Brandenburgisches OLG, Urteil vom 22.12.2008 - 3 U 160/07
Fundstelle
openJur 2012, 9929
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1. Die in einer Grundschuldbestellungsurkunde erklärte Übernahme der persönlichen Haftung für die Erfüllung der Grundschuldverbindlichkeiten stellt regelmäßig ein Schuldversprechen nach § 780 BGB dar.2. Darf der Vollstreckungsgläubiger aufgrund einer Sicherungsabrede aus der titulierten Forderung aus dem Schuldversprechen nur wegen durchsetzbarer anderweitiger Ansprüche vorgehen, so stellen Einwendungen und Einreden gegen die gesicherten Forderungen Einwendungen im Sinne des § 767 I ZPO gegen die Durchsetzbarkeit der sichernden, titulierten Forderung aus § 780 BGB dar.3. Erweist sich der titulierte Anspruch als zu weit gefasst, ist dem im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage durch Teilstattgabe Rechnung zu tragen, auch ohne dahingehenden Hilfsantrag. (vgl. BGH, Urteil vom 19.02.1991 - XI ZR 202/89 juris Tz. 18 = WM 1991, 668; BGH, Urteil vom 06.03.1996 - VIII ZR 212/94, juris Tz. 21=NJW 1996, 2165).4. Eine analoge Anwendung des für Realsicherheiten konzipierten § 216 BGB auf Ansprüche, die durch Personalsicherheiten, namentlich durch ein Schuldversprechen aus § 780 BGB gesichert sind, scheidet aus. (Entgegen OLG Frankfurt, Urteil vom 11.07.2007 - 23 U 7/07)5. Der Vollstreckungsschuldner ist in einem zweiten Vollstreckungsabwehrverfahren entgegen § 797 Abs. 4 ZPO gemäß § 767 Abs. 2 ZPO mit allen Einwendungen ausgeschlossen, deren Gründe vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im ersten Vollstreckungsabwehrverfahren entstanden sind. (Anschluss an BGH, Urteil vom 17.04.1986 – III ZR 246/84).Das Urteil beantwortet grundlegende Fragen zur Vollstreckbarkeit notarieller, in der Kreditsicherungspraxis weit verbreiteter Haftungsunterwerfungen. Es verneint mit ausführlicher Begründung eine analoge Anwendung des für Realsicherheiten konzipierten § 216 BGB auf Ansprüche, hier Kreditverbindlichkeiten nach Kündigung, die durch Personalsicherheiten, namentlich durch ein Schuldversprechen aus § 780 BGB gesichert sind. Ferner behandelt es vertieft die Besonderheiten einer zweiten Vollstreckungsabwehrklage gegen eine Notarurkunde.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Berufung wird in Abänderung des Urteils des LG Potsdam vom 10.07.2007 - 8 O 580/06 - die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars C… R… mit dem Amtssitz in Berlin vom 25.08.1994 - UR-Nr. … - hinsichtlich eines 1.376.409,04 € übersteigenden Betrages für derzeit unzulässig erklärt.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen ihr aufgrund dieses Urteils zustehenden Forderungen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für die Beklagte vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht diese vor ihrer Vollstreckung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche, unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin wendet sich mit einer zweiten Vollstreckungsabwehrklage gegenüber der berufungsführenden Bank gegen die Vollstreckbarkeit einer notariellen Urkunde.

In dieser (Urk.-Nr. … des Notars R… vom 25.08.1994, K10 = 123 GA I = 539 GA III ) übernahm sie die persönliche Haftung für den Eingang eines Grundschuldkapitals über 1,9 Millionen DM und der darauf entfallenden Zinsen in Höhe von 15 % jährlich und für einen nach Durchführung von Zwangsversteigerungsmaßnahmen verbleibenden Ausfall. Hinsichtlich dieser Haftung unterwarf sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Nach einer Sicherungszweckerklärung zunächst vom 02.08.1994 und nochmals vom 15.09.1998 (vgl. B26, 261 GA II;  BS 2, 444 GA III) sicherten Grundschuld und Schuldversprechen alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der B… V… eG gegen P… L… und/oder gegen die L… S… & B… GmbH.

Eine erste Vollstreckungsabwehrklage gegen die Vollstreckbarkeit der vorbezeichneten Urkunde Nr. … hat das Landgericht Potsdam  zwischen den selben Parteien durch Urteil vom 11.08.2004 - 8 O 527/02 - rechtskräftig abgewiesen(vgl. 427 GA III = 423 BA II; Verwerfungsbeschluss des OLG Brandenburg vom 15.11.2004 - 4 U 159/04, 507 BA II; Verwerfungsbeschluss des BGH vom 03.05.2005 - XI ZB 41/04, 614 BA III). Mit ihrer am 06.10.2006 zunächst zum Landgericht Stralsund erhobenen zweiten Vollstreckungsabwehrklage hat die Klägerin umfangreich Einwendungen gegen die Entstehung ihrer Haftung geltend gemacht. Überdies hat sie die Einrede der Verjährung erhoben und gemeint, die Beklagte sei befriedigt.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Landgericht Potsdam der Klage stattgegeben.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiter. Sie macht geltend dem Landgericht seien in dem angefochtenen Urteil erhebliche Begründungsfehler unterlaufen und es sei rechtlich nicht haltbar. Die Unterwerfungserklärung sichere Kreditansprüche aus fünf Darlehensverträgen über insgesamt 1.087.535,38 € nebst 346.488,92 € Zinsen.

Sie beantragt,

die Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Senat hat Zeugenbeweis erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist er auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze, auf die Hinweise vom 21.05., vom 29.09  und vom 19.11.2008 sowie auf seine Terminsprotokolle vom 16.07., 26.11 und 17.12.2008, hinsichtlich des Terminsprotokolls vom  26.11.2008 insoweit auch wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg.

1. Die Zwangsvollstreckung ist nur hinsichtlich eines die im Tenor genannte Summe übersteigenden Betrages für derzeit unzulässig zu erklären, §§ 767 Abs. 1, 794 Abs. 1 Nr. 5, 795 ZPO.

15Notariell tituliert sind Zahlungsansprüche aus einem Schuldversprechen (§ 780 BGB) über ca. 1.625.000 €. Die in der streitgegenständlichen Urkunde erklärte Übernahme der persönlichen Haftung für die Erfüllung der Grundschuldverbindlichkeiten stellt, wie in derartigen Fällen regelmäßig (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 66 Aufl., § 791, Rn. 9 m.w.N.) auch hier ein Schuldversprechen nach § 780 BGB dar (§§ 133, 157 BGB). Seine Höhe bemisst sich nach der Grundschuld, den Grundschuldzinsen und im Falle der Grundschuldverwertung (vgl. hierzu BGH XI ZR 306/89 juris-Tz. 20 = WM 1990, 1927) nach dem Betrag, mit dem die Beklagte mit ihren Grundschuldforderungen ausgefallen ist (vgl. 132 GA I, 539 GA III). Die Höhe der Forderung aus dem Schuldversprechen errechnet sich mithin aus der Summe der Grundschulden und der bis zu ihrer Verwertung aufgelaufenen Zinsen, vermindert um die Verwertungserlöse der Grundschuld; die Forderung beträgt überschlägig

 Grundschuld (1.900.000 DM)    971.454,57 € Zinsen (15% jährlich, 25.08.1994 - 01.06.2005) 1.569.364,90 € Verwertungserlöse - 915.341,28 € Summe 1.625.477,67 €Den Erhalt und die Verrechnung von Verwertungserlösen für das Grundstück Enzianweg hat die Beklagte in den Tilgungsverläufen wiederholt im einzelnen dargestellt, jeweils unter Angabe des angesprochenen Darlehens, des Datums und des jeweiligen Betrages, zuletzt nochmals mit Schriftsatz vom 27.10.2008, mit den nachfolgend bezeichneten Anlagen BK. Die Summe der Verwertungserlöse ergibt sich unter Ergänzung der Endziffern der angesprochenen Abwicklungskonten gemäß nachfolgender Rechnung.

EndziffernBezeichnungDatumBKBlattBetrag317Annuitätendarlehen01.06.200551 1070 VI591.922,27 €317Annuitätendarlehen01.06.200551 1070 VI165.936,56 €333DtA01.06.200552 1072 VI33.471,44 €325Darlehen 800 TDM01.06.200553 1075 VI43.797,49 €015200 TDM01.06.200556 1102 VI20.095,78 €309Darlehen 600 TDM01.06.200554 1079 VI29.123,17 €007Kontokorrent01.06.200555 1098 VI2.188,04 €007Kontokorrent01.06.200555 1099 VI6.324,78 €007Kontokorrent01.06.200555 1099 VI556,33 €007Kontokorrent22.07.200555 1098 VI8.996,63 €007Kontokorrent22.07.200555 1098 VI711,77 €007Kontokorrent07.09.200555 1098 VI1.748,06 €007Kontokorrent07.09.200555 1098 VI10.468,96 €                                           Summe                           915.341,28 €19Aufgrund der Sicherungsabrede vom 15.09.1998 darf die Beklagte aus der titulierten Forderung allerdings nur wegen durchsetzbarer Ansprüche gegen P… L… und/oder gegen die L… S… & B… GmbH vorgehen (§ 133, 157 BGB). Damit stellen Einwendungen und Einreden gegen die gesicherten Forderungen Einwendungen im Sinne des § 767 I ZPO gegen die Durchsetzbarkeit der sichernden und titulierten Forderung aus § 780 BGB dar.

20a) Die Beklagte hat im hiesigen zweiten Vollstreckungsabwehrverfahren eingeräumt, insoweit nur gesicherte Forderungen in Höhe von 1.434.054,30 € zu haben, davon 1.087.565,38 € Hauptforderungen (vgl. 1120 GA VI) und 346.488,92 € Zinsforderungen (vgl. 1018, 1019 GA VI) bis zum 24.10.2008. Erweist sich der titulierte Anspruch damit - schon nach dem Beklagtenvorbringen - als zu weit gefasst, ist dem im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage durch Teilstattgabe Rechnung zu tragen, auch ohne dahingehenden Hilfsantrag (vgl. BGH, Urteil vom 19.02.1991 - XI ZR 202/89 juris Tz. 18 = WM 1991, 668; BGH, Urteil vom 06.03.1996 - VIII ZR 212/94, juris Tz. 21=NJW 1996, 2165). Die Vollstreckung ist insoweit, bezogen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, nur derzeit unzulässig, da die geltend gemachten Hauptforderungen verzinsen und mit nachwachsenden Zinsen die titulierte Höhe erschöpfen können.

b) Die Vollstreckung ist wegen eines weiteren Betrages von 52.295,24 € unzulässig. Insoweit handelt es sich um verjährte Verzugszinsen der Beklagten aus der Zeit vom 07.04.2000 bis zum 31.12.2004.

Die Einrede der verjährten (§ 214 BGB) gesicherten Ansprüche bildet, wie oben erörtert, eine Einwendung nach § 767 I ZPO gegen die Durchsetzbarkeit der titulierten Forderung aus § 780 BGB.

aa) Sie ist nach dem in einem zweiten Vollstreckungsabwehrverfahren gegen eine Notarurkunde entgegen § 797 Abs. 4 ZPO anzuwendenden § 767 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 17.04.1986 - III ZR 246/84, juris-Tz.17 = WM 1986, 1032; OLG Zweibrücken, OLGR 1997, 110; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl. § 767, Rn. 20, Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl. § 797, Rn. 11 m.w.N.) zulässig, soweit der Verjährungstatbestand erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Vollstreckungsabwehrverfahren vollendet ist, also nach dem 23.06.2004 (vgl. 427 GA III; 411 BA II). Das ist bei der früher vierjährigen (§§ 197, 201 BGB aF) jetzt dreijährigen Ultimo-Verjährung der Fall für Verzugszinsen, die in 2000 oder später entstanden sind.

Materiell-rechtlich greift sie durch für Verzugszinsen, die nach dem 06.04.2000, dem Datum der Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren (vgl. § 209 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF) und vor dem 01.01.2005 (vgl. §§ 195, 199 BGB) entstanden sind.

Zu einer Hemmung oder einer Unterbrechung/einem Neubeginn der Verjährungsfrist für die nach Anmeldung im Insolvenzverfahren neu aufgelaufenen Zinsen hat die Beklagte nichts ausgeführt.

Die Summe der verjährungsbetroffenen Zinsen beträgt 52.295,23 €. Sie ermittelt sich aus den von der Beklagten detailliert dargestellten Tilgungsverläufen der einzelnen Darlehenskonten anhand der Zinsstände zum 31.12.2004, soweit diese in der Folgezeit ungetilgt fortbestanden. Die Verjährung steht vor Erhebung der Verjährungseinrede weder einer Tilgung entgegen, noch war die Beklagte verpflichtet, die Verjährung von sich aus bei der Sicherheitenverwertung zu berücksichtigen.

Das Darlehen zu den Endziffern 007 wies am 30.12.2004 einen Zinsstand von 230,51 € auf, der mit Verrechnung vom 01.06.2005 ausgeglichen wurde; der Tilgungsverlauf belegt für dieses Datum einen Zinsstand von null (vgl. 1098 GA VI).

Das Darlehen zu den Endziffern 015 wies am 30.12.2004 einen Zinsstand von  19.199,76 € auf, der mit Verrechnung vom 01.06.2005 ausgeglichen wurde; der Tilgungsverlauf belegt für dieses Datum eine Verrechnung mit einem höheren Betrag (vgl. 1102 GA VI).

Das Darlehen zu den Endziffern 309 wies am 30.12.2004 einen Zinsstand von 45.832,54 € auf, der nach dem 02.11.2000, für den der Tilgungsverlauf einen Zinsstand von null aufweist (vgl. 1077 GA VI), aufgelaufen war, und der mit Verrechnung vom 01.06.2005 um 29.123,17 €, mit weiterer Verrechnung vom 26.07.2005 um weitere 4277,14 € und mit weiterer Verrechnung vom 01.12.2006 um nochmals 5.000 €, insgesamt also um 38.400,31 € auf 7.432,23 € (vgl. 1079, 1080 GA VI) zurückgeführt wurde.

Das Darlehen zu den Endziffern 325 wies am 30.12.2004 einen Zinsstand von 69.226,69 € auf, der nach dem 02.11.2000, für den der Tilgungsverlauf einen Zinsstand von null aufweist (vgl. 1074 GA VI), aufgelaufen war, und der mit Verrechnung vom 01.06.2005 um 43.797,79 € (vgl. 1075 GA VI) auf 25.429,20 € zurückgeführt wurde.

Das Darlehen zu den Endziffern 333, später 023, wies am 30.12.2004 einen Zinsstand von 52.905,24 € auf, der nach dem 02.11.2000, für den der Tilgungsverlauf einen Zinsstand von null aufweist (vgl. 1071 GA VI), aufgelaufen war, und der mit Verrechnung vom 01.06.2005 um 33.471,54 € (vgl. 1075 GA VI) auf 19.433,80 € zurückgeführt wurde. Zusammengefasst sind damit folgende ungetilgte Zinsbeträge verjährungsbetroffen:

 Zinsen zu Darlehen zu den Endziffern 309   7.432,23 € Zinsen zu Darlehen zu den Endziffern 325 25.429,20 € Zinsen zu Darlehen zu den Endziffern 333, später 023 19.433,80 €                 Summe 52.295,23 €bb) Die Angriffe der Beklagten gegen die Verjährungseinrede der Klägerin bleiben ohne Erfolg.

(1) Die Verjährungseinrede ist entgegen der Auffassung der Beklagten novenrechtlichen zulässig, § 531 Abs. 2 ZPO. Die Einrede ist erstinstanzlich mit Klägerschriftsatz vom 06.06.2007 erhoben (vgl. 505 GA III) und hätte nicht zurückgewiesen werden können. Das Landgericht hat im Termin am 04.05.2007 beiden Parteien Schriftsatznachlass zur Erörterung des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung gewährt (vgl. 494 GA III), ist damit unzulässig in ein nicht vorgesehenes schriftliches Verfahren übergegangen und hätte deshalb die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen. Davon abgesehen hat das Landgericht das erstinstanzliche Verjährungsvorbringen auch nicht zurückgewiesen. Im Übrigen sind die Verjährungstatsachen für die Zinsen nach Anmeldung zur Insolvenztabelle unstreitig.

35(2) Eine analoge Anwendung des § 216 BGB auf Ansprüche, die durch ein Schuldversprechen aus § 780 BGB gesichert sind, kommt, anders als die Beklagte meint, nicht in Betracht. Es existiert schon keine unbeabsichtigte Lücke. Bereits vor der Schuldrechtsmodernisierung wurden zahlreiche kurz verjährende Ansprüche (vgl. § 197 BGB a. F.) - auch wenn es sich, wie etwa bei der Errichtung oder der Veräußerung von Eigenheimen (vgl. insoweit etwa Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Auflage, § 197, Rn. 13), längst nicht mehr um Geschäfte des täglichen Lebens handelte - regelmäßig durch vergleichbare Schuldversprechen mit Unterwerfungserklärung gesichert, ohne dass ein Bedürfnis hervorgetreten wäre, hierauf § 223 Abs. 1 und Abs. 2 BGB a. F. direkt oder entsprechend anzuwenden.

Sinn und Zweck dieser in § 216 BGB beibehaltenen Regelung ist die Privilegierung des Realgläubigers. Dieser hat regelmäßig eine Besitz- und ausnahmslos eine Verwertungsbefugnis an einem einzelnen Gegenstand aus dem Aktivvermögen des Schuldners. Das Schuldversprechen aus § 780 BGB ist demgegenüber keine Sachsicherheit, sondern eine Personalsicherheit. Insbesondere verkörpert sie keinen aussonderungsfähigen Gegenstand aus dem Aktivvermögen des Schuldners, sondern eine seiner weiteren Verpflichtungen, also einen Gegenstand seines Passivvermögens.

Das Schuldversprechen aus § 780 BGB eröffnet als Personalsicherheit dem Gläubiger darüber hinaus, anders als die Sachsicherheit, einen Zugriff auf das gesamte Schuldnervermögen. Die Personalsicherung ist für den Schuldner mithin erheblich riskanter als die Sachsicherung. Der Versprechende ist - unabhängig von weiteren Bedenken gegen die im Rechtstatsächlichen typischerweise verbraucherfeindliche Analogie einer Vorschrift, die ohnehin als Ausnahme konzipiert einer Analogie nur begrenzt zugänglich ist - schon wegen des erhöhten Risikos deutlich schutzwürdiger als ein Sachsicherungsgeber.

Schließlich lässt sich auch die Position des Gläubigers eines Schuldversprechens nicht vergleichen mit der eines Realgläubigers; sie ähnelt vielmehr der eines Gläubigers nach einem Schuldbeitritt, eines Bürgschaftsgläubigers, des Empfängers einer Patronatserklärung oder eines Garantieversprechens. Für keine dieser Personalsicherheiten ist § 216 BGB konzipiert. Vielmehr würde eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf das Schuldversprechen aus § 780 BGB den grundlegenden, das materielle wie auch das Vollstreckungsrecht beherrschenden Unterschied zwischen Sach- und Personalsicherheit systemwidrig aufheben.

Zudem handelt es sich hier um Zinsansprüche. Hinsichtlich ihrer erklärt § 216 Abs. 3 schon bei direkter Geltung seine Abs. 1 und 2 für unanwendbar und kehrt insoweit - als Gegenausnahme - auch für Zinsen auf realgesicherte Ansprüche wieder zum verjährungsrechtlichen Regelfall zurück. Eine Restriktion der Gegenausnahme des Abs. 3 bei analoger Anwendung der Abs. 1 oder Abs. 2 des § 216 BGB auf personalgesicherte Ansprüche vertritt auch das OLG Frankfurt/Main nicht in seiner von der Beklagten herangezogenen Entscheidung (OLGR Frankfurt 2007, 940).

c) Im Umfang von weiteren 5.350,03 € ist die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde vom 25.08.1994 unzulässig, da die Beklagte insoweit noch zu berücksichtigende Verwertungserlöse erhalten hat.

Aufgrund der Sicherungsabrede vom 15.09.1998 sind Verwertungserlöse jedenfalls auch auf die gesicherten Forderungen anzurechnen, wovon die Beklagte im Übrigen selbst ausgeht und wie sie es im Rahmen ihrer Abrechnungen auch durchweg getan hat. Die Zwangsverwalterin des Grundstücks E… hat am 22.02.2006 das Zwangsverwalterkonto mit einem Abschlusssaldo von 8.632,63 € aufgelöst und das Guthaben an die Beklagte überwiesen. In diesem Saldo waren Fremderlöse vom 30.09.2005 in Höhe von 5.350,03 € enthalten, wie sich aus der Einnahmen/Ausgaben-Aufstellung als Anlage zum Schlussschreiben der Institutsverwalterin vom 23.03.2006 ergibt (vgl. KK7, 180 GA III = 178 ff. AG Potsdam 2 L 36/02). Diese Fremderlöse finden in der Tilgungsdarstellung der Beklagten keinen Niederschlag, worauf der Senat bereits hingewiesen hat (vgl. 988 GA V).

Der hier unter dem titulierten Betrag bleibende und damit für die Vollstreckbarkeit maßgebliche Betrag für die gesicherten Forderungen ermittelt sich zusammengefasst wie folgt:

 Eingeräumte Forderungen in Höhe von nur 1.434.054,30 € abzüglich verjährungsbetroffener Zinsforderungen -52.295,23 € abzüglich unberücksichtigter Verwertungserlöse -5.350,03 € Summe 1.376.409,04 €2. Im Übrigen bleibt die Vollstreckungsabwehrklage ohne Erfolg

a) Die Einrede der fehlenden Entstehung der sichernden Forderung, hier also die der Unwirksamkeit des Schuldversprechens aus § 780 BGB, greift nicht durch.

46Die Klägerin ist im zweiten Vollstreckungsabwehrverfahren mit allen Einwendungen ausgeschlossen, deren Gründe vor dem 23.06.2004, dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im ersten Vollstreckungsabwehrverfahren, entstanden sind, § 767 Abs. 2 ZPO. Diese Bestimmung ist auf wiederholte VollD.streckungsabwehrklagen gegen Notarurkunden (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) entgegen § 797 Abs. 4 ZPO anzuwenden (BGH in ständiger Rechtsprechung, Urteil vom 01.05.1973 - II ZR 22/72 = BGHZ 61, 25; BGH, Urteil vom 17.04.1986 - III ZR 246/84 juris Tz 17 = NJW-RR 1987, 59; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 797 Rn. 11). Dem ist zu folgen. § 797 Abs. 4 ZPO schließt für Notarurkunden den § 767 Abs. 2 ZPO im ersten gerichtlichen Vollstreckungsabwehrverfahren aus und ermöglicht daher, anders als bei Vollstreckungsabwehrklagen gegen Urteile, auch rechtshindernde Einwendungen. Gemäß § 767 Abs. 3 ZPO, der für alle Titel und alle Verfahren gilt, sind diese deshalb in einer ersten Vollstreckungsabwehrklage gegen eine Notarurkunde geltend zu machen (vgl. BGH Z 55, 255, 256; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 767 Rn. 12 Stichwort: Entstehung des Anspruchs, m.w.N.). Die Klägerin war daher bei Strafe des Verlusts ihrer Einwendungen gezwungen, alle während des ersten Vollstreckungsabwehrverfahrens bestehenden Einwendungen dort geltend zu machen (BGH, Urteil vom 17.04.1986 - III ZR 246/84, juris Tz 17 = NJW-RR 1987, 59).

Die Unwirksamkeit des Schuldversprechens wegen AGB-Widrigkeit bildet - unabhängig davon, dass das Landgericht sie in seinem Urteil vom 11.08.2004 mit beachtlichen Gründen verneint (vgl. UA 11, 12; 437, 438 GA III) und die Beklagte das zugehörige Sicherungsversprechen Jahre später sogar noch erneuert hatte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16.01.2001 - XI ZR 84/00, juris Tz. 16, 17 = WM 2001, 455), eine rechtshindernde Einwendung, deren Gründe vor dem 23.06.2004, dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im ersten Vollstreckungsabwehrverfahren, entstanden sind.

b) Aus dem gleichen Grund kann die Klägerin auch die fehlende Entstehung der gesicherten Darlehensrückzahlungsforderungen (§ 609 BGB aF) nicht geltend machen.

Die fehlende Entstehung der gesicherten Forderung bildet eine Einwendung gegen die Durchsetzbarkeit der sichernden Forderung aus § 780 BGB. Fehlende Darlehensvereinbarung, Valutierung oder Kündigung stellen - unabhängig davon, dass sie urkundlich dokumentiert sind und die Hauptschuldnerin, bei der die Klägerin Buchhalterin war und gegen die sie aufgrund ihrer Sicherung einen Auskunftsanspruch hat, die Rückzahlungsverbindlichkeiten nach Kündigung sogar zur Grundlage eines Sanierungsgutachtens vom 15.10.1999 (vgl. BS 6, 457, 462 GA III) gemacht hat - durchweg Gründe dar, die vor dem 23.06.2004 entstanden sind.

c) Präkludiert nach § 767 Abs. 2 ZPO ist die Klägerin ebenfalls mit der rechtshindernden Einrede der fehlenden Inhaberschaft der Beklagten an den gesicherten Forderungen, also insbesondere hinsichtlich ihres Vorbringens einer unzureichenden Abtretung durch die B… an die Beklagte im Jahre 2000.

d) Ein Erlöschen der gesicherten Forderungen nach dem 23.06.2004 lässt sich über den oben erörterten Betrag von 5.350,03 € hinaus nicht feststellen.

Die Beklagte hat zu jedem Konto die Tilgungsverläufe im einzelnen chronologisch zur jeweiligen Hauptforderung, zur Zinsentwicklung und zu den verrechneten Verwertungserlösen Punkt für Punkt dargestellt. Hierbei hat sie lediglich erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und konkretisiert, das das Landgericht, wie bereits dargestellt, schon wegen der Notwendigkeit der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht hätte zurückweisen können. Die Klägerin hat zu den einzelnen Positionen keine konkreten Angriffe zu führen vermocht.

e) Die Einrede der Verjährung greift hinsichtlich der zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen nicht durch.

Insoweit endet die Verjährungsfrist nicht mit Ablauf des 31.12.2004 (vgl. § 195 BGB), sondern beträgt 30 Jahre, § 218 Abs. 1 S. 2 BGB aF, § 197 Abs. 1 Nr. 5 BGB. Der 30-jährigen Verjährung unterliegen nach § 197 Abs. 1 Nr. 5 BGB Ansprüche, deren Eintragung in die Insolvenztabelle nach § 178 Abs. 3 InsO gegenüber allen Insolvenzgläubigern wie ein rechtskräftiges Urteil gilt, mit der Folge, dass nach § 201 Abs. 2 InsO aus der Eintragung vollstreckt werden kann (vgl. Grothe, in: MüKo BGB, 5. Aufl., § 197, Rn, 22). Die nach § 173 Abs. 3 InsO erforderliche Eintragung in die Tabelle ist durch die Anlage K11 wegen Hauptforderungen von 3.677.316,85 DM und wegen Zinsen von 94.983,06 DM urkundlich dokumentiert (vgl. Anlage K11, 547 GA III).

Die Feststellung „für den Ausfall“ ist dabei unerheblich. Diese in der Praxis übliche Feststellung beinhaltet regelmäßig keine Beschränkung, sondern ist als Hinweis auf die Berücksichtigung des Absonderungsrechts im Verteilungsverfahren (§§ 52 Satz 2; 190 InsO) zu verstehen. Der Feststellungsvermerk erzeugt ungeachtet des Zusatzes Rechtskraft für die gesamte Forderung (vgl. Schumacher, in MüKo InsO, 2. Aufl. § 178, Rn. 64 m.w.N.).

Die mit Schreiben vom 06.04.2004 (vgl. BK 39,1037 GA VI) angemeldeten und zur Tabelle entsprechend festgestellten Forderungen zu den Konten mit den Endziffern 007 und 023 umfassen die streitgegenständlichen Darlehensrückzahlungsansprüche.

aa) Die zu Grunde liegende, mit Schreiben vom 06.04.2004 (vgl. BK 39,1037 GA VI) angemeldete Hauptforderung zum Konto 007 beinhaltet die streitgegenständlichen Darlehensrückzahlungsforderungen zu diesem Konto, sowie zu den Konten mit den Endziffern 015, 309, 317 und 325. Dies steht im Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Die Zeugin W… hat anhand der von ihr als echt erkannten Kontoverdichtungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten zum Konto mit der Endziffer 007 (Anlage BK 41,1 041 GA VI) die von der Beklagten behauptete Lastbuchung von 1.302.016,54 DM zu Gunsten des Kontos mit der Endziffer 317 als richtig bestätigt und ihre Wahrnehmungen hierzu auch noch im einzelnen erläutert. Das Gleiche gilt für die zu Gunsten des Kontos mit der Endziffer 325 vorgenommene Belastung von 799.888,42 DM sowie für die zu Gunsten des Kontos mit der Endziffer 015 vorgenommene Lastbuchung über 205.798,91 DM. Zum Konto mit der Endziffer 309 hat sie entsprechende Gutschriften von insgesamt 532.050,44 DM zulasten des Kontos mit der späteren Endziffer 007 anhand der Kontoverdichtung auf Blatt 1051 GA VI bestätigt. Des Weiteren hat sie angegeben, dass es sich bei dem zunächst belasteten Konto mit den Endziffern 233 (vgl. B46, 1050 GA VI) um das Vorgängerkonto zum Konto mit der Endziffern 007 gehandelt hat.

Der Senat glaubt der Zeugin. Sie hat die Erfassung und Dokumentation der Buchungsvorgänge dem Senat unmittelbar einleuchtend geschildert, und ebenso unmittelbar einleuchtend die Verlässlichkeit, Richtigkeit und Echtheit der Aufzeichnungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Die von der Zeugin auch im Einzelnen bestätigten Umbuchungen stehen überdies in Übereinstimmung mit dem objektiven Aktenbild. Die im Anmeldeschreiben vom 06.04.2000 auf S. 2 aufgeführten zugehörigen Kreditsicherheiten betreffen die streitgegenständlichen Darlehensverträge.

bb) Bei dieser Sachlage hat der Senat auch keine ernsthaften Zweifel an den letztendlichen Verbuchungen der Hauptforderung von 600 TDM zugunsten des Ursprungskontos mit den Endziffern 333 und zulasten des letzten Abwicklungskontos mit der Endnummer 027, wie sie die Beklagte unter substantiierter Darstellung des Buchungsgeschehens anhand der angesprochenen Kontoauszüge (BK 49, BK 50, 1065, 1067 GAVI) für einen Betrag von 540.000 DM unmittelbar und hinsichtlich weiterer 60.000 DM unter Erläuterung der vorübergehenden Einbeziehung des Kontos mit den Endziffern 233 und anschließender Stornierung mit korrespondierender Storno-Gegenbuchung auf dem Konto mit den Endziffern 027 dargestellt hat.

cc) Dem Vorbringen zu den im Anmeldeschreiben genannten Zinsforderungen war nicht nachzugehen. Die zum 06.04.2000 aufgelaufenen Zinsforderungen sind bei allen streitgegenständlichen fünf Darlehen erloschen, wie sich bereits aus den obigen Ausführungen zum Schicksal der später entstandenen Zinsforderungen ergibt.

Der Tilgungsverlauf zum Darlehen mit den Endziffern 007 belegt für den 01.06.2005 einen Zinsstand von null (vgl. 1098 GA VI), der zum Darlehen mit den Endziffern 015 für das Gleiche Datum eine Verrechnung mit einem höheren Betrag als dem Zinssaldo vom 30.12.2004 (vgl. 1102 GA VI). Zum Darlehen mit den Endziffern 309 belegt der Tilgungsverlauf für den 02.11.2000 einen Zinsstand von null (vgl. 1077 GA VI), desgleichen der zum Darlehen zu den Endziffern 325 (vgl. 1074 GA VI), ebenso wie der zum Darlehen zu den Endziffern 333, später 023, (vgl. 1071 GA VI).

f) Schließlich steht der Klägerin auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen unterlassener Abrechnung der Verwertungserlöse zu. Aus der Entscheidung des OLG München vom 26.02.2005 - 5 U 510/06 ergibt sich nichts anderes, namentlich kein Zurückbehaltungsrecht. Die Beklagte hat die einzelnen Saldenentwicklungen, wie bereits ausgeführt, Punkt für Punkt dargelegt und hierbei zugleich auch die Verwertungserlöse detailliert abgerechnet.

3. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Hinsichtlich der Unterliegensquote stellt der Senat wie auch beim Gebührenstreitwert auf die von der Beklagten der Vollstreckung zugrunde gelegten, durch den Titel gesicherten und im Prozess umstrittenen Hauptforderungen ab.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Die Feststellungen des Senates beruhen auf einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles.

Der Klägerschriftsatz vom 18.12.2008 gab zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.

Der Gebührenstreitwert beträgt 1.087.565,38 €.