalen Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse beim Geschäftsführer und D. Leiter. Die innere Organisation der B hätte sich nicht geändert. Sowohl gestellte als auch nicht gestellte Mitarbeiter übten Vorgesetztenfunktionen aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf die Sachdarstellung des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Antrag durch Beschluss vom 5. Okt. 2005 – 20 BV 538/05 – zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, nach den Umständen des Einsatzes der bei der Arbeitgeberin direkt angestellten und der gestellten Arbeitnehmer sei zumindest konkludent von einer Führungsvereinbarung auszugehen. Der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft werde, wie sich aus der Organisationsverfügung vom 28. Sept. 2004 ergebe, von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert.

Die von der Beteiligten zu 1) hiergegen form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde zum Landesarbeitsgericht hatte keinen Erfolg. Durch Beschluss der Beschwerdekammer vom 24. Aug. 2006 – 9 TaBV 215/05 – wurde die Beschwerde der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen. Bezüglich des Anfechtungsantrages wurde die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. Auf die Gründe des Beschlusses der Beschwerdekammer vom 24. Aug. 2006 wird Bezug genommen (Bl. 475 ff. d. A.). Die gegen diesen Beschluss von der Beteiligten zu 1) eingelegte Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht war erfolgreich. Durch Beschluss vom 16. April 2008 (– 7 ABR 4/07 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 7) hat das Bundesarbeitsgericht den Beschluss der erkennenden Beschwerdekammer vom 24. Aug. 2006 aufgehoben und die Sache zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Auf die Gründe des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 16. April 2008 – 7 ABR 4/07 – wird Bezug genommen (Bl. 497 ff. d. A.).

Die Beteiligte zu 1) ist weiterhin der Auffassung, die mit Wahlausschreiben vom 7. Jan. 2005 eingeleitete Betriebsratswahl leide an offensichtlichen Rechtsmängeln. Das Arbeitsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Beteiligten zu 1) und 3) einen gemeinsamen Betrieb "B" führten. Hierfür fehle es an einem einheitlichen Leitungsapparat und der Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen mit mitbestimmungsrechtlicher Relevanz. Das Arbeitsgericht habe das übereinstimmende Verständnis der Organisationsverfügung, wie es in Form des handschriftlichen Vermerks vom 28. Sept. 2004 festgehalten worden sei, unberücksichtigt gelassen. Herr E sei nicht Dienststellenleiter des D und könne deshalb nicht Verhandlungspartner des Personalrats sein. Die unverändert bei dem Personalamt der Beteiligten zu 3) verbliebenen Rechte seien diejenigen, die typischerweise der betrieblichen Mitbestimmung unterlägen. Es finde weder der vom Bundesarbeitsgericht im aufhebenden Beschluss vom 16. April 2008 verlangte wechselseitige, arbeitgeberübergreifende Personaleinsatz zwischen den Beteiligten zu 1) und 3) statt noch nehme die Beteiligte zu 3) außerhalb ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung auf die Bühnenbetriebe Einfluss. Dem Einsatz personeller Ressourcen bei der Beteiligten zu 3) stünde schon der Gesellschaftsvertrag der Beteiligten zu 1) entgegen. Was die Befassung ihrer Mitarbeiter mit Bau- und Finanzierungsangelegenheiten betreffe, liege es auf der Hand, dass sie als alleinige Betreiberin des Bühnenbetriebs betriebsbezogene Informationen für die Beteiligte zu 3) als Gesellschafterin aufbereite. Die Beteiligte zu 1) arbeite mit Ausnahme von drei Computern zur Erledigung von für die Beteiligte zu 3) durchzuführenden Finanzierungsangelegenheiten ausschließlich mit eigenen Computern und -programmen. Es habe eine Trennung vom Städtischen Datenverbund stattgefunden. Für beide Mitarbeitergruppen seien unterschiedliche Frauenbeauftragte zuständig. Die Erstellung von Dienstplänen in den Ämtern, bei den Eigenbetrieben und den Beteiligungsgesellschaften entspreche jahrelanger Praxis. Fragen der Anwendung der künstlerischen Tarifverträge auf das gestellte Personal bearbeitet das Rechtsamt der Beteiligten zu 3) in Person des Magistratsdirektors F. Von der Beteiligten zu 1) dürften im Rahmen der Geschäftsbesorgung nur Aufgaben im Rahmen der Personalbetreuung vorgenommen werden, die nicht als rechtsverbindliche Entscheidungen des D zu qualifizieren seien. Dies seien z. B. die Führung der Personalakten, die Vorbereitung der Gehaltsabrechnungen und allgemeine Aufgaben der Personalverwaltung. Das Personal- und Organisationsamt sei mit Ausnahme der Diensteinsatz- und Ferienplanung für die wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten zuständig. Das schließe die Durchführung formeller Verfahren im Bereich mitbestimmungspflichtiger Angelegenheiten mit ein. Die Zuständigkeiten und Aufgaben des Personal- und Organisationsamtes ergäben sich aus dem Aufgabengliederungsplan der Stadt A (Ziff. 11) sowie der Allgemeinen Dienst- und Geschäftsanweisung. Die Erledigung der Aufgaben erfolge nach Möglichkeit informell, was z. B. bei Höhergruppierungen mit dem Beteiligten zu 2) so vereinbart worden sei. Komplexere und kritische Sachverhalte würden im schriftlichen Verfahren abgehandelt. Auf die von der Beteiligten zu 1) im Schriftsatz vom 19. Dez. 2008 auf Seite 17 ff. (Bl. 690 ff. d. A.) dargestellten Vorgänge wird Bezug genommen.

