VG Berlin, Urteil vom 25.09.2009 - 1 A 224.07
Fundstelle
openJur 2012, 11551
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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist ein Lebensversicherer mit Sitz in Dublin und eine Tochtergesellschaft der kanadischen Canada Life Assurance Company. Für ihre (unselbständige) Niederlassung in Deutschland begehrt die Klägerin Aufnahme in den Ende 2004 geschaffenen Sicherungsfonds für die Lebensversicherung, mit dessen Verwaltung die Beklagte beliehen ist. In Irland gibt es keinen vergleichbaren Sicherungsfonds für Lebensversicherungen.

Mit Schreiben vom 28. März 2007 beantragte die Klägerin den Beitritt zum deutschen Sicherungsfonds für Lebensversicherungen, den die Beklagte mit Bescheid vom 3. April 2007 ablehnte. Zur Begründung führte sie aus, die Voraussetzungen zur Mitgliedschaft nach § 124 Abs. 1 VAG seien nicht erfüllt, da der Hauptsitz der Klägerin weder im Inland noch in einem Drittstaat liege. Es bestehe auch kein Anspruch auf freiwillige Mitgliedschaft nach § 124 Abs. 2 VAG, da es sich bei der Klägerin nicht um eine Pensionskasse handle.

Den hiergegen unter dem 3. Mai 2007 eingelegten Widerspruch begründete die Klägerin damit, dass es sich bei § 124 Abs. 1 VAG nicht um eine abschließende Regelung handle. Die Ablehnung der Mitgliedschaft verstoße gegen die europäischen Grundfreiheiten, insbesondere die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, Art. 43, 48, 49 EGV. Schließlich verstoße die Ablehnung auch gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot und gegen Art. 12 GG. Hilfsweise sei sie analog § 124 Abs. 2 VAG zuzulassen. Im Übrigen stelle die Klägerin kein erhöhtes Risiko für die Beklagte dar. Sie werde im Sitzland von einer anerkannten und starken Behörde beaufsichtigt, habe eine finanzstarke Muttergesellschaft und biete sorgfältig kalkulierte Produkte an.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 21. August 2007 zurück. Aus der Systematik der §§ 124, 125 VAG ergebe sich, dass eine freiwillige Mitgliedschaft von Versicherungsunternehmen aus dem EU-/EWR-Ausland nicht möglich sei. Auch für deren deutsche Niederlassung sei allein die irische Finanzaufsicht zuständig. Die BaFin könne nicht die erforderlichen Feststellungen nach § 125 Abs. 1 VAG treffen, insbesondere die Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung eines Versicherers bei Eintritt eines Sicherungsfalles. Diese Feststellungen könnten aufgrund des geltenden Herkunftslandprinzips vielmehr lediglich von der zuständigen irischen Behörde getroffen werden, die nicht zu einer Kooperation mit der deutschen Aufsichtsbehörde und der Durchführung der erforderlichen Maßnahmen verpflichtet werden könne. Bei Eintritt des Sicherungsfalles müsse die Sicherungseinrichtung gemäß § 125 Abs. 2 VAG die Versicherungsverträge fortführen, die irischem Recht unterlägen. Die Regelung des § 124 VAG verstoße auch nicht gegen die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit. Eine Pflichtmitgliedschaft im Sicherungsfonds für EU-/EWR-Lebensversicherer würde gegen die Richtlinie 2002/83/EG über Lebensversicherungen verstoßen. Eine Ungleichbehandlung der in Deutschland tätigen Lebensversicherer aus dem EU-/EWR-Raum sei jedenfalls aus zwingenden Gründen der Allgemeinheit gerechtfertigt. Die Aufnahme ausländischer Lebensversicherer in den Sicherungsfonds stelle ein erhöhtes Risiko dar.

Mit der am 18. September 2007 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Anliegen weiter. Die Klägerin trägt vor, sie betreue Ende September 2008 ca. 353.000 Versicherungsverträge mit deutschen Kunden. Ihre Muttergesellschaft gehöre seit 2003 zur kanadischen Great West Lifeco-Gruppe, einer der weltweit größten Lebensversicherungsgruppen mit den besten Ratings. Mit Einführung des gesetzlichen Sicherungsfonds für die Lebensversicherung im Jahr 2004 habe ihre geschäftliche Entwicklung einen herben Rückschlag erlitten. Sie vertreibe ihre Produkte über Makler und unabhängige Mehrfachvertreter, die verpflichtet seien, die Kunden wegen der im Jahre 2008 in Kraft getretenen Reform des Versicherungsvertragsgesetzes darüber zu informieren, dass die Klägerin nicht Mitglied der Sicherungseinrichtung sei (§ 7 Abs. 2 VVG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 5 VVG-InfoV). Insoweit sei sie auch gegenüber den EWR-Lebensversicherern im Nachteil, in deren Sitzländer es vergleichbare Einrichtungen gebe. Die Versicherungsprodukte fänden bei den seit der Finanzkrise risikobewussteren Versicherungsnehmern kaum Zuspruch, noch würden sie in der Beratungspraxis von Maklern empfohlen. Die Klägerin betreibe ihr Lebensversicherungsgeschäft bislang ausschließlich in der Bundesrepublik Deutschland. Sie strebe eine Mitgliedschaft im Sicherungsfonds nur für ihren deutschen Bestand an Lebensversicherungen an, wie mit den Hilfsanträgen zu 1) bis 5) verdeutlicht werde. Sie verfüge einzig über Verträge, die von Versicherungsnehmern in Deutschland bei ihrer deutschen Niederlassung beantragt worden seien sowie über Verträge aus dem deutschen Lebensversicherungsgeschäft, das die Klägerin im Jahre 2003 vom irischen Versicherer Prudential erworben habe.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass § 124 Abs. 1 VAG keine abschließende Regelung treffe. Aus der erforderlichen europarechtlichen Auslegung der Norm ergebe sich für Lebensversicherungen aus dem EWR-Ausland ein ungeschriebener Anspruch auf freiwillige Mitgliedschaft, soweit in deren Herkunftsland kein vergleichbares Sicherungssystem errichtet worden sei.

Bei den Vorarbeiten zu einer europäischen Harmonisierung der Sicherungssysteme für Lebensversicherungen habe die zuständige Arbeitsgruppe festgestellt, dass aus den vorhandenen Unterschieden zwischen den Mitgliedstaaten der EU eine Ungleichheit der Wettbewerbsbedingungen resultiere, die Versicherern mit Sitz in Staaten, die bereits über ein Sicherungssystem verfügten, Vorteile bringe. Um den umfassenden Schutz aller Versicherungsnehmer zu sichern, sei für die geplante EG-Richtlinie vorgesehen, dass jedes Versicherungsunternehmen einschließlich derer aus Drittstaaten einer Sicherungseinrichtung zugehören müsse. Die Regelung des deutschen Gesetzgebers im Jahre 2004 entspreche inhaltlich weitgehend den Plänen auf EU-Ebene. Es müsse angenommen werden, dass auch der deutsche Gesetzgeber einen Schutz sämtlicher Versicherungsnehmer angestrebt habe. Anderenfalls würde die Befreiung der EWR-Versicherer von der Erlaubnispflicht in Deutschland nicht zu einer Erleichterung, sondern zu einem Hemmschuh für den grenzüberschreitenden Wettbewerb führen. Solange einige EWR-Staaten wie Irland kein eigenes Sicherungssystem eingerichtet hätten, könne aber das Herkunftslandprinzip nicht greifen.

Die Zulassung eines Lebensversicherers im Herkunftsland auf der Grundlage der Richtlinie 2002/83/EG und das darin zum Ausdruck kommenden Single-licence-Prinzips bewirkten, dass die Zulassung in einem anderen EWR-Mitgliedstaat einer Zulassung durch die BaFin in Deutschland gleichwertig sei. Deshalb dürften Lebensversicherer aus einem anderen EU-Staat nicht schlechter gestellt werden als Lebensversicherer aus Drittstaaten, die dem deutschen Sicherungsfonds angehörten.

Die Schwierigkeiten der fehlenden Unterstellung unter die deutsche Finanzaufsicht könne durch die Mitwirkungspflichten des Lebensversicherers in §§ 131, 132 VAG ausgeglichen werden. Komme ein Mitglied des Sicherungsfonds seinen Auskunftspflichten nicht nach, sei dann die jeweils zuständige Aufsichtsbehörde zu unterrichten. Die BaFin könne mit der irischen Aufsicht kooperieren, etwa in dem „Ausschuss der Europäischen Aufsichtsbehörden für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung“. Die Zusammenarbeit der Behörden sei nach § 111c VAG vorgeschrieben. So könne die BaFin mittelbar die für eine effektive Sanierung erforderlichen Maßnahmen anordnen und durchsetzen. Schließlich sei eine Aufsicht ja auch bei Versicherern aus Drittstaaten möglich, die Mitglied des Sicherungsfonds sein müssten. Selbst bei Kooperationsunwilligkeit der irischen Aufsichtsbehörde bliebe die Möglichkeit des Ausschlusses der Klägerin aus dem Sicherungsfonds.

Die Aufnahme eines EWR-Lebensversicherers beeinträchtige weder die Funktionsfähigkeit des Sicherungsfonds, noch drohe eine Vermögensverschiebung auf die Muttergesellschaft oder eine höhere Insolvenzgefahr.

Es bestehe die Möglichkeit, den „deutsche Bestand“ – Versicherungsverträge mit in Deutschland ansässigen Versicherungsnehmern – von den Versicherungsbeständen der irischen und britischen Schwestergesellschaften abzutrennen. Eine Trennung der Bestände sei auch nach den unterschiedlichen, in den verschiedenen Hilfsanträgen genannten Kriterien ohne weiteres möglich. Der Bestand unterläge ausschließlich deutschem Vertragsrecht. Dies werde in den AGB vereinbart und ergebe sich im Übrigen aus dem geltenden internationalen Versicherungsvertragsrecht. Die Klägerin nehme nur solche Versicherungsanträge an, deren Antragsteller ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hätten. Im Insolvenzfall käme es nicht zu einer Übertragung von nach deutschem Recht unzulässigen Vertragsverhältnissen auf die Beklagte. Ungeachtet dessen komme es auf die Anwendbarkeit deutschen Vertragsrechts nicht an. Auch auf deutsche Versicherer, die im EWR-Ausland tätig und Mitglied im Sicherungsfonds seien, fände das Vertragsrecht des Gastlandes Anwendung. Die Nichtaufnahme der Klägerin könne nicht mit dem fehlenden Zugriff auf das ausländische Anlagevermögen begründet werden. Auch deutsche Versicherer hätten Anlagevermögen im Ausland, und „Kontrolldefizite“ könnten durch Auflagen kompensiert werden.

Die Nicht-Aufnahme der Klägerin stelle eine nach Art. 43, 48 EGV verbotene offene, zumindest eine versteckte oder mittelbare Diskriminierung dar. Neben dem Gebot, EG-Ausländer im Vergleich zu Inländern gleich zu behandeln, seien mittelbare Beschränkungen der grenzüberschreitenden Niederlassung verboten. Im Vergleich zu Lebensversicherungen im Inland werde die Klägerin wegen ihrer „Staatsangehörigkeit“, also wegen ihres Hauptsitzes in Irland diskriminiert. Sie sei im Vergleich zu in Deutschland zugelassenen Versicherungsunternehmen ein gleichartiger Versicherer. Die Klägerin werde darin beschränkt, in Deutschland Lebensversicherungen anzubieten. Sie werde im Wettbewerb erheblich schlechter gestellt.

Diese Schlechterstellung sei auch nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Offene, verdeckte und mittelbare Diskriminierungen könnten nur nach Art. 46 EG gerechtfertigt werden, dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Eine Rechtfertigung aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses käme nur für unterschiedslos wirkende Maßnahmen im Betracht und sei daher vorliegend von vornherein ausgeschlossen.

Im Übrigen bestünden keine zwingenden Gründe des Allgemeininteresses. Die Finanzausstattung der Lebensversicherer sei europaweit harmonisiert. Dem Sanierungsfonds stehe ein gesetzliches Instrumentarium zur Verfügung, um die wirtschaftliche und finanzielle Entwicklung eines Versicherungsunternehmens engmaschig zu kontrollieren und in Zusammenarbeit mit der Aufsichtsbehörde geeignete Maßnahmen zu ergreifen. Der deutsche Sicherungsfonds sei zum Zwecke des Verbraucherschutzes nicht geeignet, da er eine große Anzahl von Verbrauchern von EWR-Versicherern vom Insolvenzschutz ausnehme. Die Erforderlichkeit fehle, da die Möglichkeit eines freiwilligen Beitritts die Niederlassungsfreiheit weniger beschränke. Zudem seien nichtdiskriminierende Sicherungssysteme – wie das französische, das ohne Bestandsübertragung funktioniere – denkbar. Ansonsten sei die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 ff EGV verletzt.

Deshalb sei eine europarechtskonforme Auslegung des § 124 VAG erforderlich. Dabei sei auch europäisches Sekundärrecht zu berücksichtigen. Ein Vergleich mit der europäischen Regelung zur Einlagensicherung und zur Anlegerentschädigung zeige, dass dort das Problem ungleicher Wettbewerbsbedingungen durch unterschiedliche Sicherungssysteme gesehen worden sei. Die Richtlinien verpflichteten die Mitgliedstaaten deshalb jeweils dazu, Voraussetzungen zu treffen, damit sich Zweigstellen EG-ausländischer Dienstleister einem nationalen Sicherungssystem freiwillig im Rahmen eines sog. „Topping ups“ anschließen könnten (Erwägungsgrund 13 sowie Art. 7 Abs. 2 Einlagensicherungsrichtlinie 94/19/EG, Erwägungsgrund 15 und Art. 7 Abs. 2 Unterabsatz 3 Anlegerentschädigungsrichtlinie und EuGH Rs. C-233/94, Slg 1997, I-2405, Ls. 1 ff und Rn. 61 ff). Dem stehe das Herkunftslandprinzip nicht entgegen.

Die Klägerin wendet sich gegen den Vorwurf, sie betreibe „Rosinenpickerei“ bzw. ein „Minimal-Standard-Shopping“, indem sie einerseits von weniger strengen Anforderungen an Lebensversicherungsunternehmen in Irland profitiere und andererseits die Vorteile einer Mitgliedschaft im deutschen Sicherungsfonds nutzen wolle. Für die Wahl des Sitzes in Irland gebe es historische, sachliche Gründe, da die Canada Life Gruppe seit 100 Jahren erfolgreich in Irland tätig gewesen sei und das Deutschlandgeschäft von dort aus habe aufbauen wollen. Sie unterscheide sich insoweit von Mitbewerbern in Irland, die bewusst von Deutschland aus mit minimalem Personalbestand gegründet worden seien, um dann auf dem deutschen Markt tätig zu werden. Wegen des „Europäischen Passes“, mit dem ein in einem EWR-Land zugelassener Lebensversicherer sich ohne weitere Zulassung in allen übrigen EWR-Staaten im Rahmen der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit betätigen dürfe, dürfe diesem angesichts europarechtlich harmonisierter Bedingungen nicht vorgehalten werden, dass in seinem Herkunftsstaat niedrigere Standards gelten würden. Darüber hinaus seien die gesetzlichen Anforderungen der irischen Versicherungsaufsicht nicht weniger streng als bei Lebensversicherern, die der Aufsicht der BaFin unterständen. Die Klägerin vertreibe in erster Linie fondsgebundene Produkte mit Mindestgarantien, die den deutschen Hybridprodukten ähnelten. Hier stelle das irische Aufsichtsrecht höhere Solvenzanforderungen als das deutsche. Auch die Anforderungen an die Kapitalausstattung seien zwar anders, aber nicht geringer als in Deutschland. In Bezug auf die Höhe der Aktienquote vernachlässige die Beklagte die Unterschiede zwischen verschiedenen Garantien und den damit verbundenen Risiken, so dass etwa bei reinen fondsgebundenen Produkten ohne Garantie-Element auch keine entsprechenden Solvenzrisiken beim Versicherer entstehen können. Auch deutsche Versicherer wollten künftig so genannte Variable Annuities vertreiben, die die Beklagte als Beispiel für besonders riskante, in Deutschland bislang nicht zulässige Geschäfte nenne.

Im Übrigen verweist die Klägerin auf den britischen Sicherungsfonds, den Financial Service Compensation Scheme Limited (FSCS), der eine Teilaufnahme von EWR-Versicherern vorsehe (FSA-Handbook, COMP 5.4.2.). Der Insolvenzschutz umfasse Versicherungsverträge mit langfristiger Laufzeit, deren versichertes Risiko in Großbritannien belegen sei, bei denen der Versicherungsnehmer bei Vertragsbeginn seinen Wohnsitz in Großbritannien habe. Das Versicherungsunternehmen müsse seinen Sitz in Großbritannien haben oder ein in einem anderen EWR-Mitgliedsstaat zugelassener Versicherer sein. Im Sicherungsfall müsse bei Überschneidungen des Schutzes die FSCS Kontakt mit den betroffenen ausländischen Sicherungsfonds aufnehmen. Sei eine Vertragsfortführung nicht möglich, erfolge eine Entschädigung in Geld.

Schließlich verstoße die Nicht-Aufnahme der Klägerin auch gegen Art. 12 GG. Es sei die Berufswahl in objektiver Hinsicht betroffen, da die EWR-Lebensversicherer keine den deutschen Lebensversicherungsprodukten vergleichbaren, über Sicherungsfonds gesicherte Produkte anbieten könnten.

Hilfsweise sei § 124 Abs. 2 VAG analog anwendbar, der Pensionskassen eine freiwillige Mitgliedschaft im Sicherungsfonds ermögliche. Dabei könne die Aufnahme zur Gewährleistung vergleichbarer Finanzverhältnisse von der Erfüllung bestimmter Bedingungen abhängig gemacht werden. Die zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Erwägungen seien vergleichbar.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 3. April 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der BaFin vom 21. August 2007 zu verpflichten, die Klägerin in den gesetzlichen Sicherungsfonds für die Lebensversicherung gemäß § 124 VAG aufzunehmen,

hilfsweise,

die Beklagte zu verpflichten, sie insoweit in den gesetzlichen Sicherungsfonds für die Lebensversicherung gemäß § 124 VAG aufzunehmen, als sich ihre Geschäftstätigkeit auf den Abschluss von Versicherungsverträgen bezieht,

- (1. Hilfsantrag) bei denen der Versicherungsnehmer zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Hauptverwaltung in der Bundesrepublik Deutschland hat bzw. hatte,

- (2. Hilfsantrag) denen eine durch den Versicherungsnehmer in der Bundesrepublik Deutschland erfolgte Antragstellung zu Grunde liegt,

- (3. Hilfsantrag) denen eine durch den Versicherungsnehmer in der Bundesrepublik Deutschland erfolgte Antragstellung zu Grunde liegt und bei denen der Versicherungsnehmer im Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Hauptverwaltung in der Bundesrepublik Deutschland hat bzw. hatte,

- (4. Hilfsantrag) denen eine durch den Versicherungsnehmer in der Bundesrepublik Deutschland erfolgte Antragstellung und ein Vertragsschluss über die Niederlassung der Klägerin in der Bundesrepublik Deutschland zu Grunde liegt,

- (5. Hilfsantrag) denen eine durch den Versicherungsnehmer in der Bundesrepublik Deutschland erfolgte Antragstellung und ein Vertragsschluss über die Niederlassung der Klägerin in der Bundesrepublik Deutschland zu Grunde liegt und bei denen der Versicherungsnehmer im Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Hauptverwaltung in der Bundesrepublik Deutschland hat bzw. hatte,

höchst hilfsweise,

die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin zur Gewährleistung vergleichbarer Finanzverhältnisse aller Mitglieder unter Erfüllung bestimmter, von dem Verwaltungsgericht zu formulierenden Bedingungen in den Sicherungsfonds aufzunehmen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte vertieft ihren bisherigen Vortrag.

Sie ist der Ansicht, dass die Hilfsanträge bereits unzulässig seien. Der 1. Hilfsantrag sei zu unbestimmt, es fehle an einem abgrenzbaren Streitgegenstand. Der Vertragsbestand der Klägerin unterläge nicht ausschließlich deutschem Recht. Zwar sei nach Art. 8 EGVVG grundsätzlich das Recht des Mitgliedsstaates anzuwenden, in dem der Antragsteller bei Vertragsschluss seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Art. 9 und 10 EGVVG sähen jedoch ein Wahlrecht vor. So könne das Recht des Staates gewählt werden, in dem der Versicherungsnehmer Staatsangehöriger sei. Ungeachtet dessen würden Versicherungen und keine Verträge in den Sicherungsfonds aufgenommen. Zudem könne die Klägerin ihr Geschäft jederzeit auf Verträge in anderen EWR-Staaten ausdehnen. Weder das deutsche noch das europäische Versicherungsrecht differenziere nach dem Ort der Antragstellung. § 124 Abs. 1 VAG habe als alleinige Voraussetzung, dass das Versicherungsunternehmen der deutschen Versicherungsaufsicht unterstehen müsse. Auch die weiteren Hilfsanträge stellten auf nicht überprüfbare Kriterien ab. So dürfte später nicht zu ermitteln sein, ob der Versicherungsnehmer im Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik gehabt habe.

Die Anträge seien darüber hinaus unbegründet. Einer Mitgliedschaft von EWR-Versicherern stünden zwingende rechtliche Hindernisse entgegen. Sie sei weder mit den dem Sicherungssystem zugrunde liegenden Strukturen noch mit der Grundstruktur im liberalisierten Markt für Versicherungsdienstleistungen vereinbar. Gegen eine Aufnahme von EWR-Versichern spreche zunächst der Wortlaut des § 124 Abs. 1 VAG. Auch nach Sinn und Zweck der Regelung sei eine freiwillige Mitgliedschaft ausgeschlossen. Die Mitgliedschaft knüpfe an die aufsichtsrechtliche Erlaubnispflicht an (§ 5 Abs. 1 VAG). Nur so könne die Einhaltung der für den Betrieb des Versicherungsgeschäfts notwendigen gesetzlichen Vorgaben sichergestellt werden. § 5 Abs. 2 bis 5 VAG regele detailliert, welche Unterlagen ein Versicherer vor Erteilung der Erlaubnis einzureichen habe. Für Versicherer aus Drittstaaten ergäben sich gemäß § 105 Abs. 3 VAG vergleichbare Pflichten. Für EWR-Versicherer bestünden dagegen lediglich Anzeigepflichten nach § 110a Abs. 2 – 2bVAG. Wie § 110a Abs. 3 VAG klarstelle, unterlägen sie im Übrigen allein der Finanzaufsicht ihres Herkunftsmitgliedstaates. Aus diesem Grunde seien der deutschen Finanzaufsicht Regulierungen verwehrt, die der dauernden Erfüllbarkeit der Versicherungsverträge dieser Unternehmen dienten. Dadurch sei nicht sichergestellt, dass die wirtschaftliche Situation der EWR-Versicherer mit der Situation inländischer oder aus einem Drittland stammender Versicherer vergleichbar sei. Von den EWR-Versicherern könne ein erhöhtes Insolvenzrisiko ausgehen. In konsequenter Anwendung des Herkunfts- bzw. Sitzlandprinzips, das auch dem bestehenden EG-Recht zu Lebensversicherern (Richtlinien 2002/83 EG und 2001/17 EG) und der geplanten Richtlinie für eine Insolvenzsicherung zugrunde liege und im übrigen auch im Banken- und Wertpapiersektor gelte (Richtlinien 97/9 EG und 94/19/EG), schreibe das Gesetz die Mitgliedschaft nur für solche Unternehmen vor, über die die BaFin die Finanzaufsicht ausübe.

Darüber hinaus wäre die BaFin auch nicht in der Lage, die Sanierungsaufsicht unmittelbar gegenüber EWR-Versicherern anzuordnen und ggf. durchzusetzen. Die Mitwirkungspflichten der §§ 131, 132 VAG, auf die sich die Klägerin berufe, könnten nicht sicherstellen, dass bei Eintritt eines Sanierungsfalls die geeigneten Maßnahmen angeordnet werden könnten. § 125 Abs. 2 VAG gebe der Aufsichtsbehörde die Befugnis, die Übertragung des notleidenden Lebensversicherungsbestandes auf den Sicherungsfonds anzuordnen. Dies komme in Betracht, wenn Maßnahmen nach § 81 ff. VAG ausgeschöpft oder nicht erfolgversprechend seien. Diese Maßnahmen folgten dem Grundsatz „Sanierung vor Liquidierung“ und ermöglichten ein Eingreifen vor Eintritt der Insolvenz. Gegenüber EWR-Versicherern dürfe die BaFin dagegen lediglich auf Verstöße hinweisen, Anordnungen in Gestalt von Verwaltungsakten dürfe sie aber erst ergreifen, wenn ein entsprechendes Ersuchen an die Herkunftslandbehörde erfolglos geblieben sei. Selbst im Falle einer schnellen und umfassenden Kooperation mit der Aufsichtsbehörde des Herkunftslandes komme es zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen. Ein Zugriff auf den Versicherungsbestand nach § 125 Abs. 2 bis 8 VAG sei bei EWR-Versicherern nicht möglich. Der Schutz der Kunden der Klägerin hinge letztlich allein vom Verhalten der irischen Aufsichtsbehörde ab.

Die Übernahme irischer Versicherungsverträge könne dazu führen, dass der Sicherungsfonds nach deutschem Recht unzulässige Verträge fortführen müsse. Nach Art. 4 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2001/17/EG über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen seien allein die zuständigen Behörden des Herkunftsstaates befugt, über Sanierungsmaßnahmen und über die Eröffnung eines Verfahrens zur Liquidation eines Versicherungsbunternehmens einschließlich seiner Zweigniederlassungen in anderen Mitgliedstaaten zu entscheiden. Maßgebliches Recht sei nach Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie das Recht des Herkunftsmitgliedstaates.

Die Klägerin umgehe deutsche Vorschriften. Sie biete ihre Produkte ausschließlich in der Bundesrepublik an, obgleich sie ihren Sitz in Dublin habe. Die irischen Anlagerichtlinien enthielten weiter gehende Kapitalanlage- und Renditemöglichkeiten, mit denen die Klägerin auch bei deutschen Kunden werbe. So dürfe in der Bundesrepublik die Aktienanlagequote nicht mehr als 35 Prozent des Sicherungsvermögens übersteigen (§ 54 Abs. 3 VAG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 12 der AnlV). Die Klägerin investiere hingegen bis zu 75 Prozent des Kapitals in Dividendenpapiere. Ferner plane die Klägerin, Produkte wie die so genannte „Garantie Investment Rente“ zu vertreiben, bei der Garantie und Investment getrennt von verschiedenen Partnern angeboten würden, und die nach den derzeitigen aufsichtrechtlichen Vorschriften in Deutschland nicht zulässig wären. Dies erhöhe das Vertragsrisiko, das den Eintritt eines Sicherungsfalles begünstige. Auf eine Gleichwertigkeit der europäischen Standards könne sich die Klägerin nicht berufen. Die Richtlinie 2002/83/EG gebe hinsichtlich der Rückstellungen, zulässigen Vermögenswerte und Kapitalanlagen lediglich Mindeststandards und Obergrenzen vor. Es bestehe ein europäisches Umgehungsverbot, nach dem die Zulassung einem Versicherungsunternehmen nicht erteilt werden dürfe, das die Rechtsordnung eines Mitgliedstaates in der Absicht gewählt habe, sich den strengeren Anforderungen eines anderen Mitgliedstaates zu entziehen, in dem es den überwiegenden Teil seiner Tätigkeit ausübe (Erwägungsgrund Nr. 12 der Richtlinie 2002/83/EG).

Soweit die Klägerin lediglich eine Teilmitgliedschaft der deutschen Zweigniederlassung anstrebe, so ließe sich dies nicht umsetzen. Denn die erforderliche Trennung des Vertragsbestandes sei rechtlich nicht möglich und nicht kontrollierbar. Eine EWR-Zweigniederlassung sei mit ihrer Muttergesellschaft in der Regel lediglich über ein Verrechnungskonto verbunden. Die Muttergesellschaft könne den Bestand an Aktiva und Passiva bei der Zweigniederlassung nach Belieben steuern. Ohne eine strukturelle Separierung von Vermögensmassen mit getrennter Buchführung lasse sich die Zweigniederlassung im Gastland nicht kontrollieren. Insoweit unterschieden sich diese Niederlassungen von Niederlassungen von Versicherern aus Drittstaaten. Deren Niederlassungen würden aufsichtsrechtlich wie selbständige Unternehmen behandelt. Es würden über §§ 105 Abs. 3, 106 bis 110 VAG gesetzliche Ersatzregelungen getroffen, die dem Umstand Rechnung trügen, dass sich Geschäftsleitung und Eigenkapital des Versicherungsunternehmens im Ausland befänden. Sie seien zur getrennten Rechnungslegung verpflichtet und so zu führen, dass sie jederzeit als selbständiger Betrieb fortgeführt werden könnten, ein Vermögensabfluss sei nicht ohne weiteres möglich. Auf die Möglichkeit einer internen Bestandstrennung bei der Klägerin komme es deshalb nicht an.

Aus dem Sekundärrecht der EU könne die Klägerin nichts für sich herleiten. Soweit sich die Klägerin darauf berufe, dass nach der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschädigungsrichtlinie (94/19/EG) ein freiwilliger Beitritt von Zweigstellen von EWR-Versicherern zu Entschädigungsfonds vorgesehen sei, verkenne sie, dass in diesem Bereich bereits ein europäisches Mindestmaß an Harmonisierung bestehe. Bei der Diskussion einer künftigen Richtlinie über Sicherungsfonds für Lebensversicherungen sei die entsprechende Möglichkeit eines „topping ups“ mehrheitlich abgelehnt worden.

Ein Nebeneinander von Zwangsmitgliedschaft und freiwilliger Mitgliedschaft von EWR-Versicherern sei mit den Voraussetzungen, die das deutsche Verfassungsrecht an Sonderabgaben stelle, nicht vereinbar. Es werde die Solidargemeinschaft der Mitglieder und die gruppennützige Verwendung der Sonderabgabe in Frage gestellt. Dass § 124 Abs. 2 VAG eine freiwillige Mitgliedschaft von Pensionskassen im Sicherungsfonds erlaube, stehe dazu nicht in Widerspruch. Zum einem müssten diese Pensionskassen vergleichbare Finanzverhältnisse nachweisen. Zum anderen würde sichergestellt, dass die BaFin ihnen gegenüber dieselben Maßnahmen wie gegenüber Zwangsmitgliedern treffen könne. Schließlich werde gewährleistet, dass die freiwillige Mitgliedschaft nicht nach Belieben beendet werden könne.

Die Regelung des § 124 VAG verstoße weder gegen die Niederlassungs- noch gegen die Dienstleistungsfreiheit. Eine Diskriminierung liege nicht vor, da die Ungleichbehandlung auf objektiv unterschiedlichen Sachverhalten beruhe. Das Herkunftslandprinzip sei ein sachlich gerechtfertigtes Kriterium für die Anknüpfung von Rechtsfolgen in Bezug auf Unternehmen innerhalb der EU. Die EWR-Versicherer unterstünden nicht der deutschen Finanzaufsicht und unterlägen anderen Vorschriften im Hinblick auf die Kapitalausstattung, die Kapitalanlage und die Höhe der zulässigen Aktienquote. Die Richtlinie 2002/83/EG über Lebensversicherungen habe lediglich gewisse Mindeststandards geschaffen. Wegen der fehlenden vollständigen Harmonisierung dürften die Mitgliedsstaaten ggf. auch strengere einzelstaatliche Vorschriften festlegen. Dafür spreche auch der Erwägungsgrund Nr. 28 der Richtlinie 2002/83/EG.

Selbst wenn man einen vergleichbaren Sachverhalt annähme, läge keine unzulässige offene Diskriminierung vor. Eine offene Diskriminierung könne nur vorliegen, wenn eine bestimmte Tätigkeit, ein bestimmter Beruf oder bestimmte Handlungsmöglichkeiten Inländern vorbehalten oder für Ausländer erschwert würden. Die streitbefangene Regelung knüpfe aber nicht an den Sitz der Gesellschaft, sondern an die Zulassung zum Geschäftsbetrieb an.

Es liege auch keine versteckte Diskriminierung oder sonstige Beschränkung vor. Eine verstecke Diskriminierung setze voraus, dass nicht unmittelbar an die Staatsangehörigkeit, aber dafür an Kriterien angeknüpft werde, die typischerweise nur Inländer erfüllten. Aus den systematischen Überlegungen ergebe sich, dass es sich bei der Regelung des § 124 Abs. 1 VAG schon nicht um eine Diskriminierung handle, sondern die Ungleichbehandlung eine systemimmanente Folge des Gemeinschaftsrechts sei.

Eine sonstige Beschränkung würde voraussetzen, dass § 124 Abs. 1 VAG geeignet sei, die Aufnahme und Ausübung der durch den EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten weniger attraktiv zu machen. Die gewerbliche Tätigkeit der Klägerin als Lebensversicherer in Deutschland werde durch die Nicht-Aufnahme in den Sicherungsfonds jedoch nicht erschwert.

Ob eine versteckte Diskriminierung oder sonstige Beschränkung vorliege, könne letztlich dahin stehen, da die Regelung mit Art. 43 EGV vereinbar sei, weil sie aufgrund von immanenten Schranken aus einem gemeinschaftsrechtlich anerkannten zwingenden Allgemeinwohlinteresse hinzunehmen sei, also zur Verwirklichung eines derartigen Zwecks geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sei. Die Regelung des § 124 VAG diene dem Verbraucherschutz. Sie sei hierzu geeignet und erforderlich. Das angestrebte Ziel eines effektiven und umfassenden Verbraucherschutzes sei nur erreichbar, wenn die BaFin die erforderliche Rechts- und Finanzaufsicht über die jeweiligen Unternehmen ausübe, um frühzeitige Anordnungen zur Sicherung und Sanierung von Mitgliedern des Sicherungssystems treffen zu können. Auch ein System ohne Bestandsübertragung wie das französische knüpfe an die unmittelbare Anordnung und Durchsetzung der Versicherungsaufsicht gegenüber dem betroffenen Versicherer an. Die Regelung sei auch angemessen. Die Klägerin erleide keinen erheblichen Wettbewerbsnachteil. Es gebe keinen empirischen Nachweis dafür, dass die Mitgliedschaft in einem Sicherungsfonds die Entscheidung für oder gegen ein bestimmtes Produkt tatsächlich beeinflusse. Andere Faktoren seien weitaus wichtiger. Die Mitgliedschaft im Sicherungsfonds bringe dem Versicherungsunternehmen nicht nur Vorteile, sondern auch Nachteile. Eine freiwillige Mitgliedschaft sämtlicher EWR-Versicherer würde zu Konflikten und Kollisionen zwischen den jeweiligen nationalen Regelungen und Aufsichtsbehörden führen. Der Gefahr einer solchen Rechtsunsicherheit sei der Gesetzgeber durch strikte Anwendung des Herkunfts- bzw. Sitzlandprinzips begegnet.

Der britische Sicherungsfonds sei mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar. Die EWR-Versicherer dürften ihre Produkte erst anbieten, wenn sie Mitglied im FSCS seien. Das käme einer (faktischen) Zulassungsvoraussetzung gleich. Die Richtlinie 2002/83/EG knüpfe in den Art. 37 f., 4 Abs. 1 und Art. 8 f. an das Prinzip des Sitzlandes an und gehe von dessen Zuständigkeit für die Finanzaufsicht aus. Im Sicherungsfall käme zu einem Konflikt zwischen den jeweiligen Aufsichtsbehörden und konkurrierenden Zugriffen auf den Versicherungsbestand. Es werde versucht, diese Konfliktlage dadurch zu umgehen, dass der FSCS Kundenansprüche erst decke, wenn der entsprechende Sicherungsfonds des Sitzlandes nicht einspringe. Dies entspreche nicht der Beitragsgerechtigkeit im Hinblick auf die Versicherungsunternehmen und sei eine Irreführung von Kunden. Ihnen werde ein Insolvenzschutz vorgegaukelt.

Wegen der weiten Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird neben der Gerichtsakte auf den von der Beklagten eingereichten Verwaltungsvorgang verwiesen.

Gründe

Es konnte ohne weitere mündliche Verhandlung entschieden werden, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angegriffene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sie hat keinen Anspruch auf Beitritt zum deutschen Sicherungsfonds für die Lebensversicherung.

A.

§ 124 Abs. 1 VAG sieht für Lebensversicherer aus EWR-Staaten wie die Klägerin keine Mitgliedschaft im Sicherungsfonds vor. § 124 Abs. 1 VAG bestimmt, dass Lebensversicherer, die gemäß § 5 Abs. 1 VAG oder § 105 Abs. 2 VAG zum Geschäftsbetrieb als Lebensversicherer zugelassen sind, einem Sicherungsfonds angehören müssen. Nach § 5 Abs. 1 VAG bedürfen Versicherungsunternehmen mit Hauptsitz in Deutschland zum Geschäftsbetrieb der Erlaubnis der Aufsichtsbehörde. Nach § 105 Abs. 2 VAG benötigen Versicherungsunternehmen eines Drittstaates eine Erlaubnis, die im Inland das Erstversicherungsgeschäft durch Mittelspersonen betreiben wollen. Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-Vertragsstaat dürfen dagegen das Direktversicherungsgeschäft im Inland durch eine Niederlassung oder im Dienstleistungsverkehr durch Mittelspersonen ohne gesonderte Zulassung betreiben, wenn die BaFin von der Aufsichtsbehörde des Herkunftsstaates entsprechend benachrichtigt worden ist (§ 110 Abs. 2 VAG). Nach Wortlaut und Systematik der Norm sieht § 124 Abs. 1 VAG damit keine Mitgliedschaft für EWR-Versicherer vor, die in Deutschland tätig sind. Die dokumentierte Entstehungsgeschichte der Norm gibt keinen Hinweis darauf, ob und warum EWR-Versicherer nicht in das Sicherungssystem einbezogen worden sind (vgl. die Gesetzesbegründung der Bundesregierung BT-Drs. 15/3418 und die Beschlussempfehlung und den Bericht des Finanzausschusses BT-Drs. 15/3976). Es entspricht aber Sinn und Zweck des neu geschaffenen Sicherungsfonds, dass lediglich inländische Versicherer und Versicherer aus Drittstaaten aufgenommen werden. Die Mitgliedschaft im Sicherungsfonds ist nur für Versicherer vorgesehen, die der Finanzaufsicht der BaFin unterliegen. Die Unternehmen müssen vor Aufnahme ihrer Tätigkeit wesentliche Unterlagen vorlegen und unterliegen einer laufenden Kontrolle der BaFin. Den Sicherungsfall im Sinne von § 125 Abs. 1 VAG kann die BaFin nur in Bezug auf Unternehmen feststellen, die ihrer Finanzaufsicht unterliegen: Die Stellung eines Insolvenzantrages des Versicherers (§ 88 Abs. 2 VAG) oder die Feststellung nach § 89 Abs. 1 Satz 1 VAG, dass das Versicherungsunternehmen auf die Dauer nicht mehr imstande ist, seine Verpflichtungen zu erfüllen, die Vermeidung des Insolvenzverfahrens aber zum Besten der Versicherten geboten erscheint. Als letztes Mittel hat die BaFin die Möglichkeit, die Versicherungsverträge des betroffenen Versicherungsunternehmens durch privatrechtsgestaltenden Hoheitsakt auf sich zu überführen (§ 125 Abs. 2 VAG). Solche Sanierungsmaßnahme sind der BaFin gegenüber Versicherern, die nicht ihrer Aufsicht unterliegen, nicht möglich. Nach Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2001/17/EG über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen ist für die Zweigniederlassungen von EWR-Versicherern in Deutschland allein die Aufsichtsbehörde ihres Herkunftsstaates befugt, Sanierungsmaßnahmen zu ergreifen und die Liquidation durchzuführen.

Das Sicherungssystem folgt damit für die Behandlung grenzüberschreitender Sachverhalte dem Herkunftsland- oder Sitzstaatsprinzip. Das bedeutet, dass in das System nur die Lebensversicherer einbezogen sind, die ihren Sitz in Deutschland haben. Diese unterliegen dem Sicherungssystem auch hinsichtlich der Verträge, die sie im Wege der Niederlassungsfreiheit oder der Dienstleistungsfreiheit in anderen EWR-Staaten abgeschlossen haben. Dies entspricht der Art und Weise, wie die EU die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit im Finanzsektor einschließlich des Versicherungssektors geregelt und den Binnenmarkt geschaffen hat. Jedes Unternehmen in diesem Sektor unterliegt für seine europaweite Tätigkeit allein der Zulassung und den Zulassungsbestimmungen seines Herkunftsstaates; allein die Aufsichtsbehörde des Herkunftsstaats ist befugt, Sanierungsmaßnahmen anzuordnen und die Liquidation zu beantragen. Auch Vorüberlegungen auf EU-Ebene zu einer gemeinschaftsweiten Regelung von Sicherungssystemen für Lebensversicherungen favorisieren das Herkunftslandprinzip (vgl. Konsultationspapier der Kommission „Consultation Paper on Insurance Guarantee Schemes“ vom 7. Mai 2008 – MARKT 2508/08, S. 9 – sowie „Public Consultation on Insurance Guarantee Schemes – Summary Feedback Statements“ von Oktober 2008, S. 4f.).

Es steht mit diesem Regelungsansatz im Einklang, dass Versicherer aus Drittstaaten mit ihrer deutschen Niederlassung in das Sicherungssystem einbezogen sind, während Versicherer aus EWR-Staaten selbst für in Deutschland abgeschlossene Verträge mit ihren Kunden mit Wohnsitz in Deutschland nicht erfasst sind. Insoweit unterscheiden sich Zweigniederlassungen von EWR-Versicherern von Niederlassungen von Versicherern aus Drittstaaten. Letztere unterliegen der Genehmigungspflicht nach § 105 Abs. 2 VAG und der Finanzaufsicht der BaFin. Ihnen gegenüber können die in einem Sanierungsfall erforderlichen Anordnungen getroffen werden. Die Zweigniederlassung eines Versicherers aus Drittstaaten muss ein gewisses Maß an Selbständigkeit aufweisen, insbesondere ist eine getrennte Buchführung notwendig, sie muss einen Hauptbevollmächtigten benennen (§ 106 VAG) und für den Betrieb der Niederlassung genügende Eigenmittel nachweisen (§ 106 b Abs. 2 VAG). Demgegenüber untersteht die unselbständige Zweigniederlassung eines EWR-Versicherers vorrangig der Aufsicht des Herkunftslandes und ist hinsichtlich ihres Vermögens und ihrer Buchhaltung nicht vom Hauptsitz getrennt. Von dort aus können Passiva und Aktiva der Zweigstelle nach Belieben hin und her transferiert werden.

B.

Auch die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 124 Abs. 2 VAG liegen nicht vor. Die Vorschrift sieht vor, dass Pensionskassen unter bestimmten Voraussetzungen freiwillig Mitglied einer Sicherungseinrichtung werden können. Es besteht einerseits keine planwidrige Regelungslücke in Bezug auf EWR-Versicherer. Pensionskassen mit Sitz in Deutschland sind andererseits mit den EWR-Versicherern nicht vergleichbar. Sie müssen bestimmte Voraussetzungen erfüllen, um im Sicherungsfonds aufgenommen werden zu können. Insbesondere müssen sie der Aufsicht der BaFin unterliegen, was auf die EWR-Versicherer nicht zutrifft.

C.

Ein Anspruch auf freiwillige Mitgliedschaft praeter legem ließe sich allenfalls im Wege gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung herleiten. Dies würde voraussetzen, dass die Verweigerung einer Mitgliedschaft der Klägerin im Sicherungsfonds gegen europäisches Gemeinschaftsrecht verstieße. Das ist aber nicht der Fall.

Die Tätigkeit der Klägerin fällt in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit des Art. 43 EGV. Versicherungsunternehmen, die eine auf Dauer angelegte, ständige Präsenz in einem anderen Mitgliedstaat unterhalten und dort über die Zweigniederlassung Versicherungen vertreiben, machen von der Niederlassungsfreiheit (und nicht von der Dienstleistungsfreiheit) Gebrauch (EuGH, Rs. 205/84, Versicherungen, Slg. 1986, 3755 Rn. 21 sowie RS C 221/89, Factortame I, Slg. 1991, I-3905, Rn. 20). Art. 43 EGV verbietet ungerechtfertigte offene, versteckte und mittelbare Diskriminierungen sowie Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit. Solche sind hier indes nicht gegeben.

I.

§ 124 Abs. 1 VAG enthält keine offene und unmittelbare Diskriminierung der Klägerin. Eine offene oder unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn das nationale Recht die Aufnahme oder Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit explizit den eigenen Staatsangehörigen vorbehält (vgl. Schlag in: Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 43 EGV Rn. 34; EuGH, Rs. C-283/99, Kommission/Italien, Slg. 2001, I-4363, Rn. 17 ff.). Betroffen sind Normen, die die Staatsangehörigkeit als Tatbestandsmerkmal nennen (vgl. Randelszhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Stand April 2009, Art. 43 EGV Rn. 74). Der Europäische Gerichtshof setzt in ständiger Rechtsprechung den Sitz einer Gesellschaft mit der Staatsangehörigkeit der natürlichen Personen gleich (EuGH Rs. C-212/97, Centros, Slg. 1999, I-1459 Rn. 20). § 124 Abs. 1 VAG behält den Vertrieb von Lebensversicherungen nicht den Versicherern mit Sitz in Deutschland vor. Darüber hinaus knüpft die Vorschrift über die Mitgliedschaft im Sicherungsfonds unmittelbar weder an die Staatsangehörigkeit noch an den Sitz einer Gesellschaft an, sondern an die Zulassung in Deutschland. Damit scheidet entgegen der Auffassung der Klägerin eine offene Diskriminierung aus, die lediglich auf der Grundlage des hier nicht einschlägigen Art. 46 EGV gerechtfertigt sein könnte.

II.

Es liegt auch keine versteckte Diskriminierung vor. Damit sind Regelungen gemeint, die zwar nicht an das Merkmal der Staatsangehörigkeit anknüpfen, bei denen aber die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu demselben Ergebnis führt (EuGH, Rs. C-3/88, Kommission/Italien, Slg. 1989, I-4035, Rn. 8). Im vorliegenden Fall führt das angewendete Kriterium der Zulassung in Deutschland nicht nur faktisch, sondern rechtlich – wenn auch mittelbar – zu einer Ungleichbehandlung zwischen deutschen Versicherern und EWR-Versicherern, die keiner Zulassung in Deutschland bedürfen. Insoweit liegt keine versteckte Diskriminierung vor. In Betracht kommt allenfalls eine mittelbare Diskriminierung.

III.

Bei der umstrittenen Regelung handelt es sich entweder um eine mittelbare Diskriminierung oder um eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. Was von beiden vorliegt, kann dahin gestellt bleiben. Denn auf die im Einzelnen schwierige Abgrenzung kommt es nicht an, weil Art. 43 EGV sowohl mittelbare Diskriminierungen als auch Beschränkungen verbietet und beide – entgegen der Auffassung der Klägerin – durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein können (vgl. Randelszhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf, a.a.O., Art. 43 EGV Rn. 76).

1. Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn Ausländer gegenüber Inländern in der Weise schlechter gestellt werden, dass die Aufnahme und Ausübung der selbstständigen Tätigkeit erschwert oder behindert wird (vgl. EuGH, Rs. C 337/97, Meussen, Slg. 1999, I-3289, Rn. 27). Von einer Diskriminierung kann dabei nur gesprochen werden, wenn vergleichbare Sachverhalte rechtlich unterschiedlich oder unterschiedliche Sachverhalte rechtlich gleich behandelt werden, ohne dass für die Ungleichbehandlung bzw. Gleichbehandlung objektive Rechtfertigungsgründe bestehen (vgl. Bröhmer in: Calliess/Ruffert, EUV, EGV, Kommentar, 3. Aufl. 2007, Art. 43 EGV Rn. 20 m.w.N.). Bestehen zwischen den Vergleichsgruppen derartige Unterschiede, dass die Vergleichsgruppen nicht mehr vergleichbar sind, liegt bereits keine Ungleichbehandlung vor (vgl. EuGH, Rs. 391/97, Gschwind, Slg. 1999, I-5451, Rn. 21). Die Mitgliedstaaten sind berechtigt, objektiven Unterschieden zwischen den eigenen Staatsangehörigen und denen der anderen Mitgliedstaaten Rechnung zu tragen (EuGH, Rs. C 356/98, Kaba, Slg. 2000, I-2623). Die Frage der Vergleichbarkeit zweier Sachverhalte ist eine Wertungsfrage, die nur unter Rückgriff auf die Zwecke beantwortet werden kann, die mit der Ungleichbehandlung verfolgt werden. Die Verwirklichung jener Zwecke ist aber zugleich Gegenstand der Untersuchung auf der Rechtfertigungsebene, auf der mit dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit ein geeignetes Kriterium zur Unterscheidung zwischen vergleichbaren und nicht vergleichbaren Sachverhalten zur Verfügung steht (vgl. Randelszhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf, a.a.O., Art. 43 Rn. 77). Dementsprechend prüft der EuGH in einigen neueren Entscheidungen die Vergleichbarkeit der Sachverhalte auf der Rechtfertigungsebene (EuGH, Rs. 297/96, ICI, Slg. 1998, I-4965, Rn. 25-28 sowie Rs. 307/97, Saint-Gobain, Slg. 1999, I-6161, Rn. 45-48). Aus diesem Grunde sieht auch die Kammer davon ab zu entscheiden, ob die Ungleichbehandlung zwischen den EWR-Versicherern und den deutschen Versicherern in § 124 Abs. 1 VAG als mittelbare Diskriminierung einzustufen ist. Die zwischen den Beteiligten strittige Frage, ob dieser Ungleichbehandlung vergleichbare oder nicht vergleichbare Sachverhalte zugrunde liegen, hängt letztlich davon ab, ob EWR-Versicherer wegen des Single-Licence-Prinzips und der EWR-weiten Harmonisierung bestimmter Anforderungen an die Aufnahme der Tätigkeit als Lebensversicherer in Bezug auf die Mitgliedschaft im Sicherungsfonds als mit den deutschen Versicherern vergleichbar angesehen werden müssen oder ob die Ungleichbehandlung beim gegenwärtigen Stand der Integration des Binnenmarktes für Versicherungen aus objektiven Gründen, und zwar aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, gerechtfertigt ist.

2. Der Umstand, dass die Klägerin keiner Sicherungseinrichtung angehört, führt jedenfalls zu einer Beschränkung ihrer Niederlassungsfreiheit in Deutschland. Art. 43 EGV steht einer nationalen Regelung entgegen, die ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten unterbindet, behindert oder weniger attraktiv macht (EuGH, Rs. C-439/99, Kommission/Italien, Slg. 2002, I-305, Rn. 22). Der Umstand, dass die Klägerin ihren Kunden in Deutschland weder eine Insolvenzsicherung im deutschen Sicherungsfonds noch in einem entsprechenden Fonds in Irland anbieten kann, erschwert den Vertrieb von Lebensversicherungen in Deutschland und führt für die Klägerin zu Wettbewerbsnachteilen im Vergleich zu ihren deutschen Mitbewerbern. Die im Auftrag der EU-Kommission erstellte Studie von Oxera, Insurance Guarantee Schemes in the EU vom November 2007, auf die sich die Beklagte beruft, kommt zwar noch zu dem Ergebnis, dass es keine Belege dafür gibt, dass Versicherer aus anderen EU-Staaten Wettbewerbsnachteile dadurch erleiden, dass im Zielstaat für die dortigen Versicherer ein Sicherungsfonds für Lebensversicherer auf der Grundlage des Herkunftsstaatsprinzips besteht. Auch in Deutschland gebe es keine direkten Nachweise, um die Bedeutung des Problems einzuschätzen und zu quantifizieren, das von einigen Versicherern aus EWR-Staaten – darunter Versicherern aus Irland – gesehen werde (a.a.O., S. 129-131). Demgegenüber hat die Klägerin im laufenden Verfahren zahlreiche Korrespondenz mit Geschäftspartnern vorgelegt und auf Rückgänge ihres Marktanteils im Neukundengeschäft hingewiesen, die aus Sicht der Kammer hinreichend belegen, dass sich potentielle Kunden wegen der fehlenden Insolvenzsicherung gegen den Abschluss von Verträgen mit der Klägerin entscheiden.

3. Die Ungleichbehandlung zum Nachteil von Versicherern aus EWR-Staaten ist aber vom ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund der zwingenden Gründe des Allgemeininteresses gedeckt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs können Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit, die ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit anwendbar sind, durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sofern sie geeignet sind, die Erreichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (jüngst EuGH, Urteil vom 19. Mai 2009, Rs. 171 und 172/07, Doc Morris, Rn. 25). Entgegen der Ansicht der Klägerin gilt dieser Rechtfertigungsgrund auch, wenn eine Maßnahme nicht unterschiedslos wirkt, soweit die Ungleichbehandlung zwischen Inländern und EU-Ausländern durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist (vgl. EuGH, Rs. 350/96, Clean Car, Slg. 1998, I-2521, Rn. 31). Der Klägerin ist zuzugestehen, dass die Frage, ob eine mittelbare Diskriminierung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein kann, in der Literatur umstritten ist, und dass auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu dieser Frage uneinheitlich, teilweise sogar widersprüchlich ist (vgl. Randelzhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf, a.a.O., vor Art. 39-55 EGV, Rn. 139 m.w.N.). Der Sache nach ist aber klar, dass durch Schwankungen bei der Qualifikation als mittelbare Diskriminierung eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der sachlichen Rechtfertigung einer bestimmten Regelung auch vom Europäischen Gerichtshof nicht abgeschnitten wird.

a) Der Verbraucherschutz im Versicherungsbereich stellt grundsätzlich einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses dar. Es handelt sich mit der Altersvorsorge um einen für Versicherungsnehmer und Versicherte besonders sensiblen Bereich (EuGH, Rs. 205/85, Versicherungen, Slg. 1986, 3755, Rn. 30, 31). Solange die Einrichtung von Sicherungssystemen für Lebensversicherungen noch nicht gemeinschaftsrechtlich geregelt ist, steht es den EU-Mitgliedstaaten frei, derartige Einrichtungen zum Schutz der Versicherten zu schaffen und die näheren Voraussetzungen zu regeln. Der Gemeinschaftsgesetzgeber setzt die Existenz einzelstaatlicher Sicherungssysteme für Lebensversicherungen in Art. 11 der Richtlinie 2001/17/EG voraus. Die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit der Errichtung solcher Sicherungssysteme ist im Grundsatz auch zwischen den Beteiligten unstreitig. Die Klägerin ist aber der Auffassung, dass eine andere Gestaltung des Entschädigungssystems für das Ziel des Verbraucherschutzes geeigneter wäre und für die EWR-Versicherer weniger einschneidende Folgen hätte. Demgegenüber ist die Kammer der Überzeugung, dass die Errichtung des deutschen Sicherungsfonds vom Gestaltungsspielraum des Mitgliedsstaates in einem insoweit noch nicht harmonisierten Bereich des Versicherungsmarktes gedeckt ist und dass Versicherer aus EWR-Staaten die Wettbewerbsnachteile aus der fehlenden Zugehörigkeit zu einem Sicherungsfonds als Folge zulässiger Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen der EWR-Staaten hinzunehmen haben.

b) In den EU-Mitgliedstaaten finden sich unterschiedliche Regelungsansätze, die in Bezug auf den Verbraucherschutz und die Wettbewerbsbedingungen für Versicherer aus anderen EWR-Staaten unterschiedliche Vor- und Nachteile aufweisen (dazu ausführlich die oben zitierte Oxera-Studie, die die Grundlage für das Konsultationspapier der EU-Kommission vom 7. Mai 2008 – Markt 2508/08 – bildet).

aa) Der wesentliche Vorteil einer Regelung nach dem Herkunftsstaatsprinzip besteht darin, dass es am besten mit dem gemeinschaftsrechtlich harmonisierten Zulassungssystem für Versicherungen, dem Aufsichtsrecht und den Befugnissen der Aufsichtsbehörden im Fall eines Konkurses kompatibel und deshalb besonders leicht umsetzbar und praktikabel ist. Die Aufsichtsbehörde des Herkunftsstaates verfügt über die nötigen Informationen und hat die notwendigen Befugnisse, um Insolvenzen von Lebensversicherern vorzubeugen und im Sanierungsfall die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Mit der Möglichkeit, die Lebensversicherungsverträge gegebenenfalls fortzuführen, wird für die einbezogenen Verbraucher zugleich das höchste Maß an Schutz erreicht.

Ein weiterer Vorteil besteht darin, dass die zwangsweise in eine Sicherungseinrichtung einbezogenen Lebensversicherer identischen Rahmenbedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit unterliegen und von daher ein identisches Risikopotential bergen. Dies ist für die Bildung eines Haftungsverbundes und als Grundlage einer solidarischen Gruppenverantwortung nicht nur, wie Oxera-Studie und EU-Kommission ausführen, unter dem Aspekt der politischen Akzeptanz wichtig, sondern nach deutschem Verfassungsrecht als Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Sonderabgabe zur Finanzierung des Sicherungsfonds unter dem Stichwort der „Gruppenhomogenität“ auch rechtlich relevant (vgl. nur das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zum Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz, BVerwGE 120, 311). Die Versicherer aus anderen EWR-Staaten sind für die Frage der Einbeziehung in ein Sicherungssystem in Bezug auf die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit und das Risikopotential nicht zwingend als gleichwertig anzusehen. Aus dem Erwägungsgrund Nr. 28 der Richtlinie 2002/83/EG über Lebensversicherungen ergibt sich, dass sich die Harmonisierung auf Mindestvorschriften beschränkt. Zwischen den Mitgliedstaaten bestehen hinsichtlich der Kapitalausstattung, der Kapitalanlage und die Höhe der zulässigen Aktienquote weiterhin erhebliche Unterschiede, mit denen britische und irische Lebensversicherer auch auf dem deutschen Markt werben (vgl. die unter Anlage B 15 eingereichte Broschüre „Canada Life persönlich“, S. 26/27; deutlicher unter Anlage B 16 das Gemeinschafts-Spezial von Focus-Money, Canada Life, Clerical Medical und MGM, Mehr für Ihr Geld, Rendite & Sicherheit mit britischen Policen, Focus-Money 37/2008, S.8, 10). Das Single-Licence-Prinzip und die gemeinschaftsweite Harmonisierung auf Mindestniveau ermöglichen den EWR-Versicherern, ihre Produkte im Wege der Niederlassungsfreiheit oder der Dienstleistungsfreiheit ohne weitere Zulassung in anderen EU-Mitgliedstaaten zu vertreiben und informierten Verbrauchern die Möglichkeit zu geben, zwischen den verschiedenen, im EWR-Raum angebotenen Produkten zu wählen. Dies bedeutet aber nicht, dass die mit den unterschiedlichen nationalen Bedingungen verbundenen Risiken in Bezug auf einen Haftungsverbund verschiedener Lebensversicherer für den Insolvenzfall als identisch anzusehen sind.

Ein Sicherungssystem auf der Grundlage des Herkunftsstaatsprinzips ist mit dem Nachteil verbunden, dass Versicherte im Inland, die einen Lebensversicherungsvertrag mit einem Versicherer aus einem anderen EWR-Staat abgeschlossen haben, keinen Schutz erhalten, soweit der Versicherer in seinem Herkunftsstaat keinem gleichartigen Sicherungsfonds angehört. Dieser Umstand kann sich wie im Fall der Klägerin nachteilig auf die Wettbewerbsbedingungen für Versicherer aus anderen EWR-Staaten auswirken.

bb) Diese Nachteile bestehen nicht bei einem Sicherungssystem, das auf dem Gastlandprinzip beruht. Dies gilt etwa für den britischen Sicherungsfonds. Erfasst werden sämtliche mit Verbrauchern im Gastland abgeschlossenen Lebensversicherungen unabhängig davon, aus welchem Land der Versicherer stammt. Allerdings ist dabei der Schutz, der Vertragspartnern von Versicherern aus anderen EWR-Staaten gewährt wird, faktisch geringer als der Schutz bei Insolvenz eines inländischen Versicherers. Denn die Sicherungseinrichtung und die Aufsichtsbehörde des Gastlandes können nicht selbst den Insolvenzantrag stellen oder Maßnahmen zur Sanierung treffen. Sie sind vielmehr auf die Kooperation mit der Aufsichtsbehörde und der Sicherungseinrichtung des Herkunftsstaats angewiesen. Dies macht den Schutz unsicherer, jedenfalls aber langwieriger. Der Britische Sicherungsfonds tritt für Lebensversicherungen mit Anbietern außerhalb Großbritanniens nur subsidiär ein, wenn die Sicherungseinrichtung des Herkunftsstaats nicht leistet. Darüber hinaus dürfte im Zweifel keine Fortführung des Vertrages erfolgen, sondern lediglich eine Entschädigung in Geld. Neben der Einbeziehung sämtlicher Verbraucher im Gastland hat ein Sicherungssystem auf dieser Basis den weiteren Vorteil, dass eine Wettbewerbsverzerrung zwischen inländischen und ausländischen Anbietern vermieden wird.

Dagegen bereitet ein Sicherungssystem auf der Grundlage des Gastlandprinzips andere Schwierigkeiten. Es ist mit dem europäischen Zulassungssystem für Versicherer kaum kompatibel. Die Zwangsmitgliedschaft im Sicherungssystem des Gastlandes kann gemeinschaftsrechtlich als zusätzliches Zulassungserfordernis und damit als Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit der Versicherer aus anderen EWR-Staaten angesehen werden, die ihrerseits einer Rechtfertigung aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses bedarf. Die Regelung dürfte unter dem Gesichtspunkt der Doppelbelastung (vgl. dazu Randelzhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf, a.a.O., Art. 43 Rn. 100) eine unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen, soweit Versicherer zur Zahlung von Beiträgen an das Versicherungssystem des Gastlandes gezwungen werden, obwohl das versicherte Risiko bereits über einen Sicherungsfonds im Sitzstaat auf der Grundlage des Herkunftsstaatsprinzips abgedeckt ist. Beispielsweise zahlen deutsche Versicherer, die Lebensversicherungen in Großbritannien vertreiben, zur Abdeckung desselben Risikos sowohl in Deutschland als auch in Großbritannien. Inwieweit der englische Sicherungsfonds diesem Problem durch Reduzierung von Beiträgen Rechnung trägt, ist fraglich (vgl. Steptoe & Johnson, Overview of Policyholder Protection in the United Kingdom, Ausarbeitung für die Klägerin vom 16. Februar 2009, Anlage K 20, S. 10).

cc) Die Klägerin favorisiert eine Ergänzung des Herkunftsstaatsprinzips durch das Gastlandprinzip, indem Versicherer, die aus anderen EWR-Staaten stammen, für ihre Kunden im Gastland freiwillig Mitglied der dortigen, auf dem Herkunftslandprinzip basierenden Sicherungseinrichtung werden können. Dies entspricht offenbar dem Sicherungssystem für Lebensversicherungen in Frankreich. In das System sind alle Versicherer einbezogen, die der französischen Versicherungsaufsicht unterliegen. Im Insolvenzfall wird eine Entschädigung in Geld gezahlt (vgl. die Oxera-Studie, S. 199 ff.). Offenbar ermöglicht die Sicherungseinrichtung Versicherern aus anderen EWR-Staaten, die ihre Leistungen in Frankreich anbieten, eine freiwillige Mitgliedschaft (Oxera-Studie, a.a.O., S. 131). Vorbild einer solchen Lösung ist das so genannte „topping up“ im Rahmen der gemeinschaftsrechtlich geschaffenen Einlagen- und Anlegerentschädigung für Banken und Finanzdienstleister (deutsche Regelung in § 13 EAEG). In Erwägungsgrund 15) der Richtlinie über Systeme zum Schutz der Anleger 97/9/EG führt der Gemeinschaftsgesetzgeber dazu aus:

„Bei Beibehaltung von Systemen in der Gemeinschaft, die den Anlegern eine über der harmonisierten Mindestdeckung liegende Sicherheit anbieten, kann in ein und demselben Hoheitsgebiet zu unterschiedlich hohen Entschädigungen und zu unterschiedlichen Wettbewerbsbedingungen für inländische Wertpapierfirmen einerseits und Zweigstellen von Wertpapierfirmen aus einem anderen Mitgliedstaat andererseits führen. Zur Abhilfe dieser unliebsamen Begleiterscheinungen ist es angebracht, den Anschluss von Zweigstellen an ein System des Aufnahmemitgliedstaats mit dem Zweck zu genehmigen, es diesen zu ermöglichen, ihren Anlegern die gleiche Deckung anzubieten, wie sie durch das System des Niederlassungsstaats angeboten wird.“ (Hervorhebung nicht im Original)

Der Europäische Gerichtshof hat die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit der entsprechenden Bestimmung in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 94/19/EG über Einlagensicherungssysteme bestätigt (Rs. C-233/94, Deutschland/Europäisches Parlament, Slg. 1997 I-2405, Rn. 60 ff.) und ausgeführt, dass die Regelung nicht gegen das Prinzip der Herkunftslandkontrolle verstoße, das nicht im EG-Vertrag verankert sei.

Das „topping up“ hat den Vorteil, dass Wettbewerbsnachteile für Versicherer aus anderen EWR-Staaten vermieden werden. Andererseits ist es mit dem Nachteil verbunden, dass der Sicherungsfonds und die Aufsichtsbehörde im Gastland nicht selbst die erforderlichen Maßnahmen im Sanierungsfall ergreifen können, sondern dazu auf die Mitwirkung der Aufsichtsbehörden im Sitzstaat des EWR-Versicherers angewiesen sind. Auch im Rahmen der Vorarbeiten für eine gemeinschaftsweite Einführung von Sicherungssystemen für Lebensversicherungen wurde der ursprüngliche Vorschlag der EU-Kommission, ein „topping up“ zuzulassen, nicht weiter verfolgt. Gegen diese Option führten die Mitgliedstaaten an, dass die Umsetzung des „topping up“ im Falle der Fortführung des Versicherungsbestandes und wegen der Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bei der Berechnung der Höhe der Versicherungsforderungen Schwierigkeiten bereite (vgl. Heidel, Die Regelung im VAG über Sicherungsfonds unter besonderer Berücksichtigung einer zukünftigen EU-Richtlinie über Sicherungssysteme für Versicherte im Falle der Liquidation des Versicherungsunternehmens, Diss. Köln 2006, S. 231). Darüber hinaus führt das „topping up“ dazu, dass Versicherer in den Haftungsverbund aufgenommen werden, die anderen Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit unterliegen. Schließlich ist es jedenfalls mit einem gewissen Aufwand verbunden, die über eine unselbständige Zweigniederlassung oder im Wege der Dienstleistungsfreiheit im Gastland abgeschlossenen Lebensversicherungen vom übrigen Versicherungsbestand des EWR-Versicherers zu trennen. Das Argument der Beklagten, dass im Insolvenzfall gegebenenfalls Verträge übernommen werden müssten, die fremdem Recht unterliegen, ist demgegenüber unschlüssig, weil dies ebenso für vom Sicherungsfonds abgedeckte Verträge inländischer Versicherer gilt, die diese im Wege der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit in anderen EWR-Staaten nach dortigen Versicherungsvertragsrecht abgeschlossen haben.

c) Im Ergebnis ist es europarechtlich nicht zu beanstanden, dass sich der deutsche Gesetzgeber für ein Sicherungssystem auf der Grundlage des Herkunftsstaatsprinzips entschlossen hat, ohne die Möglichkeit eines „topping ups“ für unselbständige Zweigniederlassungen von Versicherern aus anderen EWR-Staaten vorzusehen. Das Sicherungssystem ist geeignet, den einbezogenen Versicherungsnehmern einen bestmöglichen Schutz im Sanierungs- und Insolvenzfall des Versicherers zu bieten. Dabei wird in Kauf genommen, dass die Versicherungsnehmer von Lebensversicherungen aus anderen EWR-Staaten, die in ihrem Herkunftsstaat keiner Sicherungseinrichtung auf der Grundlage des Herkunftsstaatsprinzips angehören, keine Insolvenzsicherung erhalten. Unter dem Gesichtspunkt der Eignung und Erforderlichkeit ist diese Abgrenzung grenzüberschreitender Sachverhalte aber als verhältnismäßig anzusehen, zumal sie dem gemeinschaftsrechtlichen Zulassungs-, Aufsichts- und Sanierungs- und Liquidationsregime in der Europäischen Union entspricht und eine künftig zu erwartenden gemeinschaftsrechtlichen Regelung antizipiert, die die verbleibende Schutzlücke schließen wird. Der deutsche Gesetzgeber war auch nicht verpflichtet, als milderes Mittel zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit für Versicherer aus anderen EWR-Staaten eine freiwillige Mitgliedschaft im Sicherungsfonds vorzusehen. Zwar wäre dies gemeinschaftsrechtlich zulässig und in bestimmten Grenzen auch möglich. Es bestehen aber sachlichen Gründe, die es rechtfertigen, die Möglichkeit eines „topping up“ nicht vorzusehen. Das „topping up“ bereitet besondere Schwierigkeiten, indem ein Tätigwerden des Sicherungsfonds notwendig nur in Kooperation mit den Aufsichtsbehörden des Herkunftsstaates möglich wäre, was ein Eingreifen erschwert und verzögert. Es müssten Versicherer in den Haftungsverbund aufgenommen werden, die für die Ausübung ihrer Tätigkeit anderen Bedingungen unterliegen, was die damit verbundenen Risiken weniger überschaubar macht und damit letztlich erhöht. Schließlich wäre eine Fortführung von Versicherungsverträgen im Sanierungsfall als für den Verbraucher bestem Schutz jedenfalls nicht ohne weiteres möglich. Auch aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs zur Zulässigkeit des „topping up“ im Rahmen der Einlagensicherung ergibt sich nichts anderes (vgl. Rs. C-233/94, Deutschland/Europäisches Parlament, Slg. 1997 I-2405, Rn. 60 ff.). Die Sicherungssysteme für die Einlagensicherung sind bereits gemeinschaftsrechtlich harmonisiert. Das Institut, das ein „topping up“ wählt, muss nach der Richtlinie bestimmte Bedingungen erfüllen, die die fehlende Aufsicht und fehlende Eingriffsbefugnisse im Insolvenzfall abmildern. Darüber hinaus ist ein „topping up“ bei bloßen Entschädigungszahlungen in Geld leichter umsetzen als in einem System, das die Überleitung und Fortsetzung von langwierigen Versicherungsverträgen vorsieht.

Letztlich beansprucht die Klägerin für sich ein Wahlrecht nach dem Günstigkeitsprinzip, das über die gemeinschaftsrechtliche Gewährleistung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit hinausgeht. Die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit soll es Versicherern aus einem EWR-Staat ermöglichen, ihre Leistungen auch in anderen EWR-Staaten anzubieten. Dies erlaubt den Versicherern, ihr Angebot auch durch die Wahl ihres Sitzes steuerrechtlich und nach den gesetzlichen Anforderungen an die Ausübung ihrer Tätigkeit und der Stringenz der Versicherungsaufsicht zu optimieren. Erwägungsgrund 12 der Richtlinie 2002/83/EG zeigt aber, dass es Grenzen für diese Wahlmöglichkeiten gibt. So stellt es einen Rechtsmissbrauch dar, wenn ein Versicherungsunternehmen die Rechtsordnung eines Mitgliedstaats in der Absicht gewählt hat, sich den strengeren Anforderungen eines anderen Mitgliedstaats zu entziehen, in dem es den überwiegenden Teil seiner Tätigkeit auszuüben beabsichtigt oder ausübt. Nun kann und soll der Klägerin dies nicht unterstellt werden, zumal sie anderweitige sachliche Gründe für die Wahl ihres Sitzes in Irland hatte und ein nicht unbedeutender Teil ihrer Mitarbeiter am Hauptsitz beschäftigt ist. Andererseits betreut die Klägerin ausschließlich Kunden in Deutschland. Nach Auffassung der Kammer ist es der Klägerin in dieser Konstellation zumutbar, nicht nur in den Genuss der Wettbewerbsvorteile aus ihrer Sitzwahl zu kommen, sondern auch die sich daraus ergebenden Wettbewerbsnachteile als „unliebsame Begleiterscheinungen“ hinzunehmen, die nicht nur auf der fehlenden Mitgliedschaft im deutschen Sicherungsfonds beruhen, sondern gleichermaßen auf das Fehlen eines entsprechenden Sicherungssystems in Irland zurückzuführen sind.

§ 124 Abs. 1 VAG verstößt auch nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit in Art. 49 EG. Insoweit gelten die Ausführungen zur Niederlassungsfreiheit entsprechend. Darüber hinaus beruhen offenbar nur die im Jahr 2003 von der Klägerin übernommenen Lebensversicherungsverträge der Prudential auf einer Ausübung der Dienstleistungsfreiheit. Zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Verträge bestand aber der deutsche Sicherungsfonds für die Lebensversicherung noch nicht.

Die Regelung des § 124 VAG verstößt auch nicht gegen Art. 12 GG. Auf das Grundrecht der Berufsfreiheit, das für Deutsche gilt, können sich nach zutreffender Auffassung auch Unternehmen mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat berufen, soweit sie sich im Rahmen der Niederlassungsfreiheit in Deutschland wirtschaftlich betätigen (vgl. Jarass/Pieroth, GG, Kommentar, 10. Aufl. 2009, Art. 12 Rn. 10). Die fehlende Mitgliedschaft der Klägerin im Sicherungsfonds für die Lebensversicherung könnte unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Begünstigung von Konkurrenten in die Freiheit der Berufsausübung eingreifen (vgl. BVerfGE 82, 209, 223f.; BVerwGE 71, 183, 191). Dies wäre aber durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt und auch im Übrigen verhältnismäßig. Insoweit kann auf die Ausführungen zur europarechtlichen Rechtfertigung der Regelung verwiesen werden.

Da die Verweigerung einer Mitgliedschaft der Klägerin im Sicherungsfonds für die Lebensversicherung weder gegen europäisches Gemeinschaftsrecht noch gegen das Grundrecht aus Art. 12 GG verstößt, sind auch die Hilfsanträge der Klägerin unbegründet.

Die Berufung war gemäß §§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Aus demselben Grunde hat die Kammer gemäß §§ 134 Abs. 1 und 2, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auch die Sprungrevision zugelassen, der die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll zugestimmt haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.