Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 13.09.2011 - Verg W 10/11
Fundstelle
openJur 2012, 15897
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Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 27. Mai 2011 - VK 13/11 - aufgehoben.

Die Auftraggeberin wird angewiesen, das Vergabeverfahren zur arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung und der Entgeltumwandlung der Unternehmen der P… GmbH aufzuheben und bei fortbestehender Vergabeabsicht neu durchzuführen.

Der Feststellungsantrag des Antragstellers wird zurückgewiesen.

Die Gebühren und Auslagen des Verfahrens vor der Vergabekammer, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragstellers hat die Auftraggeberin zu tragen. Die Hinzuziehung der Verfahrenbevollmächtigten des Antragstellers im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens - mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat - sowie die Kosten des Verfahrens gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB jeweils einschließlich der dem Antragsteller im Beschwerdeverfahren und im Verfahren gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB entstandenen notwendigen Auslagen hat die Auftraggeberin zu tragen.

Gründe

I.

Die Auftraggeberin ist eine Holdinggesellschaft, zu deren Verbund u.a. die R… GmbH und die O… GmbH gehören. Alleiniger Gesellschafter der Auftraggeberin ist der Landkreis O….

Die Unternehmen der Auftraggeberin gewähren ihren Arbeitnehmern eine arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung und bieten die arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung durch Entgeltumwandlung an, und zwar jeweils durch Einzahlung eines Prozentsatzes der Bruttovergütung in eine Unterstützungskasse. Derzeit nutzen die Unternehmen der Auftraggeberin mit Ausnahme einer Gesellschaft als Leistungsträger den Antragsteller, der als Dachverband von Unterstützungskassen die Leistung durch den ihm angeschlossenen B… U… e.V. (im Folgenden U…) erbringt.

Die Auftraggeberin beabsichtigte, für neu einzustellende Arbeitnehmer ihrer Unternehmen und für künftige Fälle der Entgeltumwandlung die betriebliche Altersversorgung unter Nutzung der Durchführungswege „Direktversicherung“ und „Unterstützungskasse“ durchzuführen. Sie schrieb die „betriebliche Altersvorsorge (Gruppenversicherungen)“ der Mitarbeiter der zu ihrer Unternehmensgruppe gehörenden Gesellschaften „über Direktversicherungen und Unterstützungskasse“ im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 08.10.2010 im Offenen Verfahren europaweit aus. Nach Ziff. II.1.5) und II.2.1) der Bekanntmachung dient der Auftrag der arbeitgeber- und der arbeitnehmerfinanzierten betrieblichen Altersversorgung und betrifft alle ab Beginn des Auftrags neu eingestellten Mitarbeiter sowie, hinsichtlich der Entgeltumwandlung, alle künftig daran interessierten Mitarbeiter. Eine Aufteilung in Lose erfolgte nicht. Die Laufzeit des Vertrages ist mit 01.04.2011 bis 31.03.2015 angegeben. Nach Ziff. III.1.3) der Bekanntmachung sind Bietergemeinschaften in Form von Konsortien zugelassen. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote ist auf den 31.12.2010 bestimmt. Unter Ziff. VI.4.1) ist als zuständige Stelle für das Nachprüfungsverfahren die Vergabekammer des Landes Brandenburg benannt. Ziff. VI.4.2) der Bekanntmachung enthält den Hinweis, dass nicht berücksichtigte Bieter zwei Wochen vor Vertragsschluss (Zuschlag) informiert werden und innerhalb dieser Frist ein Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer einfordern können.

Am 11.10.2010 forderte der Antragsteller die Vergabeunterlagen an. Diese bestehen aus je einem auszufüllenden und zu unterzeichnenden Angebotsexemplar für den Durchführungsweg „Unterstützungskasse“ und für den Durchführungsweg „Direktversicherungen“.

Am 05.11.2010 fand in den Geschäftsräumen des Antragstellers in B… ein Gespräch statt, um welches der Geschäftsführer der Auftraggeberin, der seinerzeit zugleich Vorstand des dem Antragsteller angeschlossenen U… war, gebeten hatte. Auf Seiten des Antragstellers nahmen dessen Vorstandsvorsitzender, der stellvertretende Vorstandsvorsitzende, der Leiter des Referats Angebotswesen sowie der vom Antragsteller hinzugezogene Aktuar M… teil. Gegenstand des Gesprächs war insbesondere die von dem Aktuar M… erarbeitete gutachterliche Stellungnahme vom 28.10.2010 betreffend die Ausschreibung, welche verschiedene Punkte der Ausschreibung als vergaberechtswidrig darstellt. Über die Einzelheiten des Gesprächsinhalts streiten die Beteiligten. Die Antragstellerin behauptet, der Aktuar M… habe in ihrem Namen den wesentlichen Inhalt des Gutachtens im Einzelnen als Rüge vorgebracht.

Der Antragsteller gab ein Angebot mit Datum vom 20.12.2010 ab. In beiden Formularen „Unterstützungskasse“ sowie „Direktversicherungen“ kreuzte der Antragsteller bei der Angebotsmodalität unter den Alternativen „als alleiniger Risikoträger / im Rahmen eines Konsortialvertrages“ an, dass er als „alleiniger Risikoträger“ anbiete. Seinem Angebot fügte der Antragsteller mehrseitige „Angebotsinformationen“ bei, in denen unter anderem beschrieben ist, dass der Durchführungsweg „Unterstützungskasse“ über die rückgedeckte U… erfolge und im Durchführungsweg „Direktversicherung“ der Versicherungsvertrag mit der E…versicherung AG geschlossen werde. Bestandteil des Angebots des Antragstellers war ferner ein Schreiben der E…versicherung AG vom 20.12.2010, mit dem diese die exklusive Kooperation mit dem Antragsteller im Rahmen der Ausschreibung bestätigt.

Nach Wertung der Angebote fertigte die Auftraggeberin am 29.03.2011 einen Vermerk, nach dessen Inhalt der Beigeladenen per 01.06.2011 der Zuschlag zu erteilen sei. Der Vermerk nimmt Bezug auf die „Auswertung der Ausschreibung“, jene weist als wirtschaftlichstes Angebot das der Beigeladenen aus, als zweitplatzierter Bieter ist der Antragsteller genannt.