Die vom Beteiligten zu 2) vorgetragenen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Dezentralisierung der Personal- und Organisationsarbeit bei der Beteiligten zu 3) fänden auf das D nur in beschränktem Umfang Anwendung und nur insoweit, wie es um auf individuelle Personen bezogene Regelungen ginge. Diese vertraglichen Regelungen gingen den allgemeinen Organisationsregelungen als Spezialregelungen vor. Die Regelungen hätten für das D zum größten Teil keine praktische Relevanz. Das D sei als Abwicklungsamt mit den "aktiven" Ämtern der Stadt A, auf die die Dezentralisierungsregelungen ersichtlich zugeschnitten seien, nicht vergleichbar. Zum einen minimiere sich der Personalbestand der gestellten Mitarbeiter permanent, zum anderen unterhalte das D aufgrund des Übertragungsvertrages zwischen den Beteiligten zu 1) und 3) mangels eigener Betriebsmittel keinen operativen Betrieb. Alle im Umfeld des Personaleinsatzes zu treffenden operativen Entscheidungen betreffend die Bühnenbetriebe würden ausschließlich von der Geschäftsführung der Beteiligen zu 1) getroffen. Herr E als Leiter des D verfüge über keine Kompetenzen im Sinne des § 8 Abs. 2 HPVG, die es ihm erlaubten, relevante Entscheidungen in Bezug auf die wesentlichen sozialen und personellen Angelegenheiten der personalgestellten Mitarbeiter zu treffen. Die Aufgabenwahrnehmung aufgrund vertraglicher Verpflichtungen lasse keine Rückschlüsse auf den Abschluss der in Streit stehenden konkludenten Führungsvereinbarung zu. Das gelte insbesondere hinsichtlich der Themenkomplexe Übernahme der Verkehrssicherungspflichten, Bevollmächtigungen der Beteiligten zu 1) durch die Beteiligte zu 3), hinsichtlich des Bühnenbetriebs Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, die Pflicht zur Regelung zur Besitzstandswahrung gemäß § 2 des Personalüberleitungsvertrages, die Pflicht zur Behandlung aller Beschäftigten als interne Bewerber und zur Gleichbehandlung, die Pflicht zur Beachtung der fortbestehenden Zuständigkeit der Vertrauensperson der Schwerbehinderten und der Frauenbeauftragten, zur Durchführung der Gehaltsabrechnung, zur Einhaltung der Arbeitsschutzvorschriften, zum Einsatz der Mitarbeiter gemäß gültigen Organisationsplanes sowie zur Weiterbildung und Qualifizierung. Die denkbaren Aufgabenbefugnisse: Genehmigung von Arbeitszeitveränderungen und Prüfung von Höhergruppierungen würden ausschließlich vom Personal- und Organisationsamt wahrgenommen. Die vom Beteiligten zu 2) genannten Betriebsvereinbarungen seien nach seiner Wahl geschlossen worden und er somit aus Rechtsgründen als zuständiger Betriebsrat zu respektieren gewesen.

Die Beteiligte zu 1) beantragt zuletzt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 5. Okt. 2005 – 20 BV 538/05 – abzuändern und die Betriebsratswahl im Betrieb B GmbH vom 21. bis 23. Febr. 2005 für ungültig zu erklären.

Der Beteiligte zu 2) beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beteiligte zu 3) stellt keinen Antrag.

Der Beteiligte zu 2) verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt ergänzend vor, die Frage der Mitbestimmungsrelevanz beantworte sich aus der Organisationsverfügung der Oberbürgermeisterin und dem Personalgestellungsvertrag. Die wesentlichen drei Personen, die die Leitung des D wahrnähmen, bildeten nach dem Organigramm der Beteiligten zu 1) (Bl. 411 ff. d. A.) auch deren Geschäftsleitung. Es sei nicht erforderlich, dass diese jeweils auch die arbeitsvertraglichen Kompetenzen wahrnähmen. Die Organisation der B habe sich nicht geändert. Leiter der Verwaltung, der auch die Personalabteilung unterstünde, sei nach wie vor Herr G, ein von der Beteiligten zu 3) beurlaubter Beamter im Beschäftigungsverhältnis zur Antragstellerin. In der Personalabteilung würden alle Aufgaben der Personalbetreuung und -verwaltung für die im Arbeitsverhältnis zur Beteiligten zu 1) und Beteiligten zu 3) stehenden Arbeitnehmer/innen erledigt. Zwischen gestellten und GmbH-Mitarbeitern würde nicht unterschieden. Dienstpläne, Theaterferien und Urlaubspläne würden dort einheitlich für alle Beschäftigten festgelegt.

