Brandenburgisches OLG, Urteil vom 15.07.2010 - 12 U 232/09
Fundstelle
openJur 2012, 13315
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Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 19. November 2009 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, Az.: 11 O 34/08, teilweise abgeändert.

Die Beklagten zu 1. und 3. werden verurteilt, an den Kläger als Gesamtschuldner ein Schmerzensgeld in Höhe von 15.000,00 € sowie Schadensersatz in Höhe von 72,25 € nebst Zinsen aus 15.072,25 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. Juni 2007 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1. und 3. verpflichtet sind, dem Kläger als Gesamtschuldner alle materiellen und immateriellen Schäden aus dem ärztlichen Eingriff der Beklagten vom 23.03.2005 zu ersetzen, soweit diese nach dem 24.06.2010 entstehen oder offenbar werden und die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klägers haben der Kläger 1/3 und die Beklagten zu 1. und 3. als Gesamtschuldner 2/3 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. und 3. tragen diese selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der am … 10.1985 geborene Kläger macht gegen die Beklagten Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche im Zusammenhang mit einer im Hause der Beklagten zu 1. durch den Beklagten zu 3. am 23.03.2005 durchgeführten Leistenhernienoperation geltend. Im Verlaufe dieser Operation kam es zu einer Durchtrennung des linken Samenleiters des Klägers. Der Kläger wirft den Beklagten in diesem Zusammenhang ein fehlerhaftes Vorgehen bei der Operation und die Verletzung von Hautnerven vor. Darüber hinaus rügt er Aufklärungsmängel, indem er vor der Operation nicht auf das Risiko der Durchtrennung eines Samenleiters sowie der Verletzung von Hautnerven aufgeklärt worden sei; zudem habe er nicht wirksam in die vorgenommene Operation nach laparoskopischer Technik eingewilligt. Daneben streiten die Parteien darüber, ob bei dem Kläger infolge der Durchtrennung des Samenleiters eine Subfertilität sowie Taubheitsgefühle, Schmerzen und Sensibilitätsstörungen im Bereich der linken Oberschenkelinnenseite aufgetreten sind.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Der vom Kläger unterschriebene und auf den 23.02.2005 datierende Aufklärungsbogen befasst sich nur mit der Operation in herkömmlicher Technik. Als mögliche Zwischenfälle bei und nach der Operation wird auf Nebenverletzungen an Darm, Harnblase, Samenleitern, Nerven- und Blutgefäßen sowie die Verletzung von Hautnerven hingewiesen, die vorübergehend oder dauernd Taubheitsgefühle, Schmerzen oder Missempfindungen verursachen. Ferner wird darauf hingewiesen, dass bei gleichzeitiger Schädigung beider Samenleiter und/oder Hoden die Zeugungsfähigkeit gefährdet ist (Bl. 18 GA). Der vom Kläger am 23.03.2005 unterzeichnete Aufklärungsbogen befasst sich mit der Operation in minimalinvasiver Technik und der laparoskopischen Methode, die Hinweise auf Nebenverletzungen und Nervenschäden sind insoweit identisch. Als Datum auf diesem Aufklärungsbogen ist der 22.03.2005 angegeben. Das Spermiogramm des Klägers wies am 05.07.2005 eine Spermiendichte von 25 Mill./ml und das Spermiogramm vom 17.11.2005 eine Spermiendichte von 26 Mill./ml auf (vgl. Bl. 89, 21 GA).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, den Beklagten seien weder ein Aufklärungs- noch ein Behandlungsfehler vorzuwerfen. Es könne dahinstehen, ob die Aufklärung durch den Beklagten zu 3. am Morgen des Operationstages eine wirksame Aufklärung darstelle. Der gebotenen Aufklärung sei durch das Gespräch mit dem Beklagten zu 2. am 23.02.2005 Genüge getan worden. Die Aufklärung habe unstreitig sowohl die konventionelle als auch die minimalinvasive Technik beinhaltet, dabei seien sowohl die allgemeinen als auch die speziellen Risiken thematisiert worden. Ebenso sei auf die Möglichkeit einer Zeugungsfähigkeitsgefährdung hingewiesen worden. Der Beklagte zu 2. habe in der mündlichen Verhandlung glaubhaft bekundet, dass er sowohl über allgemeine Risiken einer jeden Operation als auch über die speziellen Risiken betreffend die Operationsmethode aufgeklärt habe. Damit sei der Beweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung geführt worden.

Weder in der Unterbrechung des Samenleiters bei der Operation noch in der Entscheidung, den Samenleiter nach Durchtrennung nicht sofort wieder herzustellen, sei ein Behandlungsfehler zu sehen. Die Unterbrechung des Samenleiters stelle sich nach dem von dem Beklagten zu 3. geschilderten Lokalbefund als schicksalhaft dar. Bezüglich der postoperativen Gefühlsstörungen liege kein Behandlungsfehler vor, da nicht geklärt werden könne, ob diese Störungen auf ein Trauma infolge der Operation oder eine schicksalhafte Narbenbildung zurückzuführen seien. Das Verhalten des Beklagten zu 3. nach Erkennen des durchtrennten Samenleiters sei nach der Aussage des Sachverständigen nicht zu beanstanden. Die Kammer folge den nachvollziehbaren und verständlichen Feststellungen des Sachverständigen. Der Sachverständige habe die Einwendungen des Klägers bei seiner Anhörung überzeugend zu entkräften vermocht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Gegen das ihm zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 26.11.2009 zugestellte Urteil (Bl. 164 a GA) hat der Kläger mit einem am 23.12.2009 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 180 GA) und sein Rechtsmittel - nach auf fristgerechten Antrag antragsgemäß verlängerter Frist bis zum 26.02.2010 (Bl. 192 GA) - mit einem per Telefax am 24.02.2010 eingegangenen Schriftsatz begründet (Bl. 195 ff GA).

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche weiter. Er rügt, die Feststellungen des Landgerichts hinsichtlich der Aufklärung seien rechtsfehlerhaft. Das Landgericht habe verkannt, dass der linke Samenleiter nicht nur geschädigt, sondern vollständig durchgetrennt worden sei. Über dieses spezielle Risiko sei er gerade nicht ausreichend aufgeklärt worden. In dem herangezogenen Aufklärungsformular werde das spezielle Risiko einer Samenleiterdurchtrennung gerade nicht genannt, sondern lediglich das Risiko einer Schädigung des oder der Samenleiter im Zusammenhang mit einer Hodenschrumpfung. Dies sei für einen medizinischen Laien nur so zu verstehen, dass der Samenleiter bei der Operation lediglich geschädigt, nicht jedoch völlig zerschnitten werden könne. Auch werde lediglich von einer Gefährdung der Zeugungsfähigkeit als Folge einer Samenleiterschädigung gesprochen, nicht jedoch das Risiko eines völligen Verlustes der Zeugungsfähigkeit genannt. Ein Aufklärungsmangel werde auch dadurch belegt, dass der Beklagte zu 2. das Risiko einer völligen Durchtrennung des Samenleiters und die damit verbundene Folge des Verlustes der Zeugungsfähigkeit in dem Aufklärungsbogen nicht zusätzlich handschriftlich vermerkt habe. Seine Behauptungen in der mündlichen Verhandlung seien unkonkret geblieben und stellten Schutzbehauptungen dar, da der Beklagte zu 2. nur pauschal behauptet habe, über allgemeine und spezielle Risiken aufgeklärt zu haben, ohne diese Risiken konkret benannt zu haben.

Die Annahme des Landgericht, er sei über allgemeine und spezielle Risiken beider Operationsmethoden aufgeklärt worden, sei unzutreffend. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe lediglich fest, dass ihm beide Operationsmethoden beschrieben worden seien. Der Beklagte zu 2. habe lediglich angegeben, dass er über die möglichen Operationsverfahren aufgeklärt habe, nicht jedoch über die allgemeinen und besonderen Risiken jeder Operationsmethode. In diesem Zusammenhang habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Beklagte zu 2. davon ausgegangen sei, dass nach der konventionellen Methode operiert werden sollte. Dies spreche gegen eine Aufklärung über die Vor- und Nachteile der laparoskopischen Technik. Zudem habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte zu 1. bei der Aufklärung einer Leistenbruchoperation bewusst zwei verschiedene Aufklärungsbögen verwende. Er habe in die am 23.03.2005 erfolgte Operation in laparoskopischer Technik mit Kunststoffnetzimplantationen nicht wirksam eingewilligt. Durch seine Unterschrift auf dem Aufklärungsbogen zu einer geplanten Operation in konventioneller Technik habe er lediglich in diese Operationsmethode eingewilligt. Die Einwilligung in die Operation nach der minimalinvasiven Methode am Morgen des Operationstages und unter vorheriger Gabe eines Beruhigungsmittels sei nicht wirksam.

Schließlich wendet sich der Kläger mit näheren Ausführungen gegen die Auffassung des Landgerichts, dass ein Behandlungsfehler nicht vorliege. So handele es sich bei den vom Beklagen zu 3. geschilderten Angaben in der mündlichen Verhandlung um eine Schutzbehauptung, die im Widerspruch zu seinem schriftsätzlichen Vortrag stünden, indem die in der mündlichen Verhandlung behaupteten schwierigen anatomischen Verhältnisse schriftsätzlich nicht vorgetragen worden seien. Vielmehr sei in der Klageerwiderung behauptet worden, dass sich im Rahmen der Operation keine zusätzlichen pathologischen Auffälligkeiten gezeigt hätten. Im Übrigen handele es sich bei den beschriebenen Auffälligkeiten um Abweichungen vom Normalverlauf, die hätten dokumentiert werden müssen. Die von dem Sachverständigen bescheinigten Lücken in der ärztlichen Dokumentation führten entgegen der Auffassung des Landgerichts zu einer Umkehr der Beweislast. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht einen Behandlungsfehler bezüglich der postoperativen Gefühlsstörungen verneint. Seine Feststellungen ließen sich nicht auf die Angaben des Sachverständigen stützen, da dieser ausdrücklich erklärt habe, dass zur Objektivierung eine fachärztlich-neurologischen Diagnostik wichtig sei. Hierzu habe er, der Kläger, einen entsprechenden Beweisantrag auf Einholung eines neurologischen Zusatzgutachtens gestellt, dem das Landgericht hätte nachgehen müssen. Ebenso hätte das Landgericht die Einschätzung eines Arztes auf urologischem Fachgebiet zu der Beweisfrage, ob die Fertilität gehindert sei, einholen müssen, nachdem der Sachverständige erklärt habe, dass er kein Facharzt für Urologie sei.

Der Kläger beantragt,

das am 19.11.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam, Az.: 11 O 34/08, abzuändern und

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, mindestens jedoch in Höhe von 15.000,00 € für die Zeit vom 23.03.2005 bis zur letzten mündlichen Verhandlung sowie Schadensersatz in Höhe von 72,25 € nebst Zinsen aus 15.072,25 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.06.2006 zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm alle materiellen und immateriellen Schäden aus dem ärztlichen Eingriff vom 23.03.2005 zu ersetzen, soweit diese nach der letzten mündlichen Verhandlung entstehen und offenbar werden und nicht auf Dritte oder Sozialversicherungsträger übergegangen sind;

3. die Beklagten zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 610,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag nebst Beweisantritten.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff ZPO eingelegt und begründet worden.

Die Berufung ist teilweise begründet. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte zu 1. Ansprüche auf Schmerzensgeld und Schadensersatz im Zusammenhang mit der am 23.03.2005 durchgeführten Leistenhernienoperation aus §§ 280 Abs 1, 278, 253 Abs. 2 BGB i.V.m. dem zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. zustande gekommenen Krankenhausaufnahmevertrag sowie aus §§ 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 229 StGB, 31, 89 BGB sowie gegen den Beklagten zu 3. aus §§ 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. § 229 StGB zu. Die weitergehende Berufung des Klägers ist unbegründet.

1.

Allerdings hat das Landgericht zu Recht das Vorliegen eines Behandlungsfehlers verneint.

a) Zwar ist es während des am 23.02.2005 von dem Beklagten zu 3. vorgenommen Eingriffs zu einer Durchtrennung des linken Samenleiters des Klägers gekommen. Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht jedoch nicht fest, dass die intraoperativ erfolgte Läsion des Samenleiters behandlungsfehlerhaft war. Vielmehr handelt es sich nach den überzeugenden und auch für den Senat nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen K… um eine zwar seltene und in weniger als 1 % der Fälle auftretende, jedoch mit jeder Leistenbruchoperation verbundene spezielle Komplikation. Allein darin, dass es zu einer solchen Komplikation gekommen ist, kann daher nicht automatisch von einem Behandlungsfehler ausgegangen werden. Ob die Läsion im Streitfall vermeidbar und damit behandlungsfehlerhaft war, hängt nach den Angaben des Sachverständigen von dem jeweiligen Lokalbefund ab, insbesondere davon, ob bei der Operation schwierige anatomische Verhältnisse oder eine sonstige unübersichtliche Situation vorliegen. Letzteres hat der Sachverständige anhand der ergänzenden Angaben des Beklagten zu 3. im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bejaht und dazu ausgeführt, dass das Durchtrennen des Samenleiters anhand der von dem Beklagten zu 3. geschilderten Verspielungen sowie der Verschwielungen der inneren Schicht des Bauchfelles erklärbar sei (Bl. 147 GA). Zu Unrecht macht der Kläger demgegenüber mit der Berufung geltend, dass es sich bei den Angaben des Beklagten zu 3. um eine Schutzbehauptung handele, die im Widerspruch zu seinem schriftsätzlichen Vorbringen in der Klageerwiderung stehe. Bereits in der Klageerwiderung findet sich ein Hinweis auf ein ungewöhnlich verschwieltes Peritonium (Bauchfell) im Bereich der linken Leistenregion (Bl. 45 GA). Ebenso ist in dem Operationsbericht von allgemeinen entzündlichen peritonialen Residuen die Rede, was nach den Angaben des Sachverständigen für ein unübersichtliches Operationsgebiet spricht. Zwar ist in der Klageerwiderung auch davon die Rede, dass keine zusätzlichen pathologischen Auffälligkeiten gegeben waren, dies schließt jedoch andererseits nicht aus, dass das Operationsgebiet zumindest teilweise unübersichtlich gestaltet war. Für den Sachverständigen waren die Angaben des Beklagten zu 3. in der mündlichen Verhandlung jedenfalls nachvollziehbar und ausreichend, um die Durchtrennung des Samenleiters im konkreten Fall zu erklären, so dass ein Behandlungsfehler nicht bewiesen ist.

Beweiserleichterungen kommen dem Kläger nicht zugute. Insbesondere lassen sich keine Fehler oder Unvollständigkeiten in der Dokumentation der Beklagten feststellen. Zwar hat der Sachverständige den Operationsbericht in seinem schriftlichen Gutachten zunächst als dürftig bezeichnet (Bl. 125 GA). Den Angaben des Sachverständigen lässt sich andererseits jedoch nicht entnehmen, dass ein ausführlicherer Operationsbericht aus medizinischer Sicht im vorliegenden Fall geboten gewesen wäre. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, war es den Beklagten unbenommen, etwaige Mängel oder Unvollständigkeiten der Dokumentation dadurch zu vervollständigen, dass der Beklagte zu 3. die von dem Sachverständigen vermissten näheren Angaben hinsichtlich der vorgefundenen Situation im Operationsgebiet anlässlich seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung ergänzt hat.

b) Hinsichtlich der geltend gemachten postoperativen Gefühlsstörungen steht nach dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme ebenfalls ein Behandlungsfehler nicht fest. Nach den Ausführungen des Sachverständigen deuten die vom Kläger geschilderten Beschwerden entweder auf eine Irritation oder die Verletzung von Hautnerven im Rahmen der Operation hin, und zwar des Nervus genitofemoralis oder des Nervus obturatorius, wobei eine solche Verletzung im Rahmen der die Netzimplantation vorbereitenden Präparation durch Überdehnung oder einen thermischen Schaden durch den Elektrokauter entstehen kann, nach Angaben des Sachverständigen jedoch eher unwahrscheinlich ist. Im vorliegenden Fall kann nicht mehr genauer differenziert werden, ob die Nervenschädigung beim Kläger schicksalhaft oder durch ein Trauma bei der Operation verursacht worden ist (vgl. Bl. 146 GA). Soweit der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten verschiedene ergänzende Fragen hinsichtlich der in dem Operationsbericht nicht näher dokumentierten Präparation gestellt hat, sind diese von den Beklagten mit dem im Termin vom 22.10.2009 überreichten Schriftsatz vom selben Tage beantwortet worden. Dem Protokoll der mündlichen Verhandlung lässt sich zwar nicht entnehmen, ob der Sachverständige Kenntnis des Inhalts des Schriftsatzes vom 22.10.2009 erhalten hat und damit die von ihm in seinem Gutachten aufgeworfenen Fragen zu seiner Zufriedenheit geklärt worden sind. Ungeachtet dessen hat der Sachverständige jedoch bestätigt, dass angesichts der von dem Beklagten zu 3. geschilderten unübersichtlichen Verhältnisse im Operationsgebiet eine schicksalhafte Verletzung der Nerven umso wahrscheinlicher ist, so dass jedenfalls der Beweis für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers nicht geführt ist.

Soweit der Kläger die unterlassene Einholung eines neurologischen Zusatzgutachtens rügt, erscheint zweifelhaft, inwieweit sich durch die Einholung eines solchen Zusatzgutachtens im vorliegenden Fall zusätzliche Erkenntnisse gewinnen lassen, da sich anhand des Operationsberichtes die im Rahmen der Präparation vorgenommenen einzelnen Operationsschritte nicht mehr nachvollziehen lassen, ohne dass deswegen der Operationsbericht unvollständig oder fehlerhaft wäre, da der Sachverständige auch bei diesem Punkt nicht festgestellt hat, dass eine weitergehende Dokumentation aus medizinischen Gründen erforderlich war. Letztlich bedarf diese Frage keiner abschließenden Klärung, da die Klage gegenüber den Beklagten zu 1. und 3. jedenfalls unter dem Gesichtspunkt eines Aufklärungsfehlers begründet ist (dazu nachfolgend unter 2.).

2.

Die Beklagten zu 1. und 3. haften dem Kläger jedoch für die infolge des operativen Eingriffs vom 23.03.2005 bei dem Kläger eingetretenen gesundheitlichen Schäden, weil der Eingriff ohne wirksame Einwilligung des Klägers vorgenommen worden und deshalb rechtswidrig ist.

a) Ist die Einwilligung des Patienten in die Behandlung nicht wirksam zustande gekommen, ist der Eingriff als Verletzung des Behandlungsvertrages und damit auch als rechtswidrige Körperverletzung zu werten (vgl. BGH VersR 1990, 1010; BGH VersR 1989, 251; Geiß/ Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Rn. C 1 f). Die Wirksamkeit der Einwilligung des Patienten setzt daher eine ordnungsgemäße Aufklärung über die mit dem Eingriff verbundenen Belastungen und Risiken voraus. Dem Patienten ist durch die vor jedem ärztlichen Eingriff zu erfolgende Aufklärung eine allgemeine Vorstellung von der Art und dem Schweregrad der in Betracht stehenden Behandlung sowie den damit verbundenen Belastungen und Risiken zu vermitteln. Dabei ist zunächst über die Art der konkreten Behandlung und deren Tragweite aufzuklären (Behandlungsaufklärung) sowie über die mit der fehlerfreien medizinischen Behandlung verbundenen und dem Eingriff spezifisch anhaftenden Risiken, die bei ihrer Verwirklichung für die Lebensführung des Patienten von Bedeutung sind (Risikoaufklärung). Zu der Behandlungsaufklärung gehört auch, dass der Arzt den Patienten Kenntnis von Behandlungsalternativen verschaffen muss, wenn gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden mit wesentlich unterschiedlichen Risiken und Erfolgschancen eine echte Wahlmöglichkeit für den Patienten begründen. Zwar ist die Wahl der Behandlungsmethode grundsätzlich primär Sache des Arztes. Er muss dem Patienten daher im Allgemeinen nicht ungefragt erläutern, welche Behandlungsmethoden theoretisch in Betracht kommen, solange er eine Therapie anwendet, die dem medizinischen Standard genügt. Die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten erfordert aber eine Unterrichtung über eine alternative Behandlungsmöglichkeit, wenn für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten. Dem Patienten muss in diesem Fall nach entsprechend vollständiger ärztlicher Aufklärung die Entscheidung überlassen bleiben, auf welchem Wege die Behandlung erfolgen soll und auf welches Risiko er sich einlassen will (vgl. BGHZ 102, 17, 22; BGH NJW 2005, 1718; BGH NJW 2006, 2477, 2478 jeweils m.w.N.; Geiß/Greiner a.a.O. Rn. C 22; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 381; Laufs in Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl., § 60 Rn. 4).

26Nach diesen Grundsätzen war im Streitfall über die bei der Leistenbruchoperation des Klägers in Betracht kommenden verschiedenen Operationsmöglichkeiten (mit und ohne Netzimplantation, konventionell oder in laparoskopischer Technik) aufzuklären, da es sich nach den Ausführungen des Sachverständigen um mittlerweile standardmäßige Methoden zur Leistenbruchversorgung handelt, die jedoch im Hinblick auf die Möglichkeit eines Rezidivs des Leistenbruches sowie die auftretenden speziellen Risiken unterschiedlich sind. Es handelt sich um unterschiedliche Standardmethoden der operativen Behandlung mit unterschiedlichen Belastungen und Erfolgschancen, wobei sich hinsichtlich der laparoskopischen Methode gegenüber der konventionellen Methode zusätzliche Risiken ergeben, wie etwa durch Hautknistern, Pneumothorax oder eine Luftembolie, wie aus einem Vergleich der jeweils verwendeten Aufklärungsbögen hervorgeht. Die Beklagten waren daher gehalten, den Kläger über die verschiedenen Alternativen zu unterrichten, damit er selbst prüfen konnte, was in seiner persönlichen Situation sinnvoll war und worauf er sich einlassen wollte (vgl. OLG Koblenz VersR 2007, 111; OLG Zweibrücken MedR 2007, 549; OLG Frankfurt VersR 2004, 1053).

27b) Im vorliegenden Fall war jedoch die von dem Kläger am 23.03.2005 erteilte Einwilligung in die Operation nach der empfohlenen minimalinvasiven laparoskopischen Methode unwirksam, da zum einen die erst am Tage der Operation von dem Beklagten zu 3. vorgenommene Aufklärung verspätet war und der Kläger zudem bereits unter Medikamenteneinfluss stand, indem bereits vor der von dem Beklagten zu 3. durchgeführten Aufklärung am Morgen des Operationstages gegen 07:00 Uhr 20 mg eines Beruhigungsmittels Tranxilium verabreicht worden waren, das nach den Ausführungen des Sachverständigen geeignet war, die Entscheidungsfähigkeit des Patienten zu beeinflussen, und bereits etwa nach einer halben Stunde wirkt. Dass unter diesen Umständen das Selbstbestimmungsrecht des Klägers als Grundlage einer wirksamen Einwilligung nicht ausreichend gewährt war, liegt auf der Hand (vgl. dazu auch BGH NJW 1998, 1784). Zudem ist eine Aufklärung erst am Tage der Operation verspätet, wenn sich der Patient nicht mehr eigenständig für oder gegen die Operation in Ruhe und ohne psychischen Druck entscheiden kann (vgl. Geiß/Greiner a.a.O., Rn. C 98). Dass eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit jedenfalls nach der Lebenserfahrung nahe liegt, wenn bereits die Vorbereitung für die Operation in vollem Gange ist und der Kläger auch bereits unter dem Einfluss von Beruhigungsmitteln stand, bedarf keiner weiteren Erläuterung, so dass es Sache der Beklagten gewesen wäre, die dahingehende Vermutung zu widerlegen. Eine solche Widerlegung ist jedoch nicht erfolgt, insbesondere reicht es nicht aus, wenn entsprechend den Angaben des Sachverständigen nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Kläger zu dem Zeitpunkt der Unterzeichnung der Einwilligungserklärung am 23.03.2005 bereits durch das Beruhigungsmittel beeinflusst war.

Ist danach die erst am 23.03.2005 erteilte Einwilligung des Klägers in die Vornahme der Operation mittels minimalinvasiver Technik unwirksam, wäre der von dem Beklagten zu 3. vorgenommene Eingriff daher nur gerechtfertigt, wenn feststeht, dass der Kläger bereits vor dem 23.03.2005 wirksam seine Einwilligung zu der Operation in der dann durchgeführten Methode erteilt hat. Dies lässt sich jedoch insbesondere nach dem Vorbringen der für eine ordnungsgemäße Aufklärung darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht feststellen. Die Beklagten haben sich vielmehr in der Klageerwiderung ausschließlich auf die am 23.03.2005 erklärte Einwilligung in die durchgeführte minimalinvasive laparoskopische Leistenhernienversorgung als Rechtfertigung für den Eingriff berufen (Bl. 44 GA). Der Kläger hat zudem unbestritten in beiden Instanzen vorgetragen, dass er davon ausgegangen sei, dass die Operation nach der konventionellen Methode durchgeführt werden sollte, und er aus diesem Grunde auch lediglich das als Anlage K 1 vorgelegte Aufklärungsformular unterzeichnet hat, das die Operation in herkömmlicher Technik betrifft (vgl. Bl. 17 GA). Ebenso hat der Beklagte zu 2. anlässlich seiner Anhörung angegeben, dass er davon ausgegangen sei, dass aufgrund des Alters des Klägers die herkömmliche Operationsmethode Anwendung finden solle. Weshalb es zu einer Änderung hinsichtlich der ursprünglich vorgesehenen Operationsmethode gekommen ist, ist von den Parteien nicht vorgetragen worden. Die Beklagten sind dabei dem in dem Klagevortrag geschilderten Eindruck, dass es kurzfristig zu einem Wechsel der Operationsmethode gekommen sei, nicht hinreichend entgegengetreten. Zwar findet sich in den Krankenunterlagen verschiedentlich der Vermerk, dass die Durchführung der Laparoskopie auf Wunsch des Patienten erfolgt sein soll. Dass dieser Wunsch bereits vor dem 23.03.2005 seitens des Klägers geäußert worden ist, geht daraus jedoch nicht hervor. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich insgesamt nicht, dass der Kläger bereits vor dem 23.03.2005 nach entsprechender ordnungsgemäßer Aufklärung über Vor- und Nachteile der jeweiligen Operationsmethoden und den damit verbundenen Risiken und Nebenwirkungen sich in freier Entscheidung für die Durchführung der Operation in minimalinvasiver Technik entschieden hat. Aus diesem Grunde geht die von den Beklagten mit dem nachgereichten Schriftsatz vom 24.06.2010 erfolgte Argumentation, der Kläger habe im Anschluss an das Aufklärungsgespräch vom 23.02.2005 wirksam in die Operation eingewilligt und diese Einwilligung später nicht mehr zurückgenommen, fehl. Vielmehr ist zwischen der Aufklärung einerseits und der Erteilung der Einwilligung zur Operation andererseits zu unterscheiden. Es mag zwar sein, dass der Kläger in dem Aufklärungsgespräch vom 23.02.2005 auch über Risiken und Nebenwirkungen der Operation in minimalinvasiver Technik aufgeklärt worden ist. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass sich der Kläger bereits aufgrund dieses Aufklärungsgespräches am 23.02.2005 für eine Operation in minimalinvasiver Technik entschieden hat. Dagegen spricht zum einen das von dem Kläger an diesem Tage unterzeichnete Aufklärungsformular, das ausdrücklich lediglich die Operation in der konventionellen Technik betrifft, und zum anderen das Verhalten des Beklagten zu 3. selbst, der noch am Operationstage eine zusätzliche Aufklärung über die laparoskopische Methode durchgeführt hat, was nicht nachvollziehbar wäre, wenn der Kläger tatsächlich schon vor diesem Zeitpunkt seine Einwilligung zur Operation nach dieser Methode erteilt hätte. Vielmehr lässt dies darauf schließen, dass auch den Beklagten bewusst war, dass der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt eine wirksame Einwilligung in die laparoskopische Methode nicht erteilt hatte.

Ist die danach am 23.03.2005 erteilte Einwilligung unwirksam und lassen sich auch keine anderen Anhaltspunkte für eine wirksame Einwilligung finden, kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob der Kläger zuvor ordnungsgemäß und vollständig über beide Operationsmethoden aufgeklärt worden ist, wenn sich nicht feststellen lässt, dass er wirksam in die Operation nach der vorgenommenen Technik eingewilligt hat. Dass sich der Kläger grundsätzlich mit der Vornahme der Operation einverstanden erklärt hat, genügt hierfür nicht.

c) Der Umstand, dass der Kläger am 21.03.2005 einen Termin zur Anästhesiesprechstunde hatte, bei dem er ebenfalls ein entsprechendes Aufklärungsformular unterschrieben hat, wonach er sich für die Durchführung einer Allgemeinanästhesie entschieden hat, kann ebenfalls nicht als Indiz dafür gewertet werden, dass bereits vor dem 23.03.2005 eine Entscheidung über die Durchführung der Operation nach der minimalinvasiven Technik gefallen war und der Kläger hiervon Kenntnis hatte. Zwar besteht einer der Unterschiede der laparoskopischen zu der herkömmlichen Methode darin, dass erstere unter Narkose durchgeführt wird, während die herkömmliche Methode meist in örtlicher Betäubung oder Lokalanästhesie durchgeführt wird. Dem Aufklärungsbogen hinsichtlich der Anästhesie lässt sich diesbezüglich jedoch nichts Genaueres entnehmen, da als vorgesehener Eingriff lediglich „Leistenhernie links“ genannt ist. Daraus lässt sich nicht eindeutig entnehmen, dass aus dem Umstand, dass eine Narkose vorgesehen war, sich dem Kläger hätte aufdrängen müssen, dass damit auch eine andere Operationsmethode als die zunächst vorgesehene zum Einsatz kommen würde, und der Kläger damit konkludent in die Anwendung einer anderen Methode eingewilligt hat. Denkbar wäre z. B. auch, dass der Kläger ausdrücklich eine Allgemeinnarkose gewünscht hat, auch wenn üblicherweise der Eingriff in herkömmlicher Technik nur mit örtlicher Betäubung durchgeführt wird.

d) Der somit ohne wirksame Einwilligung durchgeführte Eingriff durch den Beklagten zu 3. ist auch kausal für die vom Kläger erlittenen gesundheitlichen Schäden geworden, indem unstreitig während des Eingriffs es zur Durchtrennung des linken Samenleiters gekommen ist. Der Kläger hat vorgetragen, dass er im Falle einer rechtzeitigen und vollständigen Aufklärung nicht in die Operation eingewilligt hätte (Bl. 14 GA). Demgegenüber haben die Beklagten nicht behauptet, dass der Kläger in die Operation auch nach der laparoskopischen Technik eingewilligt hätte, wenn er zu einem früheren Zeitpunkt über diese Operationsmethode aufgeklärt worden wäre. Sie haben zwar bestritten, dass sich der Kläger in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Dies reicht jedoch nicht aus. Der Kläger muss einen Entscheidungskonflikt erst dann plausibel vortragen, wenn seitens des Arztes der Einwand der hypothetischen Einwilligung erhoben wird. Ohne einen solchen Einwand ist es dem Gericht versagt, auf die Plausibilität eines Entscheidungskonfliktes einzugehen (vgl. Geiß/Greiner a.a.O., Rn. C 139 m.w.N.).

Nicht bewiesen ist hingegen der Verlust oder die Minderung der Zeugungsfähigkeit des Klägers. Der Sachverständige K… hat hierzu ausgeführt, dass nach den vorliegenden Untersuchungen von einem funktionalen rechtsseitigen Hoden und Samenleitersystem auszugehen ist. Maßgeblich ist dafür die Spermiendichte, wobei ein Normalzustand eine Spermiendichte von 20 Mill./ml mit einem Anteil von über 50 % beweglichen Spermien ist (vgl. Bl. 123 GA). Nach den weiteren Kontrolluntersuchungen und den Spermiogrammen des Klägers vom 05.07.2005 und vom 17.11.2005 hat sich beim Kläger eine Normalisierung der Spermiendichte mit einer Anzahl von 25 Mill./ml und 60 % beweglichen Spermien bzw. von 26 Mill./ml und einem Anteil von 65 % beweglichen Spermien gezeigt, die somit im Normalbereich liegen. Die dagegen gerichteten Einwendungen des Klägers bleiben ohne Erfolg. Die Einholung einer zusätzlichen Stellungnahme eines Facharztes für Urologie war angesichts der umfassend begründeten Ausführungen des Sachverständigen nicht erforderlich. Soweit sich der Kläger auf die in dem Schreiben des Urologen Dr. H… vom 09.12.2005 enthaltene Stellungnahme beruft, wonach auch nach dem Spermiogramm vom 17.11.2005 von einer vorliegenden Subfertilität auszugehen sei (Bl. 20 GA), überzeugt diese ohne nähere Begründung anhand der von dem Sachverständigen genannten Normwerte nicht. Hier hätte der Kläger konkret, etwa durch eine entsprechende gutachterliche Stellungnahme des Dr. H…, darlegen müssen, warum die Ausführungen des Sachverständigen in diesem Punkt nicht zutreffend sein sollen.

Unabhängig davon verbleibt jedoch auch nach den Angaben des Sachverständigen K… beim Kläger die theoretische Vulnerabilität der Zeugungsfähigkeit für den Fall möglicher zukünftiger Beeinträchtigungen des rechtsseitigen Hodens, indem der Kläger weiter mit dem Umstand leben muss, bei einer weiteren Operation am rechten Hoden möglicherweise einen Verlust oder eine Minderung der Zeugungsfähigkeit in Kauf nehmen zu müssen.

e) Eine Haftung des Beklagten zu 2. scheidet hingegen sowohl hinsichtlich etwaiger Behandlungs- als auch Aufklärungsfehler aus.

Soweit der Kläger Behandlungsfehler geltend macht, ist eine Haftung des Beklagten zu 2. bereits aus dem Grunde nicht gegeben, weil nicht ersichtlich ist, dass der Beklagte zu 2. an der Durchführung der stationären Behandlung des Klägers im Hause der Beklagten zu 1. beteiligt war. Nach dem Vorbringen des Klägers hat der Beklagte zu 2. lediglich das Aufklärungsgespräch am 23.02.2005 vorgenommen. Ob der Beklagte zu 2. im Übrigen bei der von ihm vorgenommenen Aufklärung ordnungsgemäß und vollständig über die Risiken der Operation und der jeweiligen speziellen Methode aufgeklärt hat, kann letztlich dahinstehen. Ein etwaiger Aufklärungsmangel hat sich jedenfalls nicht kausal ausgewirkt, da der Kläger aufgrund der am 23.02.2005 erfolgten Aufklärung lediglich seine Einwilligung zu der Operation nach der konventionellen Methode erklärt hat, die jedoch nicht zur Anwendung gelangt ist. Selbst wenn der Beklagte zu 2. daher über die Risiken der laparoskopischen Technik nicht vollständig aufgeklärt haben sollte - insbesondere über das Risiko einer Durchtrennung des Samenleiters - kommt es darauf nicht an, weil die von dem Beklagten zu 2. vorgenommene Aufklärung auch nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht Grundlage für seine danach erst später getroffene Entscheidung für den Einsatz der laparoskopischen Methode geworden ist.

3.

Infolge des ohne wirksame Einwilligung vorgenommenen Eingriffs erachtet der Senat ein Schmerzensgeld von insgesamt 15.000,00 € für angemessen.

37Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes ist in erster Linie dessen Ausgleichsfunktion zu beachten. Insoweit kommt es auf die Höhe und das Maß der Lebensbeeinträchtigung an. Maßgeblich sind Größe, Heftigkeit und Dauer der Schmerzen, Leiden, Entstellungen und psychischen Beeinträchtigungen, wobei Leiden und Schmerzen wiederum durch die Art der Primärverletzung, die Zahl und Schwere der Operationen, die Dauer der stationären und der ambulanten Heilbehandlungen, den Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit und die Höhe des Dauerschadens bestimmt werden (vgl. BGH NJW 1955, 1675; BGH NJW 1982, 985; BGH VersR 1992, 1410; Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschaden, 10. Aufl., Rn. 274 ff). Im vorliegenden Fall ist es bei dem zum Zeitpunkt des operativen Eingriffs 19-jährigen Kläger zu einer vollständigen Durchtrennung des linken Samenleiters gekommen. Auch wenn bislang nicht von einem Verlust oder der Minderung der Zeugungsfähigkeit auszugehen ist, muss der Kläger mit der Ungewissheit über mögliche künftige Fertilitätsstörungen, deren Auswirkungen auf das Sexualleben sowie der Furcht vor dem Verlust oder der Beeinträchtigung seines rechten verbliebenen Hodens leben, was für den noch jungen Kläger angesichts seiner vor ihm liegenden Lebens- und Familienplanung eine erhebliche seelische Belastung darstellt. Im Hinblick darauf, dass nur noch der rechtsseitige Hoden und das rechtsseitige Samenleitersystem des Klägers funktionsfähig sind, besteht aus der Sicht des Senats kein wesentlicher Unterschied zu dem Verlust oder dem Absterben eines Hodens. In derartigen Fällen wird von der Rechtsprechung ein Schmerzensgeld in dem ausgeurteilten Bereich von 10.000,00 € bis 15.000,00 € zuerkannt. So hat der 1. Zivilsenat des Brandenburgischen OLG im Fall eines groben Behandlungsfehlers, aufgrund dessen der rechte Hoden eines 13-jährigen Jugendlichen entfernt werden musste, ein Schmerzensgeld von damals 27.500,00 DM als angemessen angesehen (vgl. Brandenburgisches OLG VersR 2002, 313). Das OLG Köln hat bei einem 16-jährigen Patienten, dem infolge eines groben Behandlungsfehlers der linke Hoden entfernt werden musste, ein Schmerzensgeld von 18.000,00 € zuerkannt (vgl. VersR 2003, 860). Das OLG Nürnberg (VersR 1998, 594) hat bei einem Hodenverlust infolge eines Diagnosefehlers unter Berücksichtigung der psychischen Belastung wegen der Gefahr des Verlustes des verbliebenen Hodens bei einem 5-jährigen Jungen ein Schmerzensgeld von 25.000,00 DM zuerkannt. Das LG Berlin hat in einem unveröffentlichten Urteil vom 29.09.1997 bei dem Verlust des linken Hodens eines 14-jährigen Jungen nach ärztlicherseits verkannten Hodentorsion ein Schmerzensgeld von 20.000,00 DM zuerkannt (zitiert nach Slizyk, Schmerzensgeldtabelle, 5. Aufl., Nr. 2459). Im Hinblick darauf erscheint dem Senat der vom Kläger geforderte Mindestbetrag von 15.000,00 € als erforderlich, aber auch angemessen, um die bei dem Kläger mit dem Verlust des linken Samenleiters verbundenen physischen und psychischen Beeinträchtigungen zu kompensieren.

Der Kläger hat ferner Anspruch auf Ersatz der ihm entstandenen materiellen Schäden in Höhe von 72,25 €.

Der vom Kläger geltend gemachte Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Der Kläger hat ein Interesse an der begehrten Feststellung, da die nicht fernliegende Möglichkeit besteht, dass es in Zukunft zu einem Verlust oder der Beeinträchtigung des rechten Hodens und damit der Zeugungsfähigkeit des Klägers kommen kann, so dass aus Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung Grund besteht, mit dem Eintritt eines weiteren Schadens wenigstens zu rechnen (vgl. BGH NJW 2001, 1431). Da demnach der Eintritt eines weiteren Schadens zwar möglich, jedoch objektiv noch nicht vorhersehbar ist, ist auch der immaterielle Vorbehalt gerechtfertigt (vgl. BGH NJW 2004, 1243, 1244).

Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 610,11 €. Da der Kläger nach eigenem Bekunden rechtsschutzversichert ist, kann ihm durch die vorgerichtliche Einschaltung seiner Rechtsanwälte kein Schaden entstanden sein, da für diesen Fall die Rechtsschutzversicherung eintrittspflichtig und zur Begleichung der anwaltlichen Gebühren verpflichtet ist. Sollte eine Zahlung seitens der Rechtsschutzversicherung bereits erfolgt sein, wäre ein etwaiger Anspruch nach § 67 VVG a. F./ § 86 VVG n. F. auf die Rechtsschutzversicherung übergegangen.

Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht ist dem Kläger nicht vorzuwerfen. Dies setzt voraus, dass der Geschädigte es unterlässt, sich einer zumutbaren Operation zur Beseitigung seiner körperlichen Beeinträchtigungen zu unterziehen. Die Behandlungsseite hat dafür darzutun und zu beweisen, dass der Eingriff einfach und gefahrlos, nicht mit besonderen Schmerzen verbunden ist und sichere Aussicht auf Heilung oder wesentliche Besserung bietet (vgl. BGH NJW 1994, 1592; Geiß/Greiner a.a.O., Rn. A 101). Diesen Beweis haben die Beklagten nicht geführt, da nach den insoweit unbeanstandeten Ausführungen des Sachverständigen eine Rezidivoperation nur in 70 % der Fälle zu einer dauerhaften ungestörten Transportfunktion des Samenleiters führt, wobei das Ergebnis jeweils von dem Zeitpunkt der Wiederherstellungsoperation abhängig ist (Bl. 125, 147 GA). Bei einer derart ungewissen Erfolgsaussicht kann dem Kläger daher nicht vorgeworfen werden, von einer Korrekturoperation Abstand genommen zu haben. Es kommt daher nicht darauf an, ob der Kläger einen bereits feststehenden Termin bei dem Chirurgen Prof. O… in der …Klinik wahrgenommen hat.

4.

Die geltend gemachten Verzugszinsen kann der Kläger mit Erfolg gem. §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 1 BGB erst mit Zugang des Schreibens des Haftpflichtversicherers der Beklagten vom 12.06.2007, mit dem die Ansprüche des Klägers endgültig zurückgewiesen worden sind, verlangen. Soweit der Kläger weitergehende Zinsen geltend macht, hat er einen früheren Verzugseintritt nicht vorgetragen. Mit dem Forderungsschreiben vom 20.06.2006, was selbst nicht zu den Akten gereicht worden ist, hat der Kläger die Beklagte zu 1. lediglich zum Anerkenntnis der Haftung dem Grunde nach aufgefordert. Es ist nicht ersichtlich, dass mit diesem Schreiben bereits konkrete Forderungen der Höhe nach geltend gemacht worden sind.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Im Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft und der Senat dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der nachgereichte Schriftsatz der Beklagten vom 24.06.2010 rechtfertigt keine andere Beurteilung und gibt dem Senat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.

Der Gebührenstreitwert wird für beide Instanzen auf 20.072,25 € festgesetzt, § 3 ZPO i.V.m. §§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 63 Abs. 3 GKG. Dabei bemisst der Senat den Wert des Feststellungsantrages abweichend von der Streitwertfestsetzung des Landgerichts mit 5.000,00 €. Der in der Klageschrift genannte Betrag von 12.058,25 € für den Feststellungsantrag ist rechnerisch nicht nachvollziehbar.