Mit Schreiben vom 01.04.2011 teilte die Auftraggeberin dem Antragsteller mit, dass sie nach Auswertung der Angebote einem anderen Teilnehmer den Zuschlag erteilt habe. Weiter führte sie aus, dass die EU-relevanten Schwellenwerte nicht überschritten seien und es sich „insofern um eine freiwillige europaweite Ausschreibung“ handele.

Der Antragsteller rügte die Mitteilung mit E-Mail-Schreiben vom 11.04.2011. Er führte aus, der maßgebliche Schwellenwert von 193.000 € nach § 3 VgV sei überschritten. Mangels vorheriger Bieterinformation über die beabsichtigte Vergabe sei der vergebene Auftrag unwirksam. Er forderte die Auftraggeberin auf, ihm zu erklären, dass sie an dem Auftrag nicht festhalte und das Vergabeverfahren fortsetze.

Auf die Rüge des Antragstellers antwortete die Auftraggeberin zunächst mit E-Mail vom 12.04.2011, die Ausschreibung sei ordnungsgemäß beendet und das Vergabeverfahren damit abgeschlossen. Mit Schreiben vom 15.04.2011 unterrichtete die Auftraggeberin den Antragsteller schließlich, dass sie das Verfahren nun in der Form, wie sie die Ausschreibung vorsehe, abschließen wolle und deshalb über die Absicht informiere, den Zuschlag am 27.04.2011 der Beigeladenen zu erteilen.

Dagegen hat der Antragsteller am 20.04.2011 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht. Er hat geltend gemacht, der Auftragswert überschreite den Schwellenwert, die Ausschreibung leide an schweren Fehlern, die er am 05.11.2010 unter Zuhilfenahme des Aktuars M… auf der Grundlage dessen gutachterlicher Stellungnahme gerügt habe. So sei unklar, auf welchem Durchführungsweg die betriebliche Altersversorgung tatsächlich erfolgen solle. Es handele sich im Grunde um zwei Ausschreibungen, nämlich einmal den Durchführungsweg „Unterstützungskasse“ und zum Anderen den Durchführungsweg „Direktversicherung“ betreffend. Jedenfalls habe eine losweise Vergabe erfolgen müssen. Der Ausschreibung fehle eine hinreichende Leistungsbeschreibung, ferner sei die Vertragslaufzeit fehlerhaft angegeben. Schließlich seien die mitgeteilten Wertungskriterien teilweise untauglich und mangels Bewertungsmatrix für die Unterkriterien intransparent.

Der Antragsteller hat beantragt,

die Auftraggeberin zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter erneuter Berücksichtigung seines Angebots sowie unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen,

hilfsweise, dieses neu durchzuführen,

weiter hilfsweise, festzustellen, dass ein von der Auftraggeberin bereits geschlossener Vertrag unwirksam ist.

Die Auftraggeberin hat beantragt.

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie hat insbesondere gemeint, der Antrag sei mangels ordnungsgemäßer Rüge unzulässig. Das Gutachten des Aktuars M… sei ihr am 05.11.2010 nicht übergeben worden, der Inhalt des Gutachtens des Aktuars M… sei auch nicht mündlich als Rüge formuliert worden. Jedenfalls fehle dem Antragsteller die Antragsbefugnis. Der Antragsteller sei für den Durchführungsweg „Direktversicherung“ nicht Risikoträger, dies sei die E…versicherung AG. Eine Vollmacht zur Vertretung im Nachprüfungsverfahren habe die E…versicherung AG dem Antragsteller nicht erteilt.

Während des Verfahrens vor der Vergabekammer hat die Auftraggeberin den Antragsteller mit Schreiben vom 04.05.2011 (Bl. 257 VK) unterrichtet, dass eine erneute Prüfung des Angebots einen Ausschlussgrund ergeben habe. Zur Begründung hat sie auf den Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 29.04.2011 verwiesen, in dem ausgeführt ist, der Antragsteller sei wegen Unzuverlässigkeit auszuschließen. Die Unzuverlässigkeit ergebe sich daraus, dass nach dem Angebot des Antragstellers alleiniger Risikoträger der „Direktversicherung“ die E…versicherung AG sei und folglich der Antragsteller lediglich Vermittler. Für die Vermittlung von Versicherungen fehle dem Antragsteller indes die erforderliche Erlaubnis.

Die Vergabekammer hat innerhalb der durch Verfügung ihres Vorsitzenden verlängerten Entscheidungsfrist mit Beschluss vom 27.05.2011 den Nachprüfungsantrag des Antragstellers als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat die Vergabekammer im Wesentlichen ausgeführt: Von einer Überschreitung des maßgeblichen Schwellenwertes sei auszugehen. Die Zulässigkeit des Antrages scheitere aber hinsichtlich der gegen die Ausschreibung erhobenen Beanstandungen daran, dass die nach §§ 108 Abs. 2, 107 Abs. 3 GWB erforderliche Rüge nicht erhoben sei. Das Vorbringen des Antragstellers rechtfertige nicht die Feststellung, dass er am 05.11.2010 die in der gutachterlichen Stellungnahme des Aktuars M… aufgelisteten Punkte ordnungsgemäß gerügt habe. Die mit Rügeschreiben vom 11.04.2011 geltend gemachten Vergaberechtsverstöße könnten die Nachprüfung nicht eröffnen, weil den Rügen durch Fortsetzung des Vergabeverfahrens unter Nachholung der Vorabinformation mit Schreiben vom 15.04.2011 abgeholfen worden sei.

Gegen den ihm am 30.05.2011 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat der Antragsteller am 09.06.2011 sofortige Beschwerde erhoben. Er beanstandet insbesondere, die Vergabekammer habe verfahrensfehlerhaft den streitigen Sachverhalt zum Inhalt des am 05.11.2010 geführten Gesprächs unaufgeklärt gelassen. Im Übrigen wiederholt und vertieft der Antragsteller sein Vorbringen des Nachprüfungsantrages und beantragt zuletzt,

1. den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Vergabeabsicht unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu durchzuführen und festzustellen, dass sein Ausschluss gemäß Erklärung der Auftraggeberin vom 04.05.2011 unwirksam ist,

hilfsweise, die Auftraggeberin zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter erneuter Berücksichtigung seines Angebots sowie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzusetzen,

3. festzustellen, dass er durch das Vorgehen der Auftraggeberin in seinen Rechten verletzt ist.