Der Beteiligte zu 2) meint, dem D kämen nach der Beschlussfassung der Stadtverordnetenversammlung gemäß Magistratsvorlage M 41 die Aufgaben im Zusammenhang mit der Personalbetreuung der gestellten Mitarbeiter sowie der Grundstücks- und Gebäudeverwaltung zu, die im Wege der Geschäftsbesorgung durch Mitarbeiterinnen der B erledigt würden. Maßgeblich seien die für alle städtischen Ämter und Betriebe geltenden Zuständigkeitsregelungen. In der Vergangenheit sei es bei der Beteiligten zu 3) üblich gewesen, dass die Entscheidungen im Zusammenhang mit dem Personal zentral von dem dafür zuständigen Amt, also dem Personal- und Organisationsamt, getroffen worden seien. 1997 sei es jedoch im Zuge der Umsetzung von neuen Steuerungsmodellen und der Budgetierung der Personalkosten zu erheblichen Änderungen gekommen. Durch die Verfügung des Personaldezernenten seien zahlreiche Kompetenzen und Entscheidungsbefugnisse der Personalarbeit vom Personal- und Organisationsamt auf die Ämter und Betriebe delegiert worden. Mit Wirkung vom 1. Nov. 1996 sei der Personaleinsatz für alle Stellen an die Ämter und Betriebe in Eigenzuständigkeit abgegeben worden. Ausgenommen worden seien lediglich u. a. Stellen mit Vorgesetztenfunktionen sowie Stellenbesetzungen bei "sonstigen Angestellten". Die Übertragung habe die Durchführung von Stellenbesetzungsverfahren, Bearbeitung interner und externer Bewerbungen, Durchführung des Personalauswahlverfahrens, die Übertragung von höher, gleich und niedriger bewerteten Stellen, Umsetzungen, Abordnungen, Genehmigung von Arbeitszeitänderungen, die Aufhebung von Sonderurlauben, die Prüfung und Handhabung von Höhergruppierungen und die Betreuung der sich im Sonderurlaub befindenden Bediensteten erfasst. Die Aufgabe des Personal- und Organisationsamtes sei danach die einer zentralen Serviceeinheit zur Unterstützung, Schulung, Beratung und Vermittlung erforderlicher Spezialkenntnisse sowie zur Wahrnehmung einer Fachaufsicht zwecks Überprüfung der ordnungsgemäßen Aufgabenerledigung und zentrale Personalvermittlungsstelle gewesen. Hinsichtlich der Beteiligung nach dem HPVG sei vorgesehen worden, diese ebenfalls in die Entscheidungskompetenz der Ämter und Betriebe zu geben. Zur Einleitung formeller Beteiligungsverfahren seien die Fachdezernenten/innen befugt worden, sofern keine Einigung mit der Personalvertretung im informellen Verfahren habe erzielt werden können. Das Personal- und Organisationsamt habe erst tätig werden sollen, wenn das vom Fachdezernenten eingeleitete Beteiligungsverfahren zu keinem Erfolg geführt hätte. Mit der Verfügung Nr. 180 vom 29. Okt. 1996 seien die Zuständigkeiten dezentralisiert worden. Mit Magistratsbeschluss Nr. 2115 vom 13. Dez. 1996 seien diese Inhalte zusammenfassend festgelegt worden. Daneben sei auch eine Dezentralisierung in der Stellenbewirtschaftung vorgenommen worden. Die Führung der Personalakten obliege den Ämtern und Betrieben. Dem D stünde für die Erfüllung seiner Aufgaben kein gesondertes Personal zur Verfügung. Die Verwaltung unterstünde weiterhin Herrn G, der diese Aufgabe auch vor dem 1. Sept. 2004 wahrgenommen habe. Im Bereich Personalverwaltung und -betreuung würden sämtliche Personalangelegenheiten sämtlicher Beschäftigter wahrgenommen. Beschäftigte der Beteiligten zu 1) wirkten maßgeblich an der Durchführung des Umbaus und der Erweiterung der Werkstätten mit. Einheitliche Regelungen gebe es für die Festlegung der Theaterferien und der Dienstpläne sowie der Durchführung bestimmter Prüfungen. Eingruppierungen und Stellenbewertungen würden einheitlich von Herrn G wahrgenommen. Auch seitens des D.-leiters würden personelle Maßnahmen mit unmittelbarer Wirkung für die gestellten Mitarbeiter veranlasst.

Dementsprechend seien die Betriebsvereinbarung zum Schutz der Nichtraucher und Nichtraucherinnen, die Regelung der Arbeitszeit und von Überstunden, Urlaubsgrundsätze, drei Betriebsvereinbarungen über technische Kontrolleinrichtungen, die Bestellung von Sicherheitsbeauftragten und Regelungen über die Arbeitssicherheit, Verhandlungen über die zwei Kantinen, Beratungen zu Arbeitsabläufen, Arbeitsplätzen usw., die Personalplanung sowie Versetzungen im Sinne der §§ 95 Abs. 3, 99 BetrVG, Ein- und Umgruppierungen und Kündigungsanhörungen gemäß § 102 BetrVG ohne das Personal- und Organisationsamt durchgeführt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Beschwerdeschriftsätze und die Sitzungsniederschriften vom 24. Aug. 2006, 20. Nov. 2008 und 19. Febr. 2009 verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der Anfechtungsantrag ist zulässig. Das Bundesarbeitsgericht hat zwar den Kammerbeschluss vom 24. Aug. 2006 aufgehoben, weil keine hinreichenden Feststellungen zum Rechtsschutzbedürfnis des Anfechtungsantrages getroffen worden seien. Dem Anfechtungsantrag mangelt es indessen nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Der Beteiligte zu 2) war nicht gehalten, im Jahre 2006 Neuwahlen einzuleiten, da seine Amtszeit am 1. März 2006 noch nicht ein Jahr betragen hat, § 13 Abs. 2 Satz 2 BetrVG. Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Wahlvorstand das endgültige Wahlergebnis (§ 18 BetrVG) am 1. März 2005 bekannt gemacht hat. Auf den Vortrag des Betriebsrats im Schriftsatz vom 29. Sept. 2008, Seite 1 bis 3, Bl. 510 ff. d. A. sowie die auszugsweise vorgelegten Wahlakten wird Bezug genommen.

