AG Cottbus, Urteil vom 26.03.2009 - 66 OWi 305/07, 66 OWi 1704 Js-OWi 36974/07 (305/07)
Fundstelle openJur 2012, 10469
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Tenor

Die Nebenbeteiligte wird wegen fahrlässigen Betreibens einesSpieles mit Gewinnmöglichkeit ohne die notwendige Erlaubnis zueiner

Geldbuße in Höhe von 1.000 Euro

verurteilt.

Die Nebenbeteiligte trägt die Kosten des Verfahrens und ihreAuslagen, einschließlich der Kosten desRechtsbeschwerdeverfahrens.

Gründe

I.

Die Nebenbeteiligte ist im Handelsregister des Amtsgerichtes Ulm zu HRB … eingetragen. Geschäftsführer sind Herr … J. und Herr … J.. Gegenstand der Gesellschaft gemäß Handelsregistereintragung ist das „Aufstellen von Plüschtiergeräten sowie Verkauf von Plüschtiergeräten und Plüschtierartikeln oder ähnlichen Artikeln sowie Wartung der Geräte. In gleicher Weise darf die Gesellschaft auch andere Warenautomaten aufstellen, verkaufen und warten. Erwerb, An- und Verpachtung von Grundstücken, Gebäuden oder Räumen für Zwecke des Betriebes von Spielotheken mit oder ohne Gaststättenbetrieb sowie Betrieb von Spielotheken und/oder Gaststätten.„

II.

Die Nebenbeteiligte hat im Eingangsbereich des … ein Plüschtierspielgerät/ Plüschtierkrangreifer aufgestellt.

Den Aufstellvertrag, ursprünglich geschlossen zwischen der … Stiftung & Co.KG und der M. Import – Export C. GmbH hat am 1./4./14. März 2002 die Nebenbeteiligte übernommen. Im Aufstellvertrag heißt es unter § 1:

„1) Der Aufsteller wird, in den in der Anlage 2 aufgeführten Filialen sog. „Geschicklichkeitsautomaten„ in Abstimmung mit dem jeweiligen Hausleiter zur Aufstellung bringen (die in Anlage 2 aufgeführten Filialen sind bereits bestückt). Er verpflichtet sich weiterhin, in allen künftig zur Eröffnung kommenden Filialen Geschicklichkeitsautomaten aufzustellen, sofern die Örtlichkeiten dies zulassen und nach Rücksprache mit dem Gestatter.

2) Hierfür evtl. erforderliche behördliche Genehmigungen hat der Aufsteller auf seine Kosten bei den zuständigen Behörden einzuholen.„

Unterschrieben hat den Übernahmevertrag für die Nebenbeteiligte deren Geschäftsführer … J., ebenso die Nachträge zur Verlängerung der Laufzeit, und Änderung der Aufstellmodalitäten sowie Preisanpassung vom 04./10. Dezember 2003, 18./24. August 2004, 15./22. November 2005 und 27.11./05.12.2006.

Am 24./30. September 2008 schlossen die K. GmbH & Co. KG und die Nebenbeteiligte einen neuen Aufstellungsvertrag, welcher für den Aufstellort im Kaufland in Senftenberg ausdrücklich die Aufstellung eines Geschicklichkeitsautomaten vorsieht, während für andere Filialen die Aufstellung von Warenautomaten vorgesehen ist. Auch diesen Vertrag unterschrieb für die Nebenbeteiligte Herr … J..

Ein erstes Gerät befand sich mindestens vom 09.01.07 bis 22.2.07 im Foyer des Marktes.

Auf Beanstandung der Verwaltungsbehörde, es handele sich um ein unerlaubt aufgestelltes Jahrmarktspielgerät, ließ die Nebenbeteiligte das Gerät danach austauschen; dieses ausgetauschte Gerät befand sich bis März 2009 dort Eine ordnungsbehördliche Erlaubnis zur Aufstellung des Gerätes in dem Markt lag nicht vor.

Gegen natürliche Personen hat die Verwaltungsbehörde kein Bußgeldverfahren eingeleitet.

Das Gerät hat eine Stellfläche von ca. 80 cm x 80 cm bei einer Höhe von etwa 2 m. Der untere Bereich ist bis zu einer Höhe von etwa 80 cm so verkleidet, dass eine Sicht nach innen nicht möglich ist. Vorn unten befindet sich eine Ausgabeöffnung und ein nicht beschrifteter Münzwurfschacht. Der Bereich darüber ist nach vorn, links und rechts mit Glasscheiben versehen und lässt den Blick in das Gerät zu. An der vorderen linken Ecke befindet sich ein Schacht von etwa 15 cm x 15 cm Größe. Die gesamte restliche Grundfläche innerhalb dieses Schaubereiches ist etwa 25 cm hoch mit Plüschtieren unterschiedlicher Größe, Farbe und Form gefüllt, welche sich teilweise gegenseitig überdecken.