Die Auftraggeberin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Ergänzend führt sie aus, das Gespräch vom 05.11.2010 erfülle nicht die an eine Rüge zu stellenden Anforderungen. Ihr Geschäftsführer A… habe an dem Gespräch in seiner Eigenschaft als Vorstand der U… teilgenommen. Zwar habe der Aktuar M… den Versuch gestartet, Einzelheiten der Ausschreibung zu diskutieren, die Entgegennahme der Vorwürfe habe ihr Geschäftsführer aber abgelehnt. Falls eine ordnungsgemäße Rüge gegeben sei, habe der Antragsteller den Nachprüfungsantrag entgegen § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB nicht innerhalb der Frist von 15 Tagen nach eindeutiger Zurückweisung der Rüge erhoben. Der Antragsteller sei zu Recht wegen Unzuverlässigkeit ausgeschlossen. Jedenfalls für den Durchführungsweg „Direktversicherung“ sei der Antragsteller nur Vermittler, ohne allerdings die erforderliche Erlaubnis als Versicherungsvermittler.

Der Senat hat Beweis erhoben über den Inhalt der Besprechung vom 05.11.2010 durch Vernehmung der vom Antragsteller benannten Zeugen G… (Leiter des Referats Angebotswesen bei dem Antragsteller) und M… (freiberuflicher Aktuar). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift des Senats vom 09.08.2011 (Bl. 417 ff d.A.) Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist gemäß § 116 Abs. 1 GWB statthaft und auch sonst zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 117 Abs. 1, 2 und 3 GWB. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache weit überwiegend Erfolg. Der zulässige Nachprüfungsantrag führt zur Anweisung an die Auftraggeberin, die streitbefangene Ausschreibung aufzuheben, weil die festzustellenden Vergabeverstöße anders nicht beseitigt werden können.

A) Entgegen der Ansicht der Vergabekammer ist der Nachprüfungsantrag des Antragstellers zulässig.

1) Der Rechtsweg zur Vergabekammer und dem Vergabesenat im Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff GWB ist eröffnet, denn die zu vergebenden Leistungen fallen als öffentlicher Dienstleistungsauftrag in den Anwendungsbereich des Vergaberegimes und erreichen den maßgeblichen Schwellenwert.

a) Die in der Rechtsform der GmbH organisierte Auftraggeberin gehört zu den öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, denn ihr alleiniger Gesellschafter ist der Landkreis O….

b) Die ausgeschriebenen Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sind als Dienstleistungsauftragauftrag nach § 99 Abs. 1 GWB qualifizieren, da sie der öffentlichen Auftraggeberin zur Beschaffung von Dienstleistungen in Form von Versicherungs- bzw. Versorgungsleistungen dienen.

Der zu vergebende Auftrag betrifft die arbeitnehmer- und die arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung der Mitarbeiter der zum Verbund der Auftraggeberin gehörenden Unternehmen in den Durchführungswegen „Unterstützungskasse“ und „Direktversicherung“. Der Arbeitnehmer hat nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung - Betriebsrentengesetz (BetrAVG) - einen gesetzlichen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung (arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung). Nach § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG kann der Arbeitnehmer verlangen, dass Anteile seines zukünftigen Entgelts durch Entgeltumwandlung für seine betriebliche Altersversorgung verwendet werden. Die arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung ist demgegenüber eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers. Für beide Formen der Altersversorgung stehen grundsätzlich sämtliche der nach § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BetrAVG eröffneten Durchführungswege (Pensionskasse, Pensionsfonds, Direktversicherung, Direktzusage des Arbeitgebers sowie Unterstützungskasse) zur Verfügung. Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Entgeltumwandlung im Wege der Pensionskasse oder des Pensionsfonds an, so ist die Entgeltumwandlung dort durchzuführen. Andernfalls kann der Arbeitnehmer gemäß § 1a Abs. 1 Satz 3 BetrAVG verlangen, dass der Arbeitgeber für ihn eine Direktversicherung abschließt. Die Auswahl des Versorgungsträgers steht allein dem Arbeitgeber zu. Unabhängig vom Durchführungsweg hat der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG für die von ihm zugesagten Leistungen einzustehen.

Diese Leistungen des Arbeitgebers bei der betrieblichen Altersversorgung über einen Versorgungsträger stellen entgeltliche finanzielle Dienstleistungen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 a i.V.m. Anhang II Teil A der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (Vergaberechtskoordinierungsrichtlinie) dar (vgl. EuGH, Urteil v. 15.07.2010, Rs C-271/08 zitiert nach juris.de). Eine nicht in den Anwendungsbereich des § 99 GWB fallende Dienstleistungskonzession liegt nicht vor. Die für die Dienstleistungskonzession typische Übernahme des wirtschaftlichen Risikos der übertragenen Dienstleistung durch den Dienstleister (vgl. BGH, Beschluss v. 08.02.2011, X ZB 4/10, VergabeR 2011, 452) findet hier nicht statt, da der Arbeitgeber nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG für die Erfüllung der zugesagten Leistungen auch dann einzustehen hat, wenn die Durchführung nicht unmittelbar über ihn, sondern über einen Versorgungsträger erfolgt.

c) Im Ergebnis zutreffend hat die Vergabekammer den gemäß §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 2 VgV maßgeblichen Schwellenwert von 193.000 € für den ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag als erreicht angesehen. Die Beurteilung der Vergabekammer, es sei davon auszugehen, dass der Auftragswert den Betrag von 193.000 € überschreite, ist allerdings nicht tragfähig, auch wenn die Auftraggeberin das Erreichen des Schwellenwertes zuletzt nicht mehr in Abrede gestellt hat. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben das Erreichen des Schwellenwertes selbst festzustellen und von den Parteien vorgetragene Anknüpfungstatsachen für die Berechnung zu prüfen. Der Senat hatte die gebotenen Feststellungen deshalb nachzuholen. Der nach § 3 Abs. 3 VgV zu schätzende Auftragswert beträgt 441.600 € und liegt damit über dem Schwellenwert.