Der Antrag ist auch begründet. Die angefochtene Wahl ist unwirksam, weil der Betriebsbegriff verkannt worden ist. Die Beteiligten zu 1) und 3) führen hinsichtlich der B keinen gemeinsamen Betrieb.

Dies ergibt sich zwar nicht aus der Vermutungswirkung des § 1 Abs. 2 BetrVG. Auch aufgrund des ergänzenden Vorbringens im Beschwerdeverfahren besteht keine hinreichende Grundlage für die Annahme des Vermutungstatbestandes wegen des gemeinsamen Einsatzes von Betriebsmitteln und Arbeitnehmern, § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Auch wenn die gestellten Mitarbeiter, für die die Beteiligte zu 1) der Beteiligten zu 3) die Kosten erstattet, bei der Beteiligten zu 3) generell nicht eingesetzt werden, findet zwar gleichwohl ein gemeinsamer Personaleinsatz insoweit statt, als nach dem handschriftlichen Vermerk vom 28. Sept. 2004 nach telefonischer Rücksprache mit dem POA bezüglich der Leitung des D neben dem Geschäftsführer Herrn E Frau Dr. H und Herr I für ihre jeweiligen Sparten die Leitungsmacht ausüben sollen, ohne dass ersichtlich wäre, dass diese beiden Mitarbeiter einen Anstellungsvertrag auch mit der Beteiligten zu 3) hätten. § 1 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG setzt jedoch den gemeinsamen Einsatz von Arbeitnehmern und Betriebsmitteln kumulativ voraus. Hier fehlt es am gemeinsamen Betriebsmitteleinsatz. Die Betriebsmittel befinden sich in der Hand der Beteiligten zu 1). Die unentgeltliche Überlassung der Grundstücke der Beteiligten zu 3) an die Beteiligte zu 1) stellt keinen gemeinsamen Betriebsmitteleinsatz dar. Vielmehr ist die Beteiligte zu 1) entsprechend den steuerrechtlichen Vorgaben langfristig und unentgeltlich zur alleinigen Nutzung der Grundstücke befugt. Auch das Bundesarbeitsgericht hat im aufhebenden Beschluss vom 16. April 2008 (a. a. O.) angenommen, die zur Führung des Bühnenbetriebs erforderlichen Betriebsmittel würden nicht von beiden Arbeitgeberinnen, sondern nur von der Beteiligten zu 1) genutzt. Der Vermutungstatbestand kann auch nicht auf § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG gestützt werden, denn die Organisation des Betriebs der Beteiligten zu 1) hat sich wesentlich geändert. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Bühnenbetriebe in eine privatrechtliche Form transferiert worden sind, eine eigenständige Geschäftsführung nach dem GmbHG haben und keinen öffentlich-rechtlichen Organisationsstrukturen mit der Entscheidungsbefugnis der Oberbürgermeisterin, des Magistrats und des Dezernenten mehr unterliegen.

Greifen die Vermutungstatbestände des § 1 Abs. 2 BetrVG nicht ein, besteht gleichwohl ein gemeinsamer Betrieb, wenn festgestellt werden kann, dass sich die Unternehmen – ausdrücklich oder konkludent – zur Führung eines gemeinsamen Betriebs rechtlich verbunden haben. Die von der Rechtsprechung zum Gemeinschaftsbetrieb entwickelten Grundsätze gelten insofern weiter. Dabei kann auf die Existenz einer Führungsvereinbarung aus den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles geschlossen werden (BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 – 7 ABR 27/03 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2; BAG 24. Januar 1996 – 7 ABR 10/95 – EzA BetrVG 1972 § 1 Nr. 10, zu B 3 b bb der Gründe). In rechtlicher Hinsicht geht das Beschwerdegericht allerdings davon aus, dass ein wechselseitiger Personaleinsatz nicht Voraussetzung für einen Gemeinschaftsbetrieb ist, sondern nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG Voraussetzung für den Vermutungstatbestand. Diese angebliche Voraussetzung kann man z. B. in der Veröffentlichung des Betriebsberaters (BB 2008, 1864) nachlesen. Es heißt dort unter "Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG": Ein Gemeinschaftsbetrieb i. S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG setzt den arbeitgeberübergreifenden Einsatz der Arbeitnehmer zur Erfüllung eines oder mehrerer gemeinsamer arbeitstechnischer Betriebszwecke voraus." In der Dokumentation in Juris findet sich ein derartiger Orientierungssatz indessen nicht. In einer seiner folgenden Entscheidungen hat das Bundesarbeitsgericht (Beschluss vom 13. Aug. 2008 – 7 ABR 21/07NZA-RR 2009, 255 = Juris) die Frage, ob es dieser von Kreutz (FS Richardi, 637, 653) vertretenen Auffassung folgen wolle, ausdrücklich offengelassen. Das Bundesarbeitsgericht führt im aufhebenden Beschluss vom 16. April 2008 (a. a. O.) im Rahmen der Würdigung der Tatsachenfeststellung durch das Beschwerdegericht insoweit auch lediglich aus, es fehle an einem wechselseitigen arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatz, der für den Betriebsablauf in einem Gemeinschaftsbetrieb kennzeichnend sei.

Der Betriebsbegriff knüpft an die organisatorische Einheit an. Betrieb im Sinne des BetrVG ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgen. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbständig ausgeübt wird (BAG Beschluss vom 17. Aug. 2005 – 7 ABR 62/04 – Juris; BAG Beschluss vom 25. Mai 2005 – 7 ABR 38/04 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 3; BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 – 7 ABR 27/03 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2; BAG Beschluss vom 21. Juli 2004 – 7 ABR 56/03 – Juris; BAG Urteil vom 3. Juni 2004 – 2 AZR 386/02 – EzA § 23 KSchG Nr. 27). Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Beschluss vom 17. Aug. 2005 – 7 ABR 62/04 – Juris; BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 – 7 ABR 27/03 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2; BAG Beschluss vom 21. Februar 2001 – 7 ABR 9/00 – EzA BetrVG 1972 § 1 Nr. 11; BAG Beschluss 31. Mai 2000 – 7 ABR 78/98 – EzA § 19 BetrVG 1972 Nr. 39, zu B III 1 der Gründe; BAG Beschluss vom 9. Februar 2000 – 7 ABR 21/98 – Juris = DB 2000, 384, zu B I der Gründe) auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken. Die Funktionen des Arbeitgebers müssen institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden.

Das Beschwerdegericht hat im aufgehobenen Beschluss ausreichende Indizien für eine unternehmensübergreifende einheitliche Leitung in Bezug auf die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten für die Arbeitnehmer der Beteiligten zu 1) und 3) und eine gemeinsame Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse sowie eine Führungsvereinbarung u. a. in der Personenidentität der Leitung der Beteiligten zu 1) und des D (vgl. BAG Beschluss vom 25. Mai 2005 – 7 ABR 38/04 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 3; BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 – 7 ABR 27/03 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2) gesehen. Nach der Organisationsverfügung der Oberbürgermeisterin vom 28. Sept. 2004 (Bl. 91, 92 d. A.), die die Übertragung der B auf die Beteiligte zu 1) betrifft, sollten dem D Grundstücks- und Gebäudeverwaltung sowie die Personalverwaltung und -betreuung hinsichtlich der gestellten Arbeitnehmer obliegen. Die Leitung des D wird danach vom Geschäftsführenden Intendanten der B und Geschäftsführer der Beteiligte zu 1) wahrgenommen. Damit sollte die Ausübung der Arbeitgeberfunktion vor Ort sichergestellt werden. Mit Arbeitgeberfunktion kann nur die der Beteiligten zu 3) gemeint sein, mit "vor Ort" der Betrieb der B. Die Stadt A regelte mithin durch diese Organisationsverfügung, dass ihre Arbeitgeberbefugnisse hinsichtlich der gestellten Arbeitnehmer bei den B durch den Geschäftsführer der Beteiligten zu 1), der auch einen Arbeitsvertrag mit der Stadt hat, sichergestellt, also auch wahrgenommen werden. Der Geschäftsführer übt die Fachaufsicht über die gestellten Mitarbeiter aus. Dies wird bestärkt durch den handschriftlichen Vermerk des POA vom 28. Sept. 2004, wonach die beim D anfallenden Arbeiten im Rahmen der Geschäftsbesorgung durch Mitarbeiter/innen der B erledigt werden. Grundlage für diese Auslegung bildeten die Beschlüsse der Stadtverordnetenversammlung und des Magistrats vom 20. Febr. und 25. März 2004, worin festgehalten sei, dass die B die Aufgaben des D im Rahmen der Geschäftsbesorgung wahrnähmen. Da dies unentgeltlich geschehe, sei keine vertragliche Vereinbarung notwendig. Weiteres Indiz, wenn auch generell kein entscheidendes (vgl. BAG Beschluss vom 25. Mai 2005 – 7 ABR 38/04 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 3), ist die gemeinsame räumliche Unterbringung der Mitarbeiter.

Diese Hilfstatsachen reichen nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts im aufhebenden Beschluss jedoch nicht zur Annahme einer ausdrücklichen oder konkludenten Führungsvereinbarung aus. Das Bundesarbeitsgericht hat im aufhebenden Beschluss vom 16. April 2008 (a. a. O.) angenommen, die von den Beteiligten zu 1) und 3) vereinbarte Form der unternehmerischen Zusammenarbeit sei nach den bisherigen Feststellungen nicht auf die gemeinschaftliche Erreichung eines einheitlichen arbeitstechnischen Zwecks gerichtet. Die zu 3) beteiligte Stadt stelle der Beteiligten zu 1) lediglich einen Teil der zur Fortführung des Bühnenbetriebs notwendigen Betriebsmittel zur Verfügung, ohne jedoch selbst an der Erreichung des von der Beteiligten zu 1) verfolgten Betriebszwecks mitzuwirken. Nach den vertraglichen Vereinbarungen werde der Bühnenbetrieb nur von der zu 1) beteiligten Arbeitgeberin geführt. Dies folge aus der Präambel des Übertragungsvertrags vom 1. April 2004 und aus § 1 Abs. 2 Satz 1 des Personalüberleitungsvertrags vom gleichen Tag, wonach die zu 1) beteiligte Arbeitgeberin entsprechend einer in ihrem Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verpflichtung den Theaterbetrieb fortführe. Eine Weisungs- und Entscheidungsbefugnis der zu 3) beteiligten Stadt bei der Ausgestaltung des Bühnenbetriebs sähen die Vereinbarungen nicht vor. Vielmehr habe sich die zu 3) beteiligte Stadt gegenüber der Beteiligten zu 1) nur zur Bereitstellung der für die Fortführung des Bühnenbetriebs erforderlichen Betriebsmittel verpflichtet. Hierzu zähle die Überlassung der zuvor vom Regiebetrieb "B" genutzten Immobilien und die Personalgestellung der Arbeitnehmer, die dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die Beteiligte zu 1) widersprochen haben. Der Einsatz der Arbeitnehmer der zu 3) beteiligten Stadt bei der Beteiligten zu 1) beruhe auf der im Personalgestellungsvertrag vom 1. April 2004 getroffenen Vereinbarung und vollziehe sich damit auf der Grundlage einer möglicherweise wegen fehlender Gewinnerzielungsabsicht nicht erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung der zu 3) beteiligten Stadt. Es bestehe keine organisatorische Einheit zwischen den beteiligten Arbeitgeberinnen. Es fehle an einem wechselseitigen arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatz, der für den Betriebsablauf in einem Gemeinschaftsbetrieb kennzeichnend sei. Selbst der Betriebsrat habe bisher nicht vorgetragen, dass die zu 3) beteiligte Stadt außerhalb ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung auf den Bühnenbetrieb der Beteiligten zu 1) Einfluss nehme oder deren Arbeitnehmer dem Weisungsrecht von Vertretern der zu 3) beteiligten Stadt unterlägen. Daher vermöge auch die Personenidentität von Herrn E, der zugleich Geschäftsführer der zu 1) beteiligten Arbeitgeberin und Leiter des D der zu 3) beteiligten Stadt sei, im Streitfall keine Vermutung für einen unternehmerischen Zusammenschluss zur gemeinsamen Betriebsführung begründen. Herr E wirke als D.-leiter nicht für die zu 3) beteiligte Stadt an der Führung des Bühnenbetriebs mit, sondern stellt nur die in § 3 Abs. 2 PGV der Beteiligten zu 1) übertragene Ausübung des Direktionsrechts gegenüber den von der zu 3) beteiligten Stadt gestellten Arbeitnehmern sicher.

Das Beschwerdegericht hat den Sachverhalt im Sinne dieser Entscheidung weiter aufgeklärt. Über die bisherigen Feststellungen hinaus konnten im Hinblick auf die Beanstandungen des Bundesarbeitsgerichts keine relevanten neuen Tatsachen festgestellt werden. Über die Tatsache, dass die Beteiligte zu 3) die Personalbetreuung der gestellten Mitarbeiter und Ausübung der Weisungsbefugnisse gegenüber diesen durch die Beteiligte zu 1), deren Geschäftsführer zugleich das D leitet, im Rahmen eines mündlichen Geschäftsbesorgungsvertrages ausüben lässt, ließ sich die Tatsachengrundlage für einen einheitlichen Leitungsapparat nicht erweitern. Es kann der Beteiligten zu 3) nicht widerlegt werden, dass die Entscheidungsbefugnisse in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten in personellen und sozialen Angelegenheiten nicht dem D.-leiter übertragen worden, sondern bei ihrem Personal- und Organisationsamt verblieben sind, weil faktisch die Beteiligungsverfahren seit der Wahl des Beteiligten zu 2) bei der Beteiligten zu 1) stattfinden. Der gewählte Betriebsrat ist rechtlich aufgrund der noch nicht rechtskräftigen Entscheidung über die Gültigkeit der angefochtenen Wahl von der Beteiligten zu 1) als zuständige Arbeitnehmervertretung für deren sämtliche Beschäftigten zu respektieren. Auf der anderen Seite besagt der Umstand, dass der Beteiligte zu 2) seit seiner Wahl von der Beteiligten zu 1) auch in den Angelegenheiten der gestellten Mitarbeiter beteiligt wird, nichts aus, denn die Beteiligte zu 1) ist derzeit dazu verpflichtet. Es ist aus dem Vorbringen der Beteiligten aber auch nicht deutlich geworden, an welcher Stelle die Beteiligte zu 3) in die personelle Leitung des Bühnenbetriebes eingegriffen hätte. Es besteht weder eine gemeinsame Urlaubsplanung, diese wird vielmehr allein durch die Beteiligte zu 1) durchgeführt, noch eine arbeitgeberübergreifende Vertretung in Urlaubs- und Krankheitszeiten. Die Entscheidungen im Personaleinsatz der Bühnenbetriebe werden von der Geschäftsleitung der Beteiligten zu 1) getroffen. Bei einer derartigen Sachlage, bei der sich die Beteiligung eines Arbeitgebers auf das Zur-Verfügung-Stellen seiner Arbeitnehmer an einen anderen Arbeitgeber beschränkt, hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 13. Aug. 2008 (– 7 ABR 21/07NZA-RR 2009, 255 = Juris) eine Wahrnehmung der maßgeblichen Arbeitgeberfunktion durch eine einheitliche Leitung verneint.

Die gestellten Arbeitnehmer waren in entsprechender Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG nicht wählbar. Das AÜG findet vorliegend grundsätzlich Anwendung, da kein Fall der vorübergehenden konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG vorliegt. Die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, die das AÜG auf die Fälle vorübergehender konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung weitgehend für unanwendbar erklärt, greift hier nicht ein, weil die Überlassung der Arbeitnehmer an die Beteiligte zu 1) nicht nur vorübergehend erfolgt (BAG, Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR 20/04 – EzA § 14 AÜG Nr. 5). Ist eine Beschäftigung der Arbeitnehmer im eigenen Unternehmen bei realistischer Betrachtung überhaupt nicht vorgesehen, so ist § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nicht anwendbar (BAG a. a. O.). Es muss also bereits zum Zeitpunkt der Überlassung feststehen, dass der Arbeitnehmer in sein ursprüngliches Unternehmen zurückkehren und nicht etwa endgültig aus diesem Unternehmen ausscheiden soll. Eine Beschäftigung der gestellten Arbeitnehmer bei der Beteiligten zu 3) ist faktisch nicht vorgesehen. Die Mitarbeiter können bei der Beteiligten zu 3) nicht tätig werden, denn diese unterhält keinen Theaterbetrieb. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Privatisierung der B jemals rückgängig gemacht werden soll. Dies ist kein Fall der vorübergehenden konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung.

§ 14 Abs. 1 AÜG ist allerdings nicht unmittelbar anwendbar, weil es sich bei der Personalgestellung nicht um gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG handelt. Unter gewerbsmäßig im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG ist jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit zu verstehen (BAG Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR 20/04 – EzA § 14 AÜG Nr. 5 mit weiteren Nachw.). Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Betrieb überwiegend auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung tätig ist; es genügt, dass die Arbeitnehmerüberlassung als solche im Einzelfall der Hauptzweck des Geschäfts ist. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob ein Unternehmer neben der Arbeitnehmerüberlassung noch andere gewerbliche Zwecke verfolgt und in welchem Verhältnis zahlenmäßig die übrigen Arbeitnehmer des Betriebes zu den Leiharbeitnehmern stehen. Das entscheidende Kriterium für die Gewerbsmäßigkeit ist die Gewinnerzielungsabsicht, wobei es nicht darauf ankommt, ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wird. Es reicht aus, dass mit der Arbeitnehmerüberlassung lediglich ein mittelbarer Gewinn angestrebt wird (BAG Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR 20/04 – EzA § 14 AÜG Nr. 5; BAG Urteil vom 21. März 1990 – 7 AZR 198/89 – EzA § 1 AÜG Nr. 2 m. w. Nachw.). Für eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung spricht es zwar, dass auch ein Verleiher, der auf Selbstkostenbasis tätig wird, gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung betreiben kann, wenn sich dies wirtschaftlich positiv auf das Unternehmen auswirkt (vgl. LAG Schleswig-Holstein Beschluss vom 3. Juli 2008 – 4 TaBV 9/08 – EzAÜG § 1 AÜG Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Nr. 43). Bei diesem Sachverhalt liegt nach st. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR 20/04 – EzA § 14 AÜG Nr. 5 mit weiteren Nachw.) indessen keine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis mit der Folge, dass gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG Arbeitsverhältnisse mit der Beteiligten zu 1) fingiert würden, vor. Das Bundesarbeitsgericht (a. a. O.) argumentiert, eine Gewinnerzielungsabsicht sei zu verneinen, wenn das Überlassungsentgelt allenfalls die Selbstkosten des Verleihers decke. Eine Gewinnerzielungsabsicht hat das Bundesarbeitsgericht selbst bei einer 5%igen Umlage verneint, die die Verwaltungskosten gedeckt hat (BAG Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR 20/04 – EzA § 14 AÜG Nr. 5). Die Beteiligte zu 3) erhält indessen lediglich eine Kostenerstattung für das gestellte Personal, jedoch keinen Gewinnaufschlag. Nach § 12 Abs. 1 des Personalgestellungsvertrages erhält die Stadt keine finanziellen Leistungen im Sinne der Vorschriften des AÜG, sondern nach § 12 Abs. 2 lediglich die gezahlte Bruttovergütung zzgl. Arbeitgeberanteilen an der Sozialversicherung und sonstiger Lohnnebenkosten sowie die Aufwendungen für die Erbringung der Abrechnungen und Personalbetreuung.

§ 14 Abs. 1 AÜG findet jedoch bezogen auf den Zeitpunkt der angefochtenen Betriebsratswahl entsprechende Anwendung. Dies hat das Bundesarbeitsgericht für die nicht geregelten Erscheinungsformen der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ausdrücklich bejaht (BAG Beschluss vom 13. Aug. 2008 – 7 ABR 21/07NZA-RR 2009, 255 = Juris; BAG Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR 20/04 – EzA § 14 AÜG Nr. 5; BAG Beschl. vom 22. März 2000 – 7 ABR 34/98 – EzA § 14 AÜG Nr. 4; LAG Hamburg Beschluss vom 25. Mai 2008 – 5 TaBV 12/07 – LAGE § 14 AÜG Nr. 1 (Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Az. 7 ABR 51/08)). Wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage ist es für die betriebsverfassungsrechtliche Stellung des Leiharbeitnehmers ohne Belang, ob ein Verleiher gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig handelt. Auch bei nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung wird der Leiharbeitnehmer unter Fortbestand seiner vertraglichen Beziehungen zum Verleiher in die Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert.

Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2) ist die vorübergehende Dauer der Überlassung nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10. März 2004 (– 7 ABR 49/03 – EzA § 9 BetrVG 2001 Nr. 2) keine Voraussetzung für die Annahme der entsprechenden Anwendung des § 14 Abs. 1 AÜG (vgl. BAG Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR 20/04 – EzA § 14 AÜG Nr. 5 zu B II 2 d aa (1) d. Gr.), sondern hatte dort nur im Rahmen der Prüfung einer Konzernleihe rechtliche Bedeutung. Der Umstand, dass für das gestellte Personal eine dauerhafte Überlassung an die Beteiligte zu 1) vorgesehen ist, ändert nichts daran, dass die Interessenlage mit derjenigen gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung vergleichbar und daher hinsichtlich der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung die entsprechende Anwendung des § 14 Abs. 1 AÜG geboten ist (BAG Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR 20/04 – EzA § 14 AÜG Nr. 5 zu B II 2 d aa (1) d. Gr).

Diese Rechtsprechung des BAG ist nach dem Wegfall der Überlassungshöchstdauer, wie sie in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG geregelt war, im Jahre 2004 zwar in die Kritik geraten (vgl. LAG Hamburg Beschluss vom 25. Mai 2008 – 5 TaBV 12/07 – LAGE § 14 AÜG Nr. 1 (Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Az. 7 ABR 51/08)). Die gewählte Konstruktion beeinträchtigt die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung, da die gestellten Arbeitnehmern weder bei der Anzahl der zu wählenden Betriebsräte noch bei der Zahl von Freistellungen zu berücksichtigen sind. Die Lösung kann darin liegen, in den Fällen, in denen Leiharbeitnehmer ohne zeitliche Begrenzung eingesetzt werden, im Einzelfall auch ohne arbeitsvertragliche Bindung zum Entleiher eine Betriebszugehörigkeit zum Entleiherbetrieb anzunehmen. Das vertritt Dörner (Festschrift Wissmann, 2005, S. 287, 297, 298) jedenfalls für den Fall, dass die einzige Aufgabe des Verleihers darin besteht, einem einzigen Vertragspartner Mitarbeiter zur Verfügung zu stellen. In der Instanzrechtsprechung wird vertreten, dass eine dauernde Gestellung für eine Überlassung im Sinne des AÜG nicht typisch ist und deshalb eine entsprechende Anwendung des AÜG ausscheide (vgl. LAG Hamburg Beschluss vom 3. Sept. 2007 – 8 TaBV 17/06 – Juris; beim BAG (7 ABR 9/08) am 11.11.2008 sonstige Erledigung; LAG Schleswig-Holstein Beschluss vom 24. Mai 2007 – 1 TaBV 64/06 – EzAÜG BetrVG Nr. 98 = Juris; beim BAG (7 ABR 57/07) am 10.11.2008 sonstige Erledigung). Das LAG Hamburg (a. a. O.) hat angenommen, die Gestellung von Arbeitnehmern im Rahmen der Ausgliederung eines Betriebsteils sei mit der Arbeitnehmerüberlassung nicht vergleichbar. Eine analoge Anwendung des § 14 AÜG sei nicht sachgerecht, da Arbeitnehmerüberlassung ihrem Wesen nach zeitlich begrenzt sei.

Die Wirksamkeit der angefochtenen Wahl ist indessen bezogen auf den Zeitpunkt ihrer Durchführung und nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Anhörung zu beurteilen. Im Februar 2005 dauerte die am 1. April 2004 beginnende Personalgestellung erst rund 11 Monate an und bewegte sich noch im Rahmen üblicher Arbeitnehmerüberlassung. Ob die Sachlage im Jahre 2009 anders zu beurteilen ist, weil sich die Strukturen derart verfestigt haben, dass die gestellten Arbeitnehmer vollständig in den Betrieb der Beteiligten zu 1) eingegliedert sind, die Beschäftigten jegliche Arbeitsbeziehungen zur Beteiligten zu 3) verloren haben, die Beteiligte zu 3) Weisungsrechte gegenüber den gestellten Mitarbeitern seit Jahren nicht mehr ausgeübt hat und die Arbeitsverhältnisse zur Beteiligten zu 3) nur noch als formale Hülle bestehen, während die Arbeitsbeziehungen im Bühnenbetrieb der Beteiligten zu 1) gelebt werden, musste die Kammer nicht beurteilen.

Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 2 Abs. 2 GKG.

Die Rechtsbeschwerde ist mangels grundsätzlicher Bedeutung gemäß §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG nicht zuzulassen, da die entscheidungserheblichen Rechtsfragen höchstrichterlich entschieden sind, so dass auch keine Divergenz zu den Entscheidungen des LAG Schleswig-Holstein und Hamburg (a. a. O.) besteht.