Vor der Glasscheibe ist ein Bedienhebel angebracht, welcher sich nach links, rechts, vorn und hinten bewegen lässt. Mit diesem Bedienhebel kann ein Greifer betätigt werden, welcher sich im Glaskasten in einer Höhe von etwa 50 cm über den Plüschtieren befindet. Unten an diesem Greifer sind drei gezackte ebene Halteplättchen von etwa 4 cm Kantenlänge befestigt, welche in der nicht ausgelösten Position etwa 7 bis 8 cm auseinanderstehen. Betätigt man den oben auf dem Bedienhebel angebrachten roten Knopf, wird der Greifer an einem Seil herabgelassen und die Halteplättchen bewegen sich nach innen. Während des Herablassens des Greifers ist eine Steuerung des Greifers von außen nicht mehr möglich; der Vorgang kann auch nicht abgebrochen werden. Eine gezielte Ansteuerung eines bestimmten Plüschtieres ist kaum möglich, da der Greifer vor Auslösung nicht dicht an das gewählte Objekt manövriert werden kann und weil die Plüschtiere sich zum Teil überdecken. An der Rückseite des Glaskastens ist eine leuchtende Dekoration angebracht, in deren Mitte eine zweistellige digitale Anzeige leuchtet, die ab Münzeinwurf von „20„ rückwärts auf „00„ läuft und danach wieder von vorn beginnt. Im oberen rückwärtigen Teil des Glasbereiches ist ein Zettel aufgeklebt mit der Beschriftung „1x kaufen für 1 EURO„. Im Innenbereich des oberen Teils des Auswurfschachtes ist ein Aufkleber in Form eines Bärchengesichtes angebracht, an dessen unteren Rand die Firma und Anschrift der Betroffenen genannt werden. Vorn unten an der Glasscheibe ist die Bedienungsanleitung angebracht, welche unter Nr. 4 den Hinweis enthält „Sollte der Greifer das gewünschte Plüschtier nicht zum Auswurfschacht bringen bitte Vorgang wiederholen.„ Einen Hinweis auf eine unbegrenzte Betätigungszeit für den Greifer, eine fehlende Begrenzung der Greifversuche ist nicht vorhanden. Die Möglichkeit den Vorgang abzubrechen ist nicht vorhanden.

Die in der Hauptverhandlung in Augenschein genommenen Photos Blatt 13 bis 17 d. A. werden gemäß §§ 71 I OWiG, 267 I 3 StPO in die Urteilsgründe einbezogen. Sie zeigen den Automaten und den Aufstellort im Eingangsbereich des K.-Marktes

Diese Feststellungen beruhen auf den ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung ausgeschöpften Beweismitteln sowie auf den sonstigen aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung herrührenden Umständen sowie auf der Einlassung des Nebenbeteiligten, soweit ihr gefolgt werden konnte.

In der Hauptverhandlung hat die Nebenbeteiligte zunächst keine Angaben gemacht. In seinem Schlussvortrag hat der Verteidiger für die Betroffene vorgetragen, der Automat sei im März 2009 entfernt worden, weshalb eine Ermäßigung des Bußgeldes angebracht sei.

Bei dem Ortstermin am 29.4.08 hat der Verteidiger erklärt, das betrachtete Gerät sei identisch mit dem seit dem 22.2.07 aufgestellten Gerät und technisch nicht verändert.

III.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur vollen Überzeugung des Gerichtes fest, dass der Nebenbeteiligten die durch ihren Geschäftsführer … J. begangene Tat zuzurechnen ist und sie so begangen hat, wie es in den getroffenen Feststellungen im einzelnen dargelegt ist.

Dass der Geschäftsführer … J. unter Firmenzeichnung für die Nebenbeteiligte die Aufstellung des Gerätes vertraglich vereinbart hat, ergibt sich aus den gemäß § 78 I S.1 OWiG zum Gegenstand der Verhandlung gemachten vorstehend zitierten Aufstell- und Übernahme- sowie Verlängerungsverträgen, Blatt 174 ff, 210 ff, 214, 215, 216, 217, 218, 219,220 d. A..

Dass die Verträge durch Herrn … J. unterzeichnet wurden, ergibt sich aus dem Unterschriftsvergleich mit den Unterschriftszeichnungen des Herrn … J. zu den Handelsregisteranmeldungen Blatt 170 f d. A..

Dass es sich bei dem Gerät nicht um einen Warenautomaten handelt, sondern um einen Geschicklichkeitsautomaten, wusste der Geschäftsführer … J. aufgrund der ausdrücklichen Unterscheidung in den vorstehend zitierten Verträgen, welche zwischen Warenautomaten und Geschicklichkeitsautomaten unterscheiden und für den hier maßgeblichen Standort ausdrücklich einen Geschicklichkeitsautomaten vorsehen.

Aus den ausdrücklichen Hinweisen in den vorstehend genannten Verträgen wusste der Geschäftsführer dass eventuell die Notwendigkeit der Einholung einer behördlichen Genehmigung besteht.Zudem ist die Aufstellung von „Plüschtiergeräten„ und das Anmieten von Räumen zum Betrieb von Spielotheken Gegenstand der Nebenbeteiligten.

Der Aufstellzeitraum dieses Gerätes von 09.03.2007 bis 29.4.2008 ergibt sich aus den Feststellungen der Mitarbeiter der Stadt S. vom 9.3.07, Blatt 6, 5.4.07, Blatt 18, dem Protokoll des Ortstermines vom 29.4.08, Blatt 97 d. A., das Vorhandensein des Automaten bis März 2009 ergibt sich aus der Mitteilung des Verteidigers in der Hauptverhandlung vom 26.3.09, wonach das vom Gericht am 29.04.08 in Augenschein genommene Gerät im Laufe dieses Monates entfernt worden sei.

Das Gericht ist aufgrund der Feststellungen im Protokoll des Ortstermines vom 29.4.08, Blatt 97 d. A., und der noch bekannten Funktionsweise des Gerätes nach Inaugenscheinnahme des Gerätes sowie eigener Betätigungsversuche, Betätigungsversuche des Verteidigers der Betroffenen und Betätigungsversuchen eines vor Ort zufällig anwesenden 7-jährigen Jungen davon überzeugt, dass es sich bei dem vorstehend aufgestellten Gerät keineswegs um einen Warenverkaufsautomaten, sondern um ein Spiel mit Gewinnmöglichkeit handelt, welches ohne Erlaubnis im Eingangsbereich eines Supermarktes nicht aufgestellt werden darf.

Auch aus den Feststellungen der Mitarbeiter der Verwaltungsbehörde vom 9.3.07, Blatt 6 und vom 5.4.07, Blatt 18, handelt es sich nicht um einen Warenautomaten, sondern um ein Spielgerät mit Gewinnmöglichkeit, denn einem Jungen gelang es trotz fünfmaliger Versuche nicht, ein Plüschtier zu greifen.

Es handelte sich mithin nicht um ein schlichtes Auswählen mit sofortiger Warenübergabe durch den Automat.

Beim Ortstermin, dessen Protokoll gemäß § 78 I 1 OWiG in die Hauptverhandlung eingeführt wurde, gelang es dem 7-jährigen F. M., der keinerlei Einweisung in die Funktionsweise des Bedienhebels benötigte und den Greifer ohne weiteres seitlich und vor und zurück bewegen konnte, jedoch über einen Zeitraum von 5 min nicht, ein bestimmtes Plüschtier zu greifen. Bei einer Vielzahl von Versuchen hob der Greifer gar kein Plüschtier hoch, bei weiteren Versuchen rutschte ein ergriffenes Plüschtier wieder aus den ebenen Greiferplättchen. Ebenso erging es über einen Zeitraum von sieben Minuten dem Verteidiger der Betroffenen. Dem Gericht gelang es im Anschluss daran zwar nach zwei Minuten, ein Plüschtier zu greifen, jedoch handelte es sich keineswegs um das etwa 20 cm große anvisierte Plüschtier, sondern ein daneben liegendes kleineres von nur etwa 5-6 cm Durchmesser.

Nach alledem handelt es sich bei dem Gerät keineswegs um einen Warenverkaufsautomaten, dessen Funktionsweise durch Angebot, Annahme und Warenausgabe bestimmt wäre, sondern zweifelsfrei um ein Spielgerät, denn der überragende Zeitraum der Vorganges liegt nicht in der schlichten Auswahl des gewünschten Kaufobjektes, sondern in der Bedienung des Bedienhebels, Beobachtung der Auswirkung auf den Greifer, Einschätzung dessen vertikaler Position über dem gewünschten Objekt und Greifversuch. Dies gilt umso mehr, als während des Herabfallen des Greifers kein Einfluss mehr auf diesen genommen werden kann, schon gar nicht können die unten am Greifer angebrachten Plättchen gesteuert werden.

Keiner der vorstehend genannten Personen ist es gelungen die ausgewählte Ware in den Auswurfschacht zu befördern. Ein Kauf kam damit überhaupt nicht zustande. Gleichwohl behielt das Gerät den eingeworfenen Euro. Damit handelt es sich um ein Glücksspiel.

Hierfür spricht auch, dass es in einem Fall nach einer Vielzahl von Versuchen zwar gelungen ist, ein Plüschtier in den Auswurfschacht zu befördern, jedoch handelte es sich nicht um dasjenige, welches der Greifer nach der Intention des Bedienenden greifen sollte, sondern um ein wesentlich kleineres und unscheinbareres. Die Beförderung dieses Artikels in den Auswurfschacht konnte vom Bediener nicht abgebrochen werden. Da dem Bediener durch die Anleitung, dort Ziffer 4, das Vorhandensein des Greifarmes und des Bedienhebels angeboten wird, er könne eine bestimmte Ware auswählen, kommt es auch genau auf diesen Erfolg an, zumal die Plüschtiere höchst unterschiedlich waren. Dieser Erfolg ist nicht eingetreten. Nach Art eines Glücksspieles hat das Gerät lediglich zufällig eine andere Ware ausgeworfen, ohne dass der Bediener verhindernd eingreifen konnte.

Soweit der Spielverlauf zeitlich nicht begrenzt ist, ist dies nach Beobachtung des Gerichtes für einen Zeitraum von mindestens 14 Minuten zwar richtig, kann aber an der rechtlichen Würdigung nichts ändern, denn aufgrund der im Spielverlauf eintretenden Frustration und dem durch den digitalen Countdown hervorgerufenen Eindruck die Zeit und die Greifmöglichkeiten seien begrenzt, sowie der fehlenden Geldrückgabe, erscheint es, als könne ein Erfolg nicht mehr eintreten. Zum anderen wird dem Kunden eine Bedienzeit ohne Limit zugemutet, während dem Kauf bei präsenter Ware ein Zeitmoment völlig fremd ist, Der Vorgang ist daher in der Gesamtschau als Glücksspiel zu bewerten, denn der Kunde wird in jedem Falle sein Geld los.

Das Betreiben dieses Gerätes an dieser Stelle ohne ordnungsbehördliche Erlaubnis war mindestens fahrlässig, denn aufgrund des Schreibens der Verwaltungsbehörde vom 08.02.2007 und 5.3.07, Blatt 5-7 d. A, welche zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden sind, war der Nebenbeteiligten und ihren Geschäftsführern die Problematik bekannt, zumal in den Aufstellverträgen der Hinweis auf eventuell einzuholende Erlaubnisse enthalten ist. Dem Geschäftsführer … J. war die Rechtslage auch aufgrund seines Telefonates mit der Stadt Senftenberg vom 5.4.07 bekannt, Blatt 12 d. A..

Soweit die Nebenbeteiligte sich auf das Schreiben des Bundeskriminalamtes von 1985, Blatt 19 d. A., beruft, führt dies zu keiner anderen Bewertung, denn die Betroffene hat nicht einmal behauptet, dass ihr Gerät vom selben Hersteller stamme und baugleich sei. Zudem wäre ein Vertrauen auf eine solche über 20 Jahre alte Mitteilung angesichts des der Nebenbeteiligten bekannten Schreibens der Verwaltungsbehörde vom 8.2./5.3.07 auch in keinster Weise schutzwürdig. Die Nebenbeteiligte und ihre Geschäftsführer hatten ausreichend Gelegenheit, kompetenten und aktuellen Rat einzuholen.

IV.

Die Nebenbeteiligte hat sich durch das Handeln ihres Geschäftsführers K. wegen fahrlässigen Betreibens eines Spieles mit Gewinnmöglichkeit ohne die notwendige Erlaubnis schuldig gemacht, §§ 33 d I 1, 144 I Nr.1 d GewO, 5 SpielV, 17, 30, 46 I OWiG, 260 465 StPO..

V.

Bei der Höhe der Geldbuße war zum einen zu berücksichtigen, dass sich das von der Nebenbeteiligten eingesetzte Gerät nach der angebotenen Ware gerade an Kinder richtet, die des besonderen Schutzes bedürfen, zum anderen, dass die Betroffene das Gerät trotz Beanstandung über einen sehr langen Zeitraum, von mindestens 09.03.07 bis Ende Februar 2009 betrieben hat. In der Gesamtwürdigung war daher mindestens eine Geldbuße in Höhe von 1.000 EUR tat- und schuldangemessen festzusetzen.

VI.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 464 Abs. 1, 465 Abs. 1 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG.