VG Berlin, Urteil vom 23.04.2008 - 14 A 116.04
Fundstelle
openJur 2012, 8438
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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen eine Untersagungsverfügung des Landesamtes für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit Berlin (LAGetSi) nach dem Arzneimittelgesetz (AMG), mit der ihr Herstellung und Inverkehrbringen von unsterilem, in anwendungsbereiten Mengen abgefülltem Oxaliplatin untersagt wurde.

Bei Oxaliplatin handelt es sich um einen toxischen Wirkstoff aus der Gruppe der Zytostatika, der zur Erstbehandlung bei Dickdarm-/Mastdarmkrebs eingesetzt wird.

Die Klägerin ist eine in B. ansässige Firma mit Geschäftssitz in der B.. Geschäftsführerin war zum Zeitpunkt der angegriffenen Untersagungsverfügung Frau C., Forschungs- und Entwicklungsleiter Herr P., Hochschullehrer an der F..

Die Klägerin bezog im Auftrag der Firma P. mit Sitz in F. den Stoff Oxaliplatin in unsteriler Form von der tschechischen Firma P.. Diesen füllte sie aus den gelieferten 50-g-Schraubverschluss-flaschen in Mengen zu je rund 100 mg in sterilisierte 50-ml-Vials (Durchstich- oder Durchstechflaschen) mit sterilisierten Stopfen ab. Vials und Umkartons wurden u. a. mit „T“ und einem Totenkopfaufkleber sowie der Aufschrift „Oxaliplatin unsterile Substanz 100,0 mg“ gekennzeichnet.

Für die Bearbeitung der Substanz nutzte die Klägerin ein für P. im Rahmen seiner Hochschultätigkeit zugängliches Sicherheitslabor der F. in der K., ohne hierfür über eine vertragliche Grundlage oder eine Nutzungserlaubnis zu verfügen. Das Oxaliplatin-Produkt wurde von ihr in erster Linie an die Firma A. in R., in Einzelfällen auch direkt an Apotheken und Krankenhausapotheken geliefert.

Mit Schreiben vom 16. Februar 2004 zeigte die Klägerin die Abfüllung von Oxaliplatin nach § 2 Abs. 6 der Chemikalien-Verbotsverordnung (ChemVerbotsV) sowie nach § 37 Abs. 1 und 2 der Gefahrstoffverordnung (GefStoffV) beim LAGetSi, Fachgebiet Arbeitshygiene/Gefahr-stoffwesen, an. Dieses bestätigte die Anzeige mit Schreiben vom 1. März 2004 und stellte zugleich fest, dass sich nach Angaben der Klägerin der Umgang mit den krebserzeugenden Stoffen nicht auf ein Herstellungsverfahren beziehe, sondern auf ein Verwenden (Abfüllen/Umfüllen) beschränke.

Auf Antrag der Firma S. erließ das Landgericht Hamburg mit Beschluss vom 18. Mai 2004 eine einstweilige Verfügung, die der als Großhändler agierenden und von der Firma A. belieferten Firma O. den Vertrieb und das Anbieten von Oxaliplatin der Firma P. - Klägerin - ohne arzneimittelrechtliche Zulassung an Apotheken verbot. Die Firma S. ist Hersteller des vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) zugelassenen Fertigarzneimittels „Eloxatin“ (100 mg), das in der Menge an enthaltenem Wirkstoff Oxaliplatin (100 mg) und im Volumen des Vials (50 ml) dem von der Klägerin hergestellten Produkt entspricht.

Der Beklagte, vertreten durch das LAGetSi, teilte der Klägerin erstmalig mit Schreiben vom 25. Mai 2004 mit, ihm sei bekannt geworden, dass von ihr Oxaliplatin als unsterile Substanz in Durchstichflaschen mit 100 mg Inhalt abgefüllt werde. In ihrem Schreiben vom 2. Juni 2004 machte die Klägerin geltend, dass ihr der Beklagte selbst die Genehmigung für das ordnungsgemäße Abfüllen erteilt habe und die Substanz Oxaliplatin nicht als Arzneimittel, sondern als nichtsterile Chemikalie mit entsprechender Kennzeichnung in den Verkehr gebracht werde, so dass die Inhalte des Arzneimittelgesetzes nicht berührt seien.

Mit Bescheid vom 28. Juni 2004 untersagte der Beklagte der Klägerin die Herstellung und das Inverkehrbringen von unsterilem Oxaliplatin, in anwendungsbereiten Mengen (z. B. zu 100 mg) abgefüllt in Durchstichflaschen, unter gleichzeitiger Anordnung der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes. Das Produkt Oxaliplatin P. sei gemäß § 2 Abs. 1 Ziff. 1 AMG ein Arzneimittel, da es sich nach objektiver Zweckbestimmung um einen zytostatisch wirksamen Arzneistoff handele. Darüber hinaus sei das Produkt auch ein Fertigarzneimittel nach § 4 Abs. 1 AMG. Die nach § 21 Abs. 1 AMG für Fertigarzneimittel erforderliche Zulassung als Voraussetzung für das Inverkehrbringen liege jedoch nicht vor. Zudem verfüge die Klägerin nicht über die nach § 13 Abs. 1 AMG für die Herstellung eines Arzneimittels zum Zwecke der Abgabe an andere erforderliche Erlaubnis. Es sei ferner nach § 8 Abs. 1 Ziff. 1 AMG verboten, Arzneimittel herzustellen oder in den Verkehr zu bringen, die durch Abweichung von den anerkannten pharmazeutischen Regeln in ihrer Qualität nicht unerheblich gemindert seien. Da das Produkt der Klägerin unsteril sei, genüge es nicht den entsprechenden Anforderungen des Europäischen Arzneibuches.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin mit Schreiben vom 23. Juli 2004 Widerspruch ein, den der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 7. September 2004 zurückwies. Zur Begründung führte er im Wesentlichen an:

Entscheidend für die Einstufung des von der Klägerin hergestellten Produkts als Arzneimittel sei die objektive Zweckbestimmung nach der allgemeinen Verkehrsauffassung, die sich hier aus der Zusammensetzung (Wirkstoff Oxaliplatin in einer anwendungsbereiten Menge), der Darreichungsform (Pulver zur Herstellung einer Infusionslösung, abgefüllt in sterilisierte 50-ml-Vials) und der Verbrauchererwartung (nachweislicher Bezug des Produkts durch Apotheken zum Einsatz als Arzneimittel) erschließe. Die Einstufung als Arzneimittel werde weder durch die Deklaration als „unsterile Substanz“ geändert, noch stehe ihr entgegen, dass Oxaliplatin nicht in dem endgültigen Zustand in den Verkehr gebracht werde, in dem es im menschlichen Körper angewendet werden könne. Denn zum Zeitpunkt der Herstellung stehe die künftige Zweckbestimmung, durch Anwendung im menschlichen Körper – wenn auch erst nach vollständiger Auflösung in einer Glucoselösung und anschließender Sterilfiltration – Krankheiten zu heilen bzw. zu lindern, bereits fest. Apotheke oder Arzt gingen von einem Arzneimittel aus, indem das Vial mit der definierten Inhaltsmenge (100 mg) direkt für die abschließende Zubereitung eingesetzt werde. Ein Wägeprozess, wie er bei Einsatz von Chemikalien bzw. Ausgangsstoffen typisch sei, finde nicht statt. Auch die erforderliche Ausgangsstoff-Prüfung je Vial entfalle, da anderenfalls ein Teil der Inhaltsmenge „weggeprüft“ würde.

Bei dem Produkt handele es sich um ein zulassungspflichtiges Fertigarzneimittel. Auch zugelassene Zytostatika lägen aus Gründen der Haltbarkeit und Stabilität in nicht anwendungsbereiter Form vor und müssten gelöst und patienten-individuell dosiert werden. Das Umfüllen/Abfüllen und Abpacken sowie Kennzeichnen des Wirkstoffes Oxaliplatin in Vials sei „Herstellung“ gemäß § 4 Abs. 14 AMG und damit für die Klägerin erlaubnispflichtig. Als Hersteller sei jeder anzusehen, der einen Teilschritt der Arzneimittelherstellung ausführe.

Mit ihrer am 6. Oktober 2004 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, bei dem von ihr abgefüllten Oxaliplatin handele es sich weder um ein Fertigarzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 1 AMG noch um ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG.

Die Substanz Oxaliplatin liege in Form von Kristallen vor, die sich nur sehr langsam auflösten, so dass sie in der Apotheke zunächst in Lösung gebracht werden müsse. Weiterhin müssten Substanzen, die der Arzneimittelherstellung dienten, gemäß § 11 Abs. 1 der Apothekenbetriebsordnung (ApoBetrO) in der Apotheke auf ihre Identität geprüft werden. Dass dabei ein Teil der Substanz „weggeprüft“ werde, sei unproblematisch, da in der Regel zwei Gefäße à 100 mg zur Arzneimittelherstellung für einen Patienten verwendet würden, der je nach Größe der Körperoberfläche eine Menge zwischen 160 und 180 mg benötige. Ausgangsstoffe wie Oxaliplatin seien in der Regel unsteril, so dass sie vom Apotheker durch ein keimreduzierendes Verfahren, üblicherweise hier die Sterilfiltration, sterilisiert würden. Die erfolgreiche Durchführung der Sterilisation müsse vom Apotheker durch eine physikalische Methode oder durch mikrobiologische Bestimmung nachgewiesen werden. Soweit der Beklagte in seinem Widerspruchsbescheid auf das Fertigarzneimittel „Eloxatin“ verweise, sei von dessen Hersteller zum Zweck der Löslichkeit ein Verfahren entwickelt worden, bei welchem der Wirkstoff lyophilisiert werde. Damit sei das Präparat anwendungsbereit; es löse sich unmittelbar nach Zugabe des Lösungsmittels. Die dargelegten, für den Ausgangsstoff Oxaliplatin in der Apotheke notwendigen Bearbeitungsschritte entfielen daher bei Fertigarzneimitteln wie „Eloxatin“.

Oxaliplatin finde neben der Verwendung als Ausgangsstoff für die Zubereitung von Arzneimitteln ferner Einsatz in der medizinischen Forschung und Analytik: Kunden hätten die Substanz für Löslichkeitsversuche verwendet, und andere auf Serviceleistungen zur Optimierung der Krebstherapie spezialisierte Unternehmen nutzten Oxaliplatin im Labor, um zu ermitteln, welche Wirkstoffe für bestimmte Tumoren patientenspezifisch zur Therapie optimal seien. Außerdem werde Oxaliplatin als Referenzsubstanz für Analysen verwendet.

Aus dem Dargelegten ergebe sich, dass nach objektiven Maßstäben die Substanz Oxaliplatin in der vorliegenden Form nicht als Arzneimittel i. S. d. § 2 Abs. 1 Ziff. 1 AMG anzusehen sei. Nach der einschlägigen Rechtsprechung komme es für die objektive Zweckbestimmung allein darauf an, ob der fragliche Stoff noch einer wesentlichen Weiterverarbeitung bedürfe, bevor er zu arzneilichen Zwecken verwendet werden könne. Soweit der Beklagte aufgrund der Zusammensetzung, der Darreichungsform und der Verbrauchererwartung eine objektive arzneiliche Zweckbestimmung konstruieren wolle, lasse er außer Acht, dass das Oxaliplatin aufgrund der notwendigen Weiterverarbeitung in der Apotheke eben nicht zum Einsatz als Arzneimittel bezogen werden könne. Das Abfüllen der Substanz in Durchstichflaschen sei kein Indiz für die Arzneimitteleigenschaft, sondern erfolge aufgrund der Bestimmungen der Gefahrstoffverordnung; zudem sei die Abfüllung in sterile Durchstichflaschen für viele Chemikalien eine gängige Praxis zur Qualitätserhaltung. Bei 100 mg je Vial handele es sich zudem keineswegs um eine anwendungsbereite Menge, da für die Anwendung am menschlichen Körper 150 bis 180 mg Oxaliplatin nötig seien. Entgegen der Ansicht des Beklagten gehe auch die Verkehrsauffassung der maßgeblichen Kreise davon aus, dass es sich bei Oxaliplatin um eine Chemikalie als Rezeptursubstanz und nicht um ein (Fertig-)Arzneimittel handele. Dies ergebe sich aus den von ihr eingeholten Stellungnahmen namhafter Pharmazeuten.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Landesamtes für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit Berlin vom 28. Juni 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 7. September 2004 aufzuheben

und

die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Über seine Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden hinaus trägt der Beklagte im Wesentlichen vor:

Die Klägerin erkenne selbst an, dass es sich bei Oxaliplatin um ein Zytostatikum zur Anwendung am Menschen, nämlich zum Zweck der Krebstherapie, und damit nicht um irgendeine Chemikalie handele. Soweit die Klägerin im Hinblick auf die Zweckbestimmung auf den Einsatz in der medizinischen Forschung und Analytik verweise, habe sie die von ihr benannten zwei Forschungseinrichtungen jedoch nicht als Abnehmer belegt. Die Abgabe von Oxaliplatin als chemische Referenzsubstanz für das Europäische Arzneibuch durch das Council of Europe erfolge mit einer eindeutigen Zweckbestimmung als Vergleichssubstanz und stehe in keinem Zusammenhang mit dem von der Klägerin vertriebenen Oxaliplatin.

Zudem werde Oxaliplatin von der Klägerin entgegen der Forderung des Europäischen Arzneibuches nach Sterilität und guter Löslichkeit von Pulvern zur Herstellung von Infusionszubereitungen in den Verkehr gebracht. Die schlechte Löslichkeit sei eindeutig ein Produktmangel und deshalb nicht geeignet, ein Negativkriterium für die Einstufung als Arzneimittel zu sein. Soweit die Klägerin auf die in der Apotheke üblicherweise zur Anwendung kommende Sterilfiltration verweise, sei dies nicht die optimale Methode, so dass zusätzlich ein zweiter Filter eingesetzt werden sollte. Das nach gegenwärtigem Stand von Wissenschaft und Technik erforderliche umfangreiche Sicherheitskonzept gemäß dem EG-Leitfaden einer Guten Herstellungspraxis für Arzneimittel und Wirkstoffe/Annex 1 komme bei der Klägerin nicht zur Anwendung und sei bei der individuellen Zubereitung von Zytostatika durch Apotheken ebenfalls kaum realisierbar. Zudem sei hier auch die bei Rezeptursubstanzen zur Herstellung von Arzneimitteln übliche Einwaage der Substanz in der Apotheke nicht realisierbar, da mit der Abfüllung von Oxaliplatin durch die Klägerin bereits eine Portionierung erfolgt sei. Eine Verarbeitung des Produktes könne somit nur erfolgen, wenn diese Einwaage unkritisch übernommen werde. Überprüfungen im Berliner Betrieb für Gesundheitliche Aufgaben/In-stitut für Lebensmittel, Arzneimittel und Tierseuchen (BBGes/ILAT) hätten indessen ergeben, dass bei einer Charge des von der Klägerin in Verkehr gebrachten Produkts eine deutliche Minderbefüllung mit nur 92 % des Wirkstoffes Oxaliplatin vorgelegen habe. Da die Qualität des von der Klägerin in Verkehr gebrachten Produktes somit nicht abgesichert werden könne, stelle es eine Gefahr für die allgemeine Gesundheit dar.

Auf Ersuchen des Landeskriminalamtes hat sich das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) unter dem 19. Mai 2006 zur rechtlichen Einordnung des von der Klägerin in Verkehr gebrachten Präparats Oxaliplatin gemäß § 21 Abs. 4 AMG geäußert; es hat festgestellt, dass es sich hierbei nicht um ein (zulassungspflichtiges) Fertigarzneimittel handele, jedoch die Voraussetzungen der Arzneimitteleigenschaft nach § 2 Abs. 1 AMG erfülle. Es handele sich mindestens um ein Zwischenprodukt bei der Herstellung eines Arzneimittels, für dessen Herstellung eine Herstellungserlaubnis benötigt werde.

Das wegen Verstoßes gegen das AMG gegen P. geführte Ermittlungsverfahren (84 Js 387/04) ist von der Staatsanwaltschaft Berlin am 23. April 2007 nach § 153 a Abs. 1 StPO gegen Zahlung von 49.050,81 EUR eingestellt worden; das gegen die Geschäftsführerin K. geführte Verfahren ist nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden.

Der Verwaltungsvorgang des Beklagten (3 Bände) sowie die Akten der Staatsanwaltschaft Berlin (2 Bände) haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die beigezogenen Akten sowie auf den Inhalt der Streitakte (2 Bände) Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Der Bescheid vom 28. Juni 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 7. September 2004 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für das darin ausgesprochene Verbot der Herstellung von unsterilem Oxaliplatin, in anwendungsbereiten Mengen abgefüllt in Durchstichflaschen, ist § 69 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3394), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. November 2007 (BGBl. I S. 2631) - AMG -, Rechtsgrundlage für das Verbot des Inverkehrbringens dieses Produkts ist § 69 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 2 und - insbesondere - Ziff. 6 AMG. Diese aktuelle Gesetzesfassung ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes heranzuziehen, weil die Untersagung des Herstellens und des Inverkehrbringens des Produkts einen zeitlich nicht begrenzten Dauerverwaltungsakt darstellt, der sich gegenüber der Klägerin ständig neu aktualisiert. Die Gerichte haben bei der Beurteilung derartiger Dauerverwaltungsakte die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn - wie hier - das materielle Recht nicht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts bestimmt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998, BVerwGE 106, 141; Urteil vom 14. April 2005, Buchholz 418.21 ApBO Nr. 16 = NVwZ 2005, 1198; OVG Lüneburg, Urteil vom 23. März 2006, PharmR 2007, 71; OVG Münster, Beschluss vom 18. Mai 2005, PharmR 2006, 216; vgl. auch Urteil der Kammer vom 19. Juli 2006 - VG 14 A 135.97 -, juris).

Die Rechtmäßigkeit der behördlichen Maßnahme, die nachfolgend unter I. unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtslage - für das Herstellungsverbot unter I. 2., für das Verbot des Inverkehrbringens unter I. 3. - dargestellt wird, war im Übrigen auch schon für den ansonsten im Rahmen einer Anfechtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung - hier des Widerspruchsbescheides vom 7. September 2004 - zu bejahen (dazu nachfolgend unter II.).

I.

Nach § 69 Abs. 1 AMG treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen.

1. Soweit der Beklagte sich durch § 69 Abs. 1 Satz 2 Ziff.1 AMG zu einem Einschreiten legitimiert sieht, weil für das Oxaliplatin-Produkt der Klägerin im Gegensatz z. B. zu dem von der Firma S. hergestellten Produkt „Eloxatin“ (100 mg) keine Zulassung als Fertigarzneimittel gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG vorliegt, kann ihm allerdings nicht gefolgt werden. Denn in der Form, in der das Produkt von der Klägerin abgegeben wird, handelt es sich - noch - nicht um ein Fertigarzneimittel im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 AMG, so dass die Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 1 AMG gegenüber der Klägerin nicht zum Tragen kommt. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AMG sind Fertigarzneimittel Arzneimittel, die im Voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden oder andere zur Abgabe an Verbraucher bestimmte Arzneimittel, bei deren Zubereitung in sonstiger Weise ein industrielles Verfahren zur Anwendung kommt oder die, ausgenommen in Apotheken, gewerblich hergestellt werden. Wie das BfArM in seiner Entscheidung vom 19. Mai 2006 zutreffend dargelegt hat, fehlt es dem Produkt der Klägerin an der nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AMG erforderlichen Eignung zur unmittelbaren Anwendung bzw. Applikation. Der Abgabe an den „Verbraucher“ - vorliegend die Ärzte, die die Infusionen zur Krebsbehandlung durchführen - steht als wesentlicher Herstellungsschritt noch die Sterilisierung bzw. Sterilfiltrierung entgegen, die hier anders als bei dem Fertigarzneimittel „Eloxatin“ noch durch den verantwortlichen Apotheker vorzunehmen ist, den im Übrigen darüber hinaus die Verpflichtung trifft, die Identität des von ihm als „Oxaliplatin“ abgegebenen Stoffes sicherzustellen (vgl. § 11 Abs. 1 ApoBetrO).

2. Das Produkt Oxaliplatin P. erfüllt jedoch den über den Fertigarzneimittelbegriff des § 4 Abs. 1 AMG hinausgehenden Arzneimittelbegriff des § 2 AMG - dazu nachfolgend a) -, so dass seine Herstellung der (nach § 96 Nr. 4 AMG strafbewehrten) Erlaubnispflicht nach § 13 Abs. 1 AMG unterliegt - dazu nachfolgend b) - und der Klägerin, die unstreitig nicht im Besitz einer solchen Erlaubnis ist, verboten werden durfte (c).

a) Es handelt sich hier um einen Stoff, der dazu bestimmt ist, durch Anwendung im menschlichen Körper Krankheiten zu heilen oder zu lindern (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG). Unstreitig ist Oxaliplatin als zytostatischer Wirkstoff, eingesetzt im Rahmen der Krebstherapie, bekannt: Das pharmazeutische Wörterbuch „Hunnius“ (9. Auflage, 2004) führt für Oxaliplatin als Wirkung „Zytostatikum“ an und benennt als Anwendungsbereich „die Therapie des metastasierenden kolorektalen Karzinoms in Kombination mit 5-Fluoruracil und Folinsäure“. Weitere Wirkungen oder Anwendungsbereiche werden nicht aufgeführt. Der insofern von vornherein zum arzneilich wirksamen Bestandteil der späteren Infusionslösung bestimmte und geeignete Stoff wird überdies in arzneimitteltypischen, bereits sterilisierten 50-ml-Vials in den Verkehr gebracht, die laut Aufschrift eine vorportionierte Menge von 100 mg der Substanz enthalten. Selbst wenn der Arzt später jeweils zwei Vials zu nutzen hat, um die für den Patienten im Regelfall erforderliche Lösung einer Menge von 150 bis 180 mg Oxaliplatin zu verwenden, liegt damit das Produkt der Klägerin bereits in einer patientenbezogenen Abfüllmenge vor.

Die hier neben der Verwendung in der Krebstherapie zur Debatte stehende Eignung von Oxaliplatin in der patientenorientierten medizinischen Forschung vermag die Arzneimitteleigenschaft des Produkts der Klägerin nicht in Frage zu stellen. Denn die Lieferungen des Produkts der Klägerin gingen über Großhändler - teilweise auch direkt - an Apotheken zur nachfolgenden Abgabe an Ärzte, die es als kostengünstigen Ersatz für „Eloxatin“ in der Krebstherapie nutzten. Selbst wenn das Präparat der Klägerin auch in der medizinischen Forschung eingesetzt worden sein sollte, so war seine Herstellung doch in keiner Weise hierauf bezogen oder gar beschränkt. Auch die von der Klägerin angeführte Eignung von Oxaliplatin als chemische Referenzsubstanz für das Europäische Arzneibuch spielt für die Einstufung von Oxaliplatin P. keine Rolle: In die Herstellung der Vials mit der Referenzsubstanz, die autorisiert durch das Council of Europe/European Directorate for the Quality of Medicines abgegeben werden, ist die Klägerin in keiner Weise eingebunden.

Die bei alledem nach objektiver und subjektiver Zweckbestimmung zu bejahende Arzneimitteleigenschaft von Oxaliplatin P. wird schließlich auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Vials und die Umverpackung mit einem großen „T“ und einem Totenkopf sowie dem Hinweis „unsterile Substanz“ gekennzeichnet sind. Die genannten Kennzeichen und Hinweise tragen nur dem Umstand Rechnung, dass hier vom Apotheker in der Apotheke weitere Verarbeitungsschritte vorzunehmen sind, bevor es zu einer anwendungsfähigen Infusionslösung kommt. Anders als für das Fertigarzneimittel im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 AMG wird indes für das Arzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 AMG gerade nicht die Eignung zur unmittelbaren Abgabe an den Verbraucher vorausgesetzt. Denn der Arzneimittelbegriff erfasst bereits Vorstadien. Dies folgt nicht nur aus einem Umkehrschluss zu dem mit dem 14. AMG-Änderungsgesetz in § 4 Abs. 1 eingefügten Satz 2, wonach „Fertigarznei-mittel … nicht Zwischenprodukte (sind), die für eine weitere Verarbeitung durch einen Hersteller bestimmt sind“, sondern ergibt sich insbesondere aus § 4 Abs. 14 AMG. Danach ist „Herstellen“ das Gewinnen, das Anfertigen, das Zubereiten, das Be- oder Verarbeiten, das Umfüllen einschließlich Abfüllen, das Abpacken, das Kennzeichnen und die Freigabe. Hieraus folgt, dass jeder einzelne Bearbeitungsschritt auf dem Weg zur Abgabe des fertig gestellten Arzneimittels an den Verbraucher für sich genommen als maßgeblicher - und nach § 13 Abs. 1 AMG erlaubnispflichtiger - Herstellungsvorgang eines Arzneimittels in Betracht kommt. Die Arzneimitteleigenschaft eines Stoffes ist somit nicht vom Erreichen einer bestimmten Produktionsstufe abhängig; vielmehr ist die Grenze zum Arzneimittel bereits dann überschritten, wenn die Konkretisierung auf einen Anwendungszweck im Sinne von § 2 Abs. 1 AMG stattgefunden hat; in einem solchen Fall sind Zwischenprodukte bereits als Arzneimittel im Sinne des AMG anzusehen (ebenso BGH, Urteil vom 3. Dezember 1997, BGHSt 43, 336, und Beschluss vom 6. November 2007, PharmR 2008, 209; Kloesel/Cyran, AMG, 3. Auflage, Stand Oktober 2007, § 2 Rz. 27; a. A. ohne nähere Begründung LG Hamburg, Urteil vom 22. Juni 2007, PharmR 2007, 466). Dem entspricht im Übrigen die Auffassung des BfArM in dessen Entscheidung vom 19. Mai 2006 gemäß § 21 Abs. 4 AMG, wonach es sich bei dem Präparat der Klägerin mindestens um ein Zwischenprodukt bei der Herstellung eines Arzneimittels handele, das die Voraussetzungen der Arzneimitteleigenschaft nach § 2 Abs. 1 AMG erfülle.

Die Einbeziehung eines derartigen Zwischenprodukts in den Arzneimittelbegriff des AMG ist nicht etwa europarechtlich fragwürdig.

Zwar heißt es in Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftscodexes für Humanarzneimittel, dass die Richtlinie nicht gilt für „Zwischenprodukte, die für eine weitere Verarbeitung durch einen autorisierten Hersteller bestimmt sind“. Daraus folgt indes gerade, dass auch Zwischenprodukte grundsätzlich zu Arzneimitteln zählen können und nur unter qualifizierten Voraussetzungen - nämlich der Lieferung an einen „autorisierten Hersteller“ - nicht den Vorgaben der Richtlinie unterliegen sollen. Zudem heißt es in Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004, die am 30. April 2004 in Kraft getreten ist, dass „ungeachtet … des Art. 3 Abs. 4“ Titel IV dieser Richtlinie „… für Zwischenprodukte“ gilt. Hierdurch wird die in Art. 3 Abs. 4 vorgesehene teilweise Freistellung wieder eingeschränkt und der „Herstellung und Import“ betreffende Titel IV der Richtlinie auch für Zwischenprodukte, die für einen „autorisierten Hersteller“ bestimmt sind, für anwendbar erklärt. Da die Änderungsrichtlinie die Bestimmungen des Titels IV nicht etwa gleichzeitig um den Terminus „Zwischenprodukt“ angereichert hat, ist davon auszugehen, dass auch Zwischenprodukte Arzneimittel sein können - vorausgesetzt natürlich, sie genügen der Arzneimitteldefinition in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie, die im Arzneimittelgesetz in § 2 Abs. 1 ihren Niederschlag gefunden hat und bei der Auslegung dieser Vorschrift stets im Blick zu behalten ist (vgl. dazu im Einzelnen Urteil der Kammer vom 19. Juli 2006 - VG 14 A 135.97 -, juris m. w. N.). Dass es vorliegend bei Oxaliplatin um einen Stoff geht, der „als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt“ ist - wie es in Art. 1 Nr. 2 Buchst. a der Richtlinie und - ähnlich - in § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG heißt -, ist bereits dargelegt. Insofern können auch die von der Klägerin vorgelegten Stellungnahmen verschiedener Hochschullehrer der Pharmazie und Präsidenten pharmazeutischer Fachverbände die arzneimittelrechtliche Einordnung nicht in Frage stellen. Denn diese Stellungnahmen beziehen sich nicht auf die Eigenschaft des Stoffes Oxaliplatin, sondern spiegeln allenfalls Rechtsauffassungen bezüglich des Arzneimittelbegriffs und seiner Abgrenzung zu „Chemikalien“ wider - überdies, ohne dass dabei eine Auseinandersetzung mit der Rechtsfigur des Zwischenprodukts, um die es vorliegend maßgeblich geht, stattfindet.

b) Die Klägerin bedurfte und bedarf für die Herstellung des Oxaliplatinprodukts zum Zweck der Abgabe an andere gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 AMG einer Erlaubnis der zuständigen Behörde. Dieses Erfordernis mag allenfalls vor Inkrafttreten der Änderungsrichtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 zweifelhaft gewesen sein, soweit die Klägerin eine Abgabe an „autorisierte Hersteller“ im Sinne der erwähnten Bestimmung des Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2001/83/EG im Blick gehabt haben sollte - ihre Hauptabnehmerin, die Firma A. in R., war allerdings ausweislich des diese betreffenden Urteils des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 2. Oktober 2006 - RO 5 K 04.2140 - gerade nicht im Besitz einer Herstellungserlaubnis im Sinne des AMG. Inzwischen - seit dem 30. April 2004 und damit im Übrigen schon vor Ergehen der hier angegriffenen Bescheide - war indes, wie dargelegt, Titel IV und damit das „Herstellung und Import“ betreffende Regelwerk der Richtlinie auch für Zwischenprodukte in Geltung gesetzt. Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie treffen die Mitgliedstaaten alle zweckdienlichen Maßnahmen, damit die Herstellung von Arzneimitteln auf ihrem Gebiet von einer Erlaubnis abhängig gemacht wird. Die Erlaubnis ist nach Abs. 2 Satz 1 sowohl für die vollständige oder teilweise Herstellung als auch für die Abfüllung, das Abpacken und die Aufmachung erforderlich. Dem gemäß ist für einzelne Schritte der Arzneimittelherstellung auch dann eine eigene Herstellungserlaubnis gemäß § 13 AMG erforderlich, wenn sie von mehreren Unternehmen getrennt voneinander vorgenommen werden (Kloesel/Cyran, AMG, a. a. O., § 2 Rz. 27, § 13 Rz. 1; Rehmann, AMG, 2. Aufl. 2003, § 13 Rz. 1).

Die Notwendigkeit einer Herstellungserlaubnis steht im konkreten Fall auch mit sonstigen europarechtlichen Vorgaben in Einklang. So ist zwar nach Artikel 40 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2001/83/EG die Erlaubnis nicht erforderlich für die Zubereitung, die Abfüllung oder die Änderung der Abpackung oder Aufmachung, „sofern diese Vorgänge lediglich im Hinblick auf die Abgabe durch Apotheker in einer Apotheke oder durch andere Personen vorgenommen werden, die in den Mitgliedstaaten zu dieser Tätigkeit gesetzlich ermächtigt sind“. Diese Regelung kann sich aber bei systematischer und teleologischer Auslegung trotz ihres missverständlichen Wortlauts nur auf die Herstellung von Arzneimitteln durch Apotheker in einer Apotheke (bzw. gleichgestellte Personen) beziehen, da anderenfalls nahezu jeder Herstellungsvorgang durch Dritte, sobald er nur auf die Abgabe eines Produkts in der Apotheke gerichtet ist, wieder aus der Erlaubnispflicht herausfallen würde (vgl. auch die insoweit klarere Fassung der Richtlinie in englischer Sprache). Zu keinem anderen Ergebnis führen auch Artikel 3 Nr. 1 und 2 der Richtlinie 2001/83/EG, die in einer Apotheke zubereitete Arzneimittel der sog. formula magistralis und formula officinalis aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausnehmen. Diese Regelungen sind in § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG in nationales Recht umgesetzt; sie nehmen lediglich im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs den Apotheker von dem Erfordernis einer Herstellungserlaubnis und von ihm hergestellte Fertigarzneimittel von der Zulassungspflicht aus, wenn diese, wie § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG explizit verdeutlicht, „in den wesentlichen Herstellungsschritten“ in einer Apotheke hergestellt werden. Dabei müssen alle wesentlichen Herstellungsschritte in der Apotheke erfolgen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. März 1999, Buchholz 418.32 AMG Nr. 33; BGH, Urteil vom 23. Juni 2005, BGHZ 163, 265). Nichts anderes kann für das Herstellungsprivileg des Apothekers gelten. Nur bei einer derartigen Auslegung beider Ausnahmevorschriften kann eine Umgehung der strengen - strafbewehrten - gesetzlichen Anforderungen, die an die Herstellung und die Zulassung von industriell gefertigten Arzneimitteln geknüpft sind, verhindert werden. Da die Klägerin jedoch mit Einwaage, Portionierung und Abfüllung - zumal unter den besonderen für Zytostatika geltenden Sicherheitsbedingungen - selbst bereits als wesentlich einzustufende Bearbeitungsschritte im Rahmen der Gesamtherstellung des Arzneimittels vornimmt, kann sie nicht auf die weitere Zubereitung des Produkts im Rahmen eines üblichen Apothekenbetriebs verweisen.

c) Die Klägerin verfügte weder zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung des Beklagten über eine Herstellungserlaubnis für ein Arzneimittel nach § 13 Abs. 1 AMG, noch besitzt sie eine solche gegenwärtig. Zur Verhütung künftiger Verstöße war es notwendig, die weitere Herstellung zu verhindern, denn diese erfolgte zum Zweck der unmittelbaren oder mittelbaren Abgabe des Produkts an Apotheken, ohne dass die zur Gewährleistung der Arzneimittelqualität erforderliche Herstellungserlaubnis vorgelegen hätte. Die auf § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG gestützte Untersagungsverfügung des Beklagten ist somit rechtmäßig. Die Klägerin hat im Rahmen der Ermessensausübung zu ihren Gunsten zu berücksichtigende Gesichtspunkte nicht vorgebracht, so dass im Hinblick auf die den Verstoß gegen § 13 Abs. 1 AMG unter Strafe stellende Vorschrift des § 96 Nr. 4 AMG, die zu gewährleistende Sicherheit des Arzneimittelverkehrs und die abzuwendenden erheblichen Gesundheitsgefahren bei einem – wie hier – als Zytostatikum bei stark immungeschwächten Krebspatienten genutzten Arzneimittel von einer Ermessensreduzierung auf Null auszugehen ist.

3. Der Beklagte hat der Klägerin auch zu Recht untersagt, das Oxaliplatin-Produkt im Sinne des § 4 Abs. 17 AMG in den Verkehr zu bringen.

a) Nach § 69 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AMG können die zuständigen Behörden u. a. das Inverkehrbringen von Arzneimitteln untersagen, wenn die erforderliche Erlaubnis für das Herstellen des Arzneimittels nicht vorliegt. Wie dargelegt, war und ist die Klägerin unter keinem Gesichtspunkt legitimiert, trotz fehlender Herstellungserlaubnis das Oxaliplatin-Produkt herzustellen. Dass ihr unter diesen Umständen die Abgabe an andere - zudem nicht einmal ihrerseits selbst mit einer Herstellererlaubnis ausgestattete - Abnehmer untersagt werden konnte und kann, versteht sich von selbst.

b) Die Untersagungsverfügung ist im Übrigen auch gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 2 AMG rechtmäßig ergangen. Nach dieser Vorschrift kann das Inverkehrbringen von Arzneimitteln (oder – gemäß der Fassung durch das 14. AMG-Änderungsgesetz – von Wirkstoffen) untersagt werden, wenn diese nicht die nach den anerkannten pharmazeutischen Regeln angemessene Qualität aufweisen (vgl. § 8 Abs. 1 Ziff. 1 AMG).

Es kann dahin stehen, ob das von der Klägerin hergestellte Oxaliplatin-Produkt bereits deshalb als nicht unerheblich qualitätsgemindert anzusehen ist, weil es von ihr als unsterile und schlecht lösliche Substanz in den Verkehr gebracht wird und in dieser Form nach Auffassung des Beklagten nicht den Anforderungen des Europäischen Arzneibuches nach Sterilität und guter Löslichkeit von Pulvern zur Herstellung von Infusionszubereitungen entspricht. Inwieweit derartigen Qualitätsmängeln der Umstand entgegensteht, dass das Zwischenprodukt seiner Natur gemäß noch weitere Bearbeitungsschritte erfordert, und inwieweit in einer Apotheke geeignete Sterilisierungs- und Lösungsmethoden zur Verfügung stehen, kann hier offen bleiben.

Denn der Beklagte durfte jedenfalls deshalb von einer i. S. d. § 69 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 2 AMG geminderten angemessenen Qualität ausgehen, weil nach Überprüfung des BBGes/ILAT bei einer Charge des Oxaliplatin-Produkts der Klägerin in allen zehn untersuchten Vials eine deutliche Minderbefüllung mit durchschnittlich 92 % des Wirkstoffes Oxaliplatin festzustellen war, während unmittelbar nach der Herstellung des Arzneimittels nach anerkannten pharmazeutischen Regeln der Wirkstoffgehalt nur 5 % von der Deklaration abweichen darf; lediglich bezogen auf die gesamte Lagerungszeit reicht ein Wirkstoffgehalt von mindestens 90 % aus (vgl. Bauer/Frömming/Führer, Lehrbuch der Pharmazeutischen Technologie, 6. Aufl. 1999, S. 434). Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Ein erheblicher, eine Untersagung des Inverkehrbringens rechtfertigender Qualitätsmangel ist danach anzunehmen. Denn mit dem Abfüllen der Oxaliplatin-Substanz in ein sterilisiertes Vial nimmt die Klägerin bereits eine Einwaage und Portionierung vor, die vom Apotheker, der zum Zweck der Aufrechterhaltung der Sterilität und Vermeidung eigener Kontaminierung mit dem hochtoxischen Zytostatikum das Vial vor der Herstellung einer Lösung nicht mehr öffnet, nicht überprüft werden kann; vielmehr muss sich der Apotheker zur Berechnung der für den Patienten notwendigen Dosis auf den von der Klägerin angegebenen Wirkstoffgehalt pro Gefäß verlassen.

Im Hinblick auf den Anwendungszweck des Produkts als Zytostatikum bei Krebspatienten und die dabei erforderliche exakte und patienten-individuelle Wirkstoffdosierung einerseits sowie die gebotene Verhinderung zukünftiger Qualitätsmängel andererseits ist auch hier von einer Ermessensreduzierung auf Null auszugehen; die Untersagungsverfügung des Beklagten ist rechtmäßig ergangen.

Danach kommt es im Übrigen nicht mehr darauf an, ob für den Fall, dass man – wie die Klägerin – das von ihr vertriebene Oxaliplatin-Produkt noch nicht als Arzneimittel i. S. d. § 2 Abs. 1 AMG ansehen wollte, nach der vorliegend maßgeblichen gegenwärtigen Sach- und Rechtslage die Untersagung des Inverkehrbringens aufgrund § 69 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 2 AMG in der Fassung des 14. AMG-Änderungsgesetzes vom 29. August 2005 (BGBl. I S. 2570) bereits deshalb rechtmäßig wäre, weil es sich bei Oxaliplatin zumindest um einen Wirkstoff i. S. d. § 4 Abs. 19 AMG handelte.

II.

Aus den vorstehenden Darlegungen folgt zugleich, dass die angefochtene Untersagungsverfügung hinsichtlich beider Komponenten - des Herstellungsverbots und des Verbots des