Der Auftragwert der ausgeschriebenen Leistungen der betrieblichen Altersversorgung beläuft sich auf den Wert der Prämien und Beiträge, die vom Arbeitgeber oder Arbeitnehmer für die Altersversorgung geleistet werden (vgl. EuGH a.a.O.). Im Streitfall ist gemäß § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV der 48-fache Monatswert dieser Beiträge maßgeblich, auch wenn die in dem auf 48 Monate festegelegten Auftragszeitraum vom 01.04.2011 bis zum 31.03.2015 abzuschließenden Versorgungsverträge danach weiter laufen. Da noch nicht feststeht, welche Anzahl von Arbeitnehmern neu eingestellt und deshalb an der arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung teilnehmen wird und welche Anzahl von Arbeitnehmern die Entgeltumwandlung in Anspruch nehmen wird, sind die zu erwartenden Altersversorgungsverträge zu schätzen.

Die Auftraggeberin hat auf dieser Grundlage eine Schätzung des Wertes vorgenommen (Vermerk v. 22.09.2010). Sie ist von einem durchschnittlichen Altersvorsorgebeitrag von monatlichen 50 € pro Arbeitnehmer sowohl für die arbeitgeber- als auch für die arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung ausgegangen. Sie hat weiter mit pro Jahr 40 Neueinstellungen (arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung) und 20 Entgeltumwandlungen (arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung) gerechnet und daraus einen Auftragswert von 144.000 € ermittelt (60 Arbeitnehmer x 50 € x 48 Monate). Der Antragsteller hat demgegenüber geltend gemacht, anhand der ihm aus den Jahren 2007 bis 2010 bekannten Zahlen der Neueinstellungen/ Entgeltumwandlungen (2007: 117/37; 2008: 160/30, 2009: 149/50; 2010: 161/38) habe die Auftraggeberin eine fehlerhafte Schätzung vorgenommen. Anhaltspunkte dafür, dass die vom Antragsteller mitgeteilten Zahlen unrichtig seien oder den Umständen nach für die Zukunft nicht zu erwarten seien, hat die Auftraggeberin nicht vorgebracht und sind auch sonst nicht ersichtlich.

Unter Zugrundelegung der Durchschnittswerte der vergangenen Jahre (146 Neueinstellungen und 38 Entgeltumwandlungen jährlich) ergibt sich unter Beibehaltung der übrigen Ansätze ein Auftragswert von 441.600 € (184 Arbeitnehmer x 50 € x 48 Monate).

2) Der Antragsteller ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

Die Antragsbefugnis setzt nach § 107 Abs. 2 GWB voraus, dass der Bieter ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Darüber hinaus ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dabei sind an die Darlegungslast keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Ein durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften verursachter, zumindest drohender Schaden darf nicht ausgeschlossen sein (vgl. BVerfG, NZBau 2004, 564, 566, BGH, NJW-RR 2005, 1439; BGHZ 169, 131). Diesen Anforderungen genügen die Darlegungen des Antragstellers.

Der Antragsteller hat sein Interesse an der Erteilung des Auftrages durch Abgabe eines Angebots bekundet, er ist nach ursprünglicher Angebotswertung der Auftraggeberin zweitplatzierter Bieter. Er hat dargelegt, dass die Ausschreibung vergaberechtliche Vorschriften verletzte und ihm deshalb ein Schaden zu entstehen drohe. Soweit die Auftraggeberin geltend macht, der Antragsteller sei auszuschließen, weil er hinsichtlich des Durchführungsweges „Direktversicherung“ nicht Leistungserbringer, sondern allenfalls Vermittler sei, dem allerdings die Befugnis zur Vermittlung von Versicherungsleitungen fehle, hindert dies die Antragsbefugnis nicht. Der Antragsteller erstrebt die Aufhebung der Ausschreibung unter anderem mit der Rüge, kein Versorgungsträger könne als eigene Leistung den Durchführungsweg „Unterstützungskasse“ und zugleich den Durchführungsweg „Direktversicherung“ anbieten. Er beanstandet, dass die einheitliche Ausschreibung beider Durchführungswege schon aufgrund der jeweils unterschiedlichen Leistungsträger nicht zu erfüllende Anforderungen aufstelle und deshalb ein Verstoß gegen die Vergabegrundsätze des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) gegeben sei. Damit hat der Antragsteller hinreichend dargelegt, dass er die Einhaltung der vergaberechtlichen Grundsätze auch im Hinblick auf die Überprüfung des Ausschlussgrundes als missachtet ansieht.

3) Anders als die Vergabekammer gemeint hat, ist der Antragsteller der nach § 107 Abs. 3 Nr. 1, 2 und 3 GWB bestehenden Rügeobliegenheit durch rechtzeitige mündliche Rüge nachgekommen. Dem Nachprüfungsantrag steht auch nicht die Präklusionsregelung des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB entgegen.

a) Der Antragsteller hat am 05.11.2010 gegenüber der Auftraggeberin hinreichend konkret mündlich gerügt, dass die Ausschreibung mit der Anforderung, die arbeitnehmer- und arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung durch Unterstützungskasse und Direktversicherung abzubieten, untauglich sei. Ferner hat der Antragsteller die Ausschreibung mündlich dahin als vergaberechtsfehlerhaft beanstandet, dass die zu erbringende Leistung nicht hinreichend bestimmt beschrieben sei, da jede Struktur und konkrete Details fehlten, insbesondere unklar sei, wer später die Entscheidung über den im Einzelfall zur Anwendung kommenden Durchführungsweg treffen solle. Darüber hinaus hat der Antragsteller jedenfalls noch fehlende Angaben zum Auftragswert sowie das Fehlen einer Bewertungsmatrix gerügt. Diese Rügen hat der Antragsteller mit dem mündlichen Vorbringen verbunden, dass die Ausschreibung zurückgezogen werden müsse, weil die Fehler irreparabel seien.

Dass der Antragsteller die wiedergegebenen Erklärungen in seinem Namen durch den von ihm zu dem Gespräch am 05.11.2010 hinzugezogenen Aktuar M… gegenüber der Auftraggeberin hat vorbringen lassen, steht zur Überzeugung des Senat im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme fest. Der Senat hat zur Aufklärung der bestrittenen Behauptungen des Antragstellers den Leiter des Referats Angebotswesen des Antragstellers G… sowie den Aktuar M… in der mündlichen Verhandlung vom 09.08.2011 als Zeugen vernommen (Niederschrift vom 09.08.2011, Bl. 417 ff d.A.).

Die Zeugen, zu Anlass, Ablauf und Inhalt der Besprechung vom 05.10.2010 befragt, haben in den Kernpunkten übereinstimmend bekundet, dass der Aktuar M… unter Verweis auf die von ihm erstellte und auf dem Tisch liegende schriftliche gutachterliche Stellungnahme für den Antragsteller dem Geschäftsführer der Auftraggeberin gegenüber die nach seinen schriftlichen Ausführungen mangelhaften Punkte der Ausschreibung genannt und dabei auszugsweise aus der schriftlichen Unterlage zitiert hat. So hat der Zeuge G… namentlich die Punkte „nicht losweise Vergabe“ und „Ermittlung des Auftragswertes“ als Gesprächsgegenstand erwähnt und ausgeführt, dass der Aktuar M… gesagt hat, die Ausschreibung sei so mangelhaft, dass sie nur aufgehoben werden könne. Auf die Frage, ob die Parallelität „Direktversicherung und Unterstützungskasse“ debattiert wurde, hat der Zeuge G… erklärt, dass er sich an den genauen Wortlaut nicht mehr erinnern könne. Das Ende des Gesprächs hat der Zeuge G… dahin geschildert, dass der Geschäftsführer der Auftraggeberin das Vorliegen von Ausschreibungsfehlern verneint hat und die auf Seiten des Antragstellers anwesenden Personen von ihrer gegenteiligen Beurteilung nicht abgerückt sind. Das insgesamt sehr kontrovers geführte und teilweise in gehobener Lautstärke geführte Gesprächs hat sich - so der Zeuge G… weiter - am Ende etwas entspannt, Einigkeit ist zwischen den Beteiligten aber nicht erzielt worden. Die Aussage des Zeugen G… ist widerspruchsfrei, nachvollziehbar und plausibel. Dass der Zeuge einzelne Gesprächspunkte nicht wortwörtlich erinnert hat, ist naheliegend, da nicht er, sondern der Zeuge M… die schriftliche Unterlage zu Fehlern der Ausschreibung gefertigt und im Gespräch auch selbst vorgetragen hat. Der vom Antragsteller mit der Prüfung der Ausschreibung beauftragte Aktuar M… hat detailliert mitgeteilt, dass er die Ausschreibung wegen der Anforderung, die arbeitnehmer- und die arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung durch Unterstützungskasse und Direktversicherung abzubieten, als untauglich beschrieben, die Leistungsbeschreibung wegen Fehlens jeder Struktur und hinreichender Details beanstandet sowie das Fehlen von Angaben zum Auftragswert und einer Bewertungsmatrix gerügt hat. Im Einklang mit dem Zeugen G… hat der Zeuge M… den Gesprächsverlauf dahin dargestellt, dass er zum Schluss zusammenfassend erklärt hat, dass so viele Fehler vorlägen, dass sie nicht heilbar seien. Bestätigt hat der Zeuge M…, dass widerstreitenden Positionen am Ende des Gesprächs nicht aufgegeben worden sind. Auch die Bekundungen dieses Zeugen lassen Zweifel an ihrem Wahrheitsgehalt nicht aufkommen. Es ist ohne weiteres verständlich, dass der Zeuge M…, der am 05.11.2010 die von ihm zuvor schriftlich erarbeitete Stellungnahme in den wesentlichen Punkten vertreten hat, sichere Erinnerungen auch an Einzelheiten seines mündlichen Vortrages hat. Das schriftliche Gutachten enthält die bezeichneten Rügen mit vertieften Ausführungen. Keiner der beiden Zeugen hat irgendeinen Anlass gegeben, an der Glaubwürdigkeit einen Zweifel zu hegen.

Die festgestellten Erklärungen des Gesprächs vom 05.11.2010 ergeben die Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB. Das Gesetz schreibt für die Rüge eine bestimmte Form nicht vor, so dass die Rüge auch mündlich erhoben werden kann. Nach dem Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit muss die Beanstandung erkennen lassen, welcher Sachverhalt als Vergabeverstoß angesehen wird. Dabei muss die Beanstandung klar und deutlich dahin formuliert sein, dass die Vergabestelle die Erklärung als Beanstandung versteht, deren Beseitigung der Bieter verlangt. Diesen Anforderungen werden die oben wiedergegebenen mündlichen Erklärungen des Antragstellers, die dieser durch den von ihm hinzugezogenen Aktuar M… in seinem Namen am 05.11.2010 mündlich hat vorbringen lassen, gerecht. Konkrete Umstände der Ausschreibung sind als vergaberechtswidrig bezeichnet und mit der Aufforderung zur Beseitigung durch Neuausschreibung vorgebracht worden. Die Rüge ist fristgerecht vor Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe erhoben worden, § 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB.

Soweit die Auftraggeberin sich im Beschwerdeverfahren auf den Standpunkt gestellt hat, mit Blick auf die Doppelfunktion ihres Geschäftsführers sei die Rüge nicht dem richtigen Empfänger gegenüber ausgesprochen worden, kann sie nicht durchdringen. Wenngleich der Geschäftsführer der Auftraggeberin zugleich Vorstand des dem Antragsteller als Mitglied angeschlossenen U… war, unterliegt es keinem Zweifel, dass die Beanstandungen der Ausschreibung dem Geschäftsführer in dieser Funktion vom Antragsteller entgegengehalten worden sind und der Geschäftsführer als gesetzlicher Vertreter des ausschreibenden öffentlichen Auftraggebers die Rügen als unbegründet zurückgewiesen hat. Wie den in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärungen des Geschäftsführers der Auftraggeberin und des stellvertretenden Vorstandsvorsitzenden des Antragstellers zu entnehmen ist, hat der Geschäftsführer der Auftraggeberin um das Gespräch vom 05.11.2010 gebeten, um über die Gründe zu informieren, weshalb die Ausschreibung erfolgt ist. Zwar hat der Geschäftsführer der Auftraggeberin mitgeteilt, er habe dies in seiner Funktion als Vorstand der U… mit dem stellvertretenden Vorstandvorsitzenden des Antragstellers besprechen wollen und den Widerspruch seiner Situation als Vorstand eines Mitglieds des Antragstellers und zugleich als Geschäftsführer der ausschreibenden Stelle erklären wollen. Diese Mitteilung lässt sich indes nicht in Einklang bringen mit der Erklärung, dass er die in seinen Augen nicht glückliche Ausschreibung erläutern und über die Gründe informieren wollte, warum „ich ausgeschrieben habe“. Abgesehen davon ist weder dem Vorbringen der Auftraggeberin bzw. den Erklärungen ihres Geschäftsführers noch den Aussagen der Zeugen G… und M… irgendein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass der Geschäftsführer der Auftraggeberin im Verlauf des Gesprächs irgendwie zu Ausdruck gebracht habe, er sei hinsichtlich der Rügen nicht der richtige Ansprechpartner, weil er in diesem Gespräch nicht die ausschreibende Stelle vertrete. Im Gegenteil haben die Zeugen bekundet, dass der Geschäftsführer der Auftraggeberin erklärt hat, die Ausschreibung sei nicht fehlerhaft, der Antragsteller solle doch abwarten, vielleicht könne er die Ausschreibung gewinnen.

b) Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers ist nicht deshalb als unzulässig anzusehen, weil der Antragssteller diesen Antrag erst am 20.04.2011 nach der Angebotswertung und damit außerhalb der von § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB aufgestellten Frist von 15 Kalendertagen nach Nichtabhilfemitteilung bei der Vergabekammer angebracht hat.

aa) Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Die Nichtabhilfenachricht ist im Streitfall während des Gesprächs vom 05.11.2010 vom Geschäftsführer der Auftraggeberin mündlich erteilt worden. Diese Nachricht hat aber die Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB nicht in Gang gesetzt, weil es an einem ausreichenden Hinweis auf die Frist fehlt.

Nach § 15 Abs. 1 EG VOL/A (§ 17a Nr. 1 VOL/A 2006) i.V.m. Anhang VII Teil A der Vergabekoordinierungsrichtlinie (Richtlinie 2004/18/EG) und Ziff. VI.2. Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1564/2005 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen im Rahmen von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gemäß der Richtlinie 2004/17/EG und der Richtlinie 2004/18/EG ist der Auftraggeber verpflichtet, genaue Angabe zu den von den Bietern zu beachtenden Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen zu machen oder eine Stelle zu benennen, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind. In der vergaberechtlichen Rechtsprechung wird die Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB als Rechtsbehelfsfrist in diesem Sinne angesehen, mit der Folge, dass im Falle der Fristversäumnis eine Präklusion nur dann eintritt, wenn die europarechtlich geforderten Angaben zu dieser Frist gemacht worden sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.12.2009, Verg 37/09, zitiert nach juris.de; OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, 13 Verg 1/10, und Beschluss vom 12.05.2010, 13 Verg 3/10, zitiert jeweils nach juris.de; VK Bund, Beschluss vom 30.09.2009, VK 2 - 180/09, zitiert nach juris.de; VK Rheinlad-Pfalz, Beschluss vom 20.04.2010, VK 2 - 7/10, zitiert nach veris.de; anderer Ansicht: VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 26.03.2010, 1 VK 11/10, zitiert nach juris.de). Der Senat hat die Frage bisher offen gelassen (Beschluss vom 07.10.2010 im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB, Verg W 12/10, zitiert nach veris.de). Er beantwortet die Frage nunmehr in Übereinstimmung mit den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Düsseldorf und Celle dahin, dass die Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB eine Rechtsbehelfsfrist ist und nur dann zu laufen beginnt, wenn in der europaweiten Ausschreibung die genannten Hinweise erteilt worden sind. Der eindeutige Wortlaut der nach Nr. 24 Anhang VII Teil A der Vergabekoordinierungsrichtlinie (Richtlinie 2004/18/EG) zur erteilenden Hinweise - „Name und Anschrift des für Rechtsbehelfsverfahren … zuständigen Organs. Genaue Hinweise in Bezug auf die Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen bzw. gegebenenfalls Name, Anschrift, Telefonnummer, Faxnummer und E-Mail-Adresse des Dienstes, bei dem diese Auskünfte eingeholt werden können“ - lässt für eine abweichende Beurteilung keinen Raum.

bb) Da die Bekanntmachung der Auftraggeberin im Streitfall weder unter Ziff. VI.4.2) noch sonst auf die Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB hinweist und auch nicht eine Stelle benennt, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind, ist die Präklusionswirkung nicht eingetreten.

cc) Mit seiner Beurteilung weicht der Senat nicht von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts ab, so dass eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtsgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 GBW nicht stattfindet. Zwar hat das Oberlandesgericht Karlsruhe mit Beschluss vom 08.01.2010 (15 Verg 1/10, zitiert nach juris.de) einen Nachprüfungsantrag mangels Wahrung der Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB als unzulässig behandelt. Zu dieser Entscheidung setzt sich der Senat indes nicht in Widerspruch, denn das Oberlandesgericht Karlsruhe hat nicht entschieden, ob das Eingreifen der Präklusionsvorschrift von den europarechtlich aufgestellten formalen Voraussetzungen abhängig zu machen ist oder nicht. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe enthält auch keine tatsächliche Feststellung dazu, welchen Inhalt die dort streitgegenständliche europaweite Ausschreibung im Punkt der Hinweise auf Rechtsbehelfe enthält. Dasselbe gilt für den der Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe vorangegangenen Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 04.01.2010 (1 VK 74/09, zitiert nach juris.de). Soweit die Vergabekammer Baden-Württemberg später mit Beschluss vom 26.03.2010 (1 VK 11/10, zitiert nach juris.de) entschieden hat, dass ein in der Bekanntmachung unterbliebener Hinweis oder eine Belehrung über die Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB nicht zur Folge habe, dass diese Frist nicht zu laufen beginne, vermag dies eine Divergenzvorlage nicht zu rechtfertigen, weil die Entscheidung nicht von einem Oberlandesgericht stammt.

B) Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers ist begründet, denn der von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 04.05.2011 unter Verweis auf die Ausführungen ihrer Verfahrensbevollmächtigten in deren Schriftsatz vom 29.04.2011 erklärte Ausschluss des Antragstellers ist nicht gerechtfertigt. Vielmehr leiden die europaweite Ausschreibung und das Vergabeverfahren der Auftraggeberin an derart schwerwiegenden Vergabeverstößen, dass die Aufhebung der Ausschreibung unumgänglich ist. Durch die Ausschreibungsmängel ist der Antragsteller in seinen Bieterrechten verletzt.

1) Entgegen der Ansicht der Auftraggeberin liegt kein Grund vor, das Angebot des Antragstellers auszuschließen (§ 19 Abs. 3 EG VOL/A). Das Vorbringen der Auftraggeberin zeigt vielmehr, dass die Ausschreibung an dem vom Antragsteller gerügten Mangel unerfüllbarer Anforderungen infolge einheitlicher Ausschreibung der Durchführungswege “Unterstützungskasse“ und „Direktversicherung“ leidet.

Die Auftraggeberin will den Ausschlussgrund darin sehen, dass der Antragsteller hinsichtlich des Durchführungsweges „Direktversicherung“ nicht tauglich Bieter sein könne, da er nicht selbst Versicherer sei und nach seinen Eintragungen in den Angebotsunterlagen das Angebot auch nicht im Rahmen eines Konsortialvertrages abgegeben habe. Sie meint, für die Vermittlung der Versicherungsverträge mit der E…versicherung AG fehle dem Antragsteller die Erlaubnis nach § 34d GewO, so dass er als unzuverlässig anzusehen sei. Die Argumentation der Auftraggeberin geht der Sache nach zu allererst dahin, der Antragsteller habe mit seinem Angebot eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen (§ 19 Abs. 3 lit. d) EG VOL/A) vorgenommen, weil er die Leistung „Direktversicherung“ nicht als eigene Leistung angeboten habe. Ein solcher Mangel besteht nicht, ebensowenig der Mangel der Zuverlässigkeit des Antragstellers. Die einheitliche Ausschreibung der Durchführungswege „Direktversicherung“ und „Unterstützungskasse“ in der von der Auftraggeberin gewählten Art und Weise stellt eine Anforderung dar, die von keinem der teilnehmenden Bieter erfüllt worden ist.

Die Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung „Unterstützungskasse“ und „Direktversicherung“ unterscheiden sich unter anderem dadurch, dass Leistungsträger im ersten Fall eine Unterstützungskasse und im zweiten Fall ein Versicherer ist. Unterstützungskassen sind rechtsfähige Versorgungseinrichtungen, die auf ihre Leistungen keinen Rechtsanspruch gewähren (§ 1b Abs. 4 BetrAVG). Die Verpflichtung bleibt allein beim Arbeitgeber (§ 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG). Anders verhält es sich beim Abschluss einer Direktversicherung, in diesem Fall hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auch gegen den Versicherer.

Aufgrund der unterschiedlichen Leistungsträger von „Direktversicherung“ und „Unterstützungskasse“ kann weder ein Versicherer noch eine Unterstützungskasse beide Leistungen anbieten. Als einheitlicher Leistungserbringer kommt allein ein Zusammenschluss (Konsortium) von Versicherer und Unterstützungskasse in Betracht. Ein solcher Bieter hat sich jedoch nicht an der Ausschreibung beteiligt. Wie die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung des Senats aufgezeigt haben, dürfte einem vertraglichen Zusammenschluss von Versicherer und Unterstützungskasse zur gemeinsamen Leistungserbringung ein Interessenwiderspruch entgegenstehen.

Die in der Ausschreibung geforderten Angaben, ob die Bewerber die Leistungen „als alleiniger Risikoträger“ oder „im Rahmen eines Konsortialvertrages“ anbieten und ob der Risikoträger ein VVaG ist, haben sämtliche Bieter dahin verstanden, dass mit Risikoträger derjenige gemeint ist, der die Dienstleistung als Bieter anbietet. An der Ausschreibung beteiligt haben sich neben dem Antragsteller ausschließlich Versicherer bzw. Konsortien von Versicherungsunternehmen, wie die Beigelade. Die Versicherer haben auch für den Durchführungsweg „Unterstützungskasse“ sich bzw. die zu ihrem Konsortium gehörenden Versicherungsunternehmen als Risikoträger benannt. Sie haben für diesen Durchführungsweg ihre Leistung jeweils dahin angeboten, dass sie eine Unterstützungskasse rückdecken. Im Falle der rückgedeckten Unterstützungskasse - im Unterscheid zur frei bzw. pauschal dotierten (nicht rückgedeckten) Unterstützungskasse - leitet diese die Beiträge an einen Versicherer weiter und lagert so die Risiken ganz oder teilweise aus. Auch im Falle der rückgedeckten Unterstützungskasse bleibt es aber dabei, dass die Leistung im Verhältnis zum Arbeitnehmer von der Unterstützungskasse erbracht wird. Diese ist nach außen Leistungs- und Risikoträger und nicht etwa der rückdeckende Versicherer.

Sämtliche Angebote der Bieter gehen also dahin, dass Versicherer auch den Durchführungsweg „Unterstützungskasse“ und der Antragsteller auch den Durchführungsweg „Direktversicherung“ als Risikoträger angeboten haben. Damit liegt kein Angebot vor, welches die von der Auftraggeberin aufgestellten Anforderungen erfüllt.

Soweit es in der Bekanntmachung unter Ziff. III.1.4) heißt, dass Vermittler eine Vollmacht des jeweiligen Anbieters vorzulegen haben, bedeutet das, dass Versicherungsmakler oder sonstige Versicherungsvermittler Angebote abgeben können, wenn sie eine Vollmacht des von ihnen vertretenen Versicherers vorlegen. Ein Fall der Vermittlung liegt indes weder vor, soweit der Antragsteller den Durchführungsweg „Direktversicherung“ angeboten hat, noch für die Angebote der Versicherer, eine „Unterstützungskasse“ rückzudecken.

2) Der Ausschreibung mangelt es insgesamt an der konzeptionellen Vergabereife, was dadurch zum Ausdruck kommt, dass eine dem Wettbewerbs- und dem Transparenzgebot genügenden Leistungsbeschreibung (§ 8 Abs. 1 EB VOL/A) nicht vorliegt. Der von der Auftraggeberin als Bestandteil ihrer nicht mit Seitenzahlen oder sonst gekennzeichneten Vergabeakten vorlegte Vermerk vom 22.09.2010 betreffend ihre Vorüberlegungen zur Durchführung des Vergabeverfahrens lässt nur den Schluss zu, dass sie bisher keine konkreten Vorstellungen dazu hat, nach welchen Gegebenheiten für die künftigen Fälle der betrieblichen Altersversorgung der Durchführungsweg „Unterstützungskasse“ bzw. „Direktversicherung“ tatsächlich in Anspruch genommen werden soll. Dem Vermerk ist hierzu nichts zu entnehmen. Ausgeführt ist, dass der Durchführungsweg „Unterstützungskasse“ auf den Prüfstand gestellt werden soll. Die Leistungsbeschreibung lässt offen, in welchen Fällen der eine oder der andere Durchführungsweg zur Anwendung kommen soll. Zu Recht hat der Antragsteller deshalb gerügt, dass völlig unklar ist, wer nach Auftragsvergabe über den praktizierten Durchführungsweg entscheiden solle. Dem Vermerk sind nachvollziehbare Überlegungen dazu, die Leistungen in den Durchführungswegen „Unterstützungskasse“ und „Direktversicherung“ einheitlich und nicht in Lose aufgeteilt (§ 2 Abs. 2 EG VOL/A) auszuschreiben, ebenfalls nicht zu entnehmen. Die dokumentierten Ausführungen, dass beide Durchführungswege ineinander übergreifen, weshalb eine ganzheitliche Beratung erforderlich sei und nicht in getrennten Losen vergeben werden solle, lassen nachprüfbare Erwägungen nicht erkennen.

3) Das Vergabeverfahren der Auftraggeberin weist derart massive Dokumentationsmängel (§ 20 EG VOL/A) auf, dass der Verfahrensablauf in wesentlichen Teilen nicht nachvollzogen werden kann. Das stellt eine schwerwiegende Verletzung des Transparenzgrundsatzes dar. In den Vergabeakten ist weder der Zeitpunkt des Eingangs des Angebote dokumentiert, noch sind die eingegangenen Angebote in irgendeiner Weise dahin gekennzeichnet, dass erkennbar ist, welche Bestandteile bei der Angebotsöffnung festgestellt worden sind (§ 14 EG VOL/A). Ein Vermerk über die Öffnung der Angebote und die dabei getroffenen Feststellungen hinsichtlich Vollständigkeit sowie rechnerischer und fachlicher Richtigkeit (§ 16 Abs. 1 EG VOLA/A) ist in der Vergabeakte auch nicht enthalten. Das nicht unterzeichnete Schriftstück „Auswertung der Angebote“ enthält dazu ebenfalls keine Angaben.

4) Mit Recht hat der Antragsteller schließlich die fehlende Bekanntgabe der Gewichtung der Unterkriterien der in den Ausschreibungsunterlagen mitgeteilten Bewertungskriterien gerügt.

Den am Auftrag interessierten Unternehmen müssen in Fällen, in denen der Auftraggeber den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilen will, aus Gründen der Chancengleichheit, der Transparenz des Vergabeverfahrens und der Vergleichbarkeit der eingehenden Angebote alle Kriterien, Unterkriterien und deren relative Bedeutung, die bei der Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt werden sollen, im Zeitpunkt der Vorbereitung der Angebote bekannt sein (Art. 55 Abs. 2 Satz 4 Vergabekoordinierungsrichtlinie - Richtlinie 2004/18/EG). Umgekehrt darf der Auftraggeber keine Zuschlagskriterien, Unterkriterien oder Gewichtungsregeln anwenden, die er den am Auftrag interessierten Unternehmen nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat (EuGH, Urteil vom 24.01.2008, C-532/06, zitiert nach juris.de; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2010, VII Verg 40/10, zitiert nach juris.de).

5) Die unter 1) und 2) festzustellenden Vergaberechtsverstöße, können - weil sie die gesamte Ausschreibung einschließlich der Angaben der Bekanntmachung betreffen - ohne Beeinträchtigung von Vergabegrundsätzen nur durch Aufhebung der Ausschreibung behoben werden. Aus diesem Grund verpflichtet der Senat die Auftraggeberin, die Ausschreibung aufzuheben (§ 123 GWB i.V.m. § 20 Abs. 1 lit. d) EG VOL/A).

6) Dem Antrag auf Feststellung der Rechtsverletzung war nicht zu entsprechen. Zwar kann ein solcher Antrag zulässigerweise erstmals im Beschwerdeverfahren gestellt werden. Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an dem erforderlichen Feststellungsinteresse. Es muss dabei nicht entschieden werden, ob der Antrag auf Feststellung der Rechtsverletzung (§ 123 Satz 3 und 4 GWB) bereits dem Grunde nach unzulässig ist. In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob wegen der Bezugnahme auf § 114 Abs. 2 GWB der Antrag nur dann zulässig ist, wenn sich das Vergabeverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung oder in sonstiger Weise erledigt hat (so Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 123 Rn 21 ff) oder ob auch ohne eine Erledigung im Sinne von § 114 Abs. 2 GWB über einen solchen Feststellungsantrag zu entscheiden ist (so wohl OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.07.2009, VII-Verg 18/09, zitiert nach juris.de).

Im vorliegenden Falle fehlt jedenfalls das auf die gesonderte Feststellung einer Rechtsverletzung zielende Interesse, da die Gefahr einer Wiederholung der beanstandeten Rechtsverstöße wegen der angeordneten Aufhebung des Verfahrens und der fehlenden Wahrscheinlichkeit der Wiederholung in einem neuen Verfahren zu verneinen ist. Im Hinblick auf einen anzustrengenden Prozess wegen Ersatzes des durch fehlerhaftes Verfahren verursachten Schadens ergeben sich die Unwirksamkeit des Ausschlusses des Antragstellers und dessen Rechtsverletzung aus den Gründen dieses Beschlusses.

III.

Die Entscheidung über die Tragung der vor der Vergabekammer entstandenen Gebühren und Auslagen beruht auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB. Es entspricht der Billigkeit die Gebühren und Auslagen des Verfahrens vor der Vergabekammer der Auftraggeber aufzuerlegen, weil die Ausschreibung aufgrund der von der Auftraggeberin zu verantwortenden Verstöße gegen das Vergaberecht aufzuheben ist, wobei der Antrag auf Feststellung der Rechtsverletzung wertmäßig nicht gesondert ins Gewicht fällt.

Entsprechend § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG ist außerdem zu bestimmen, dass die Hinzuziehung der vom Antragsteller mit der Vertretung im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer betrauten Rechtsanwälte notwendig war.

Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren hat ihre Grundlage in §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Es entspricht aus den vorstehenden Gründen ebenfalls der Billigkeit, dass die Auftraggeberin die Kosten mit Ausnahme der außergerichtlichen Auslagen der Beigeladenen allein zu tragen hat. Ein Kostenerstattungsanspruch der Beigeladenen entspricht nicht der Billigkeit, weil sie weder mit eigenen Anträgen noch mit schriftsätzlichem Vorbringen am Verfahren teilgenommen hat.