Die Berufung der Klägerin gegen das am 25. April 2008 verkündete Urteil der Zivilkammer 28 des Landgerichts Berlin – 28 O 156/07 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Der Streitwert für die Berufung wird auf 923.035,63 EUR festgesetzt.
Die Berufung war durch einstimmigen Beschluss nach § 522 ZPO zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der weiteren Begründung wird zunächst auf den Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO verwiesen.
Der Senat sieht auch nach erneuter eingehender und umfassender Beratung unter Berücksichtigung des Schriftsatzes der Klägerin vom 23. Januar 2009 keinen Anlass davon abzuweichen.
1. Nach § 522 Abs. 2 ZPO weist das Berufungsgericht die Berufung durch einstimmigen Beschluss unverzüglich zurück, wenn es davon überzeugt ist, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert.
4Wie sich aus dieser Vorschrift klar und deutlich ergibt, hat der Senat die Berufung durch einstimmigen Beschluss unverzüglich zurückzuweisen, wenn er davon überzeugt ist, dass die genannten Voraussetzungen vorliegen. § 522 Abs. 2 ZPO eröffnet keinen Ermessensspielraum. Es besteht lediglich ein Beurteilungsspielraum für die Frage, ob die Voraussetzungen für das Beschlussverfahren vorliegen. Das Berufungsgericht muss von dem Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO Gebrauch machen, wenn es nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage einstimmig der Ansicht ist, dass die Tatbestandsmerkmale dieser Norm im konkreten Fall erfüllt sind (ständige Rechtsprechung des Senats; vergl. KGR 2005, 109). Dabei genügt es im Rahmen des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, dass die Berufung keine Erfolgsaussicht hat. Auf die Qualität der Berufungsbegründung kommt es nicht an. Das Rechtsmittel muss daher auch nicht offensichtlich unbegründet sein; es reicht aus, wenn das erkennende Gericht einstimmig der Ansicht ist, dass die Berufung als unbegründet zurückzuweisen ist und die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO vorliegen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist § 522 Abs. 2 ZPO keineswegs eine Ausnahmevorschrift, die nur bei Extremfällen zum Tragen kommt. Für die Durchführung des Beschlussverfahrens ist auch der Streitwert nicht maßgebend; anderenfalls hätte der Gesetzgeber eine entsprechende Regelung treffen müssen. Davon hat er keinen Gebrauch gemacht und damit in Kauf genommen, dass die wirtschaftliche Bedeutung, die der Rechtsstreit für die Parteien im Einzelfall haben könnte, keine entscheidungserhebliche Rolle für die Verfahrensart spielt.
Das Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO gewährleistet grundsätzlich, dass das rechtliche Gehör zu den die Berufungszurückweisung tragenden Gründen von vornherein umfassend gewahrt ist (OLGR Koblenz 2005, 680). Die demnach nicht zuletzt auf die Entbehrlichkeit einer mündlichen Verhandlung abstellenden Erwägungen des Gesetzgebers sind sowohl mit Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 1 GG als auch mit Art. 6 EMRK vereinbar, weil keine dieser Bestimmungen einen zwingenden Anspruch auf mündliche Verhandlung begründet (BVerfG NJW 2003, 281; OLG Düsseldorf NJW 2005, 833; OLG Celle NJW 2002, 2800; OLG Koblenz NJW 2003, 2100, 2101; OLG Frankfurt NJW 2004, 165, 167; vergl. auch BVerfG NJW 1993, 2093, 2095; BVerfG NJW 1990; 3102).
Die berufungsführende Partei erhält mit dem Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO grundsätzlich einen Hinweis auf die – vorläufige – Würdigung der Sach- und Rechtslage durch den Senat, der in aller Regel weitaus umfassender ist als rechtliche Hinweise sonst in der Regel sein können. Dadurch wird ihr umfassend rechtliches Gehör gewährt. Wenn die gesetzte Frist im Einzelfall nicht ausreicht und der Berufungsführer dies dem Senat mitteilt und begründet, wird die gesetzte Frist auch regelmäßig angemessen verlängert. Wenn die Erwiderung auf den Hinweis dazu führt, dass auch nur ein Mitglied des Senats nicht mehr davon überzeugt ist, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, wird vom Senat sofort ein Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt. Dass in einem derartigen Fall die mündliche Verhandlung für alle Beteiligten sehr gut vorbereitet ist und die Parteien aus den erteilten Hinweisen Nutzen ziehen können, versteht sich von selbst.
Soweit die Klägerin dem Landgericht vorwirft, ihr rechtliches Gehör durch Nichtbeachtung ihres Schriftsatzes vom 7. März 2008 verletzt zu haben, kann sich allein daraus nur dann die Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ergeben, wenn die angefochtene Entscheidung auf dem darin möglicherweise liegenden Verfahrensfehler beruht. Das ist jedoch nicht der Fall, denn der Senat ist unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin in der Berufungsinstanz zu der Überzeugung gelangt, dass das angefochtene Urteil auch dann im Ergebnis zutreffend ist, wenn der mit dem Schriftsatz vom 7. März 2008 erfolgte Vortrag einschließlich des Gutachtens des Sachverständigenbüros M.-C. berücksichtigt wird. Der Senat verletzt den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör deswegen nicht, weil er sämtliches Vorbringen der Klägerin berücksichtigt hat. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist auch nicht dadurch verletzt worden, dass hier über bestimmte rechtliche oder tatsächliche Aspekte des Falles nicht mündlich verhandelt worden ist. Art. 103 Abs. 1 GG verlangt nur, dass sich jeder Beteiligte eines gerichtlichen Verfahrens vor Erlass einer Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht äußern kann (vgl. BVerfG a.a.O.; BVerfGE 101, 106, 129). Eine mündliche Verhandlung ist dagegen durch diese Vorschrift nicht allgemein geboten (vgl. BVerfGE 36, 85, 87; 89, 381). Den Anforderungen des Art. 103 Abs. 1 GG genügen der Hinweis und die Möglichkeit der Stellungnahme nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Es gibt keinen Grundsatz, dass über sämtliche Rechtsfragen mündlich verhandelt worden sein muss.
2. Soweit die Klägerin dem Senat vorwirft, Rechtsprechung zu dem Schadensersatzanspruch nach § 6 Nr. 6 VOB/B herangezogen zu haben, folgt daraus keinesfalls, dass er verkannt hat, dass hier ein Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB geltend gemacht wird. Dies hat er in seinem Hinweis vom 16. Dezember 2008 auch deutlich zum Ausdruck gebracht.
Darauf, dass es umstritten und höchstrichterlich nicht geklärt sein mag, wie bauherrenseitig angeordnete Stillstandszeiten über die Verschiebung der Arbeitsaufnahme bei VOB-Werkverträgen rechtlich einzuordnen sind, und auf welcher Grundlage die Entschädigung oder ein vereinbarter Beschleunigungserfolg zu ermitteln und zu vergüten ist, kommt es im Übrigen nicht an, weil die Entscheidung des Senats nicht entscheidend auf diesbezüglichen allgemeinen Erwägungen beruht, sondern darauf, dass die Klägerin im vorliegenden Einzelfall nicht dartun konnte, dass sie den geltend gemachten Entschädigungsanspruch sowie die Beschleunigungskosten in einer Höhe verdient hat, die den von der Beklagten bereits an sie gezahlten Betrag übersteigt. Dazu gilt im Einzelnen folgendes:
10Der Senat kritisiert an dem Gutachten des Sachverständigenbüros M.-C. (M.-Gutachten) nicht, dass dieses komplex und umfangreich ist oder schwer verständlich sei, sondern dass sich durch dieses Gutachten der konkrete Bezug der darin in Ansatz gebrachten Werte zu dem tatsächlichen Geschehen auf der Baustelle und dessen Auswirkungen im Einzelnen ebenso wenig herstellen lässt wie durch die erstinstanzlich eingereichten Gutachten (E. und B.). Die – berechtigte – Kritik des Landgerichts an diesen Gutachten und dem darauf beruhenden Vortrag der Klägerin lässt sich gleichermaßen auf deren zweitinstanzlichen, auf dem M.-Gutachten beruhenden Vortrag übertragen. Dieses Gutachten, durch welches in diesen Rechtsstreit wiederum völlig neue Zahlen eingeführt worden sind, die sich mit den zuvor vorgetragenen nicht vereinbaren lassen, ist ebenso wenig wie die anderen Gutachten geeignet darzulegen, dass bestimmte Behinderungen bestimmte Verzögerungen zur Folge hatte, für die ein angemessene Entschädigung gemäß § 642 BGB zu zahlen wäre.
Die Klägerin sollte die an sie vergebenen Arbeiten ursprünglich in der Zeit vom 2. Juni 2003 bis zum 21. September 2003 ausführen. Das ist ein Zeitraum von gut 3 ½ Monaten (aber nicht von 4 ½ Monaten, wie die Klägerin vorträgt). Die ursprüngliche Auftragssumme betrug netto 1.414.163,35 EUR. Das M.-Gutachten beruht auf der Annahme, dass wegen der Behinderungen ein Anspruch auf Bauzeitenverlängerung ergeben haben soll und es der Klägerin durch Einsatz von Beschleunigungsmaßnahmen gelungen sei, die von ihr geschuldeten Leistungen vor Ablauf der sich daraus ergebenden verlängerten Frist zu erbringen. Es geht weiter davon aus, dass es verschiedene Behinderungen bzw. Störungen gegeben habe (insbesondere fehlende bzw. verspätet übergebene Ausführungsplanung und zusätzlich erforderliche Arbeiten), die den Anspruch auf Bauzeitenverlängerung begründen sollen. Es folgert daraus, das sich hieraus diverse „Mehraufwendungen“ ergeben hätten, nämlich Unterdeckung der geplanten Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten, Mehraufwendungen aus der verlängerten Bauzeit, aus verlängerter Vertragserfüllungsbürgschaft, aus verlängerter Gewährleistung und Gefahrtragung, Beschleunigungskosten, Stillstandskosten für den Zeitraum vom 23. Juni bis zum 21. Dezember 2003 und vom 1. April 2004 bis zum 15. Juni 2004 sowie eine Erhöhung der Materialkosten. Diese Kosten macht die Klägerin nicht vollständig geltend; sie stützt ihre Klageforderung offenbar nur auf die Unterdeckung der geplanten Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten, Beschleunigungskosten, Stillstandskosten nur für den Zeitraum vom 27. Oktober bis zum 21. Dezember 2003 und vom 1. April 2004 bis zum 15. Juni 2004 sowie auf eine Erhöhung der Materialkosten. Dass es sich bei den hierfür jeweils errechneten Beträgen um die angemessene Entschädigung gemäß § 642 BGB handeln würde, ist gleichwohl weder dargetan noch ersichtlich.
In dem M.-Gutachten wird zwar erklärt, dass die Bautagebücher umfänglich ausgewertet worden seien. Gleichwohl wird daraus nicht etwa die Konsequenz gezogen, bestimmten Behinderungen bestimmte Verzögerungsfolgen zuzuordnen. Es werden lediglich – wie bereits in den erstinstanzlich eingereichten Gutachten – pauschale Soll-Zeiten pauschalen Ist-Zeiten gegenübergestellt; die Differenz wird dann mit den berechneten Werten multipliziert. In keinem Punkt wird differenziert dargestellt, welche Behinderungen welche Verzögerungen zur Folge hatten, welche Maschinen und Arbeitskräfte davon betroffen waren und warum diese nicht anderweitig eingesetzt werden konnten. Es werden lediglich bestimmte Zeiträume mit bestimmten betriebswirtschaftlich ermittelten Werten multipliziert. Ein Bezug zu dem tatsächlichen Geschehen auf der Baustelle, wie er sich aus den Bautagebüchern ergeben sollte, wird nicht hergestellt. Es ist dem Senat nicht zumutbar, die Vielzahl der eingereichten Anlagen daraufhin durchzuforschen, um etwaige Bezüge zu ermitteln.
Tatsächlich handelt es sich bei dem M.-Gutachten um ein baubetriebswirtschaftliches Gutachten über die Beurteilung der vom Auftragnehmer geltend gemachten Behinderungen und der dadurch verursachten Mehrkosten. Dieses Gutachten ist nicht geeignet, den geltend gemachten Anspruch aus § 642 BGB darzulegen (vergl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 27. Februar 2007 – 8 U 47/06 – zitiert nach juris Rdn. 10). Wie in dem Fall, welcher der zitierten Entscheidung des OLG Karlsruhe zugrunde lag, hat es im vorliegenden Fall die Klägerin versäumt, dem Gutachter eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderungen an die Hand zu geben und die Fragestellung an den Privatgutachter so vorzunehmen, dass die Schlüssigkeitsanforderung des § 642 BGB erfüllt sind. Mit der tatsächlich erfolgten bloßen Mitteilung des geplanten und kalkulierten Bauablaufs und des tatsächlichen Bauablaufs, verbunden mit dem Auftrag, die dadurch bedingten Mehrkosten zu ermitteln, hat die Klägerin ein nicht zielführendes Gutachten in Auftrag gegeben und erhalten (vergl. OLG Karlsruhe, a.a.O.). Insbesondere fehlt es auch hier wiederum an einer Abgrenzung zu den Nachtragsangeboten der Klägerin.
Im Übrigen ergibt sich bereits aus den Vorbemerkungen des M.-Gutachtens, dass dieses nicht der Begründung eines Anspruchs aus § 642 BGB (der Höhe nach) dienen kann. Dort heißt es nämlich: „Die unterschiedlichen formalen Grundlagen (VOB/B § 2 Nr. 6) führen zu einem auf der Grundlage der Urkalkulation ermittelten Vergütungsanspruch des AN. Entsprechendes gilt für Sachverhalte, bei denen der AN aufgrund fehlender bzw. unterlassener Mitwirkungshandlungen (verspätete Freigabe der Ausführungsplanung, fehlende Bodenkennwerte, etc.) seine Ansprüche auf § 642 BGB stützen kann.“ Auf S. 35/36 des Gutachtens wird festgestellt, dass die wesentlichen Ursachen für Bauzeitverlängerungen in Leistungsänderungen (§ 2 Nr. 5 VOB/B), zusätzlichen Leistungen (§ 2 Nr. 6 VOB/B), Mehrmengen (§ 2 Nr. 3 VOB/B), vom Auftraggeber zu vertretenen Behinderungen (§ 6 Nr. 6 VOB/B), Umstände aus dem Risikobereich des Auftraggebers (§ 6 Nr. 2 VOB/B), Witterungseinflüssen und Verzug des Auftragnehmers bestehen. Eine Differenzierung zwischen diesen verschiedenen Ursachen wird jedoch nicht vorgenommen. Die Nachträge, die sich auf Leistungsänderungen gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B), zusätzlichen Leistungen gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B und Mehrmengen gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B beziehen, sind aber unstreitig durch die Beklagte bezahlt worden. Warum sich hieraus zusätzliche Ansprüche nach § 642 BGB ergeben sollen, ist auch unter Einbeziehung des M.-Gutachtens weder dargetan noch ersichtlich.
Gemäß § 642 BGB kann der Unternehmer eine angemessene Entschädigung verlangen, wenn der Besteller durch das Unterlassen einer bei der Herstellung des Werkes erforderlichen Mitwirkungshandlung in Verzug der Annahme kommt. Der Annahmeverzug setzt zunächst Nichtannahme der angebotenen Leistung voraus. Nichtannahme der angebotenen Leistung liegt nicht nur vor, wenn der Gläubiger die erforderliche Mitwirkungshandlung überhaupt nicht, sondern auch, wenn er sie nicht rechtzeitig vornimmt. Weiter ist erforderlich, dass der Schuldner leisten darf, zur Leistung bereit und imstande ist (§ 297 BGB) und seine Leistung wie geschuldet dem Gläubiger anbietet (BGH NJW 2000, 1336). Diese Anspruchsgrundlage hat die Klägerin darzulegen und zu beweisen. Dadurch, das in dem M.-Gutachten keine Abgrenzung zwischen den verschiedenen Ursachen vorgenommen wird, die einen Bauzeitverlängerungsanspruch begründen werden sollen, lässt sich nicht feststellen, für welche Zeiträume diese Anspruchsvoraussetzungen vorgelegen haben.
Der Anspruch aus § 642 BGB umfasst im Unterschied zum Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB nicht entgangenen Gewinn und Wagnis. Denn er besteht wegen Gläubigerverzugs des Bestellers und nicht wegen Verletzung seiner Schuldnerpflicht (BGH a.a.O.). Dem M.-Gutachten lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass Gewinn und Wagnis aus der Kalkulation herausgerechnet worden sind.
Die Klägerin hat erstinstanzlich einen Mehrkostenaufwand von 1.466.932,64 EUR abzüglich geleisteter Zahlungen geltend gemacht. Nach dem M.-Gutachten sollen sich nun Mehrkosten in Höhe von insgesamt 1.858.481,40 EUR ergeben, von denen die erstinstanzliche Klageforderung nun als Teilbetrag geltend gemacht wird. Die erhebliche Differenz wird durch die Klägerin nicht begründet und ist auch nicht nachvollziehbar. Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum die angemessene Entschädigung für die Vorhaltekosten während der Stillstandszeiten die gesamte Auftragssumme deutlich übersteigen soll.
In dem M.-Gutachten wird neben den Stillstandskosten eine Unterdeckung der geplanten Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten errechnet und beziffert. Wie sich auf diese Weise eine angemessene Entschädigung gemäß § 642 BGB (ohne Wagnis und Gewinn) errechnen lassen soll, ist nicht nachvollziehbar.
3. Dass § 642 BGB keine Rechtsgrundlage für die geltend gemachten Beschleunigungskosten sein kann, räumt die Klägerin selbst ein. Beschleunigungskosten können sich nur aus einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien ergeben. Aus dem M.-Gutachten ergibt sich dazu nichts. Dass es sich bei der Festlegung des Endtermins auf den 14. August 2004 um die Anordnung einer wesentlich verkürzten Bauzeit gehandelt haben soll, ist angesichts des Umstandes, dass die Bauzeit ursprünglich gut 3 ½ Monate betragen sollte und dass am 1. Juni 2004 wesentliche Teile der geschuldeten Arbeiten bereits erbracht waren, nicht nachvollziehbar. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass es sich bei dem geltend gemachten Betrag um eine übliche Vergütung gemäß § 632 BGB handeln soll.
4. Insgesamt lässt sich feststellten, dass das angefochtene Urteil auch dann zutreffend ist, wenn der Vortrag der Klägerin in deren Schriftsatz vom 7. März 2008, das mit diesem eingereicht M.-Gutachten und der Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz Berücksichtigung finden. Auch wenn das Landgericht den Schriftsatz der Klägerin vom 7. März 2008 und das M.-Gutachten berücksichtigt hätte, hätte es zu keinem anderen Ergebnis kommen können. Auf die inhaltlich zutreffenden Feststellungen dieses Urteils kann deshalb zusätzlich verwiesen werden.
Im Übrigen enthält der Schriftsatz der Klägerin vom 23. Januar 2009 keinen neuen entscheidungserheblichen Sachvortrag, den der Senat bei seinem Hinweis vom 16. Dezember 2008 nicht bereits berücksichtigt hätte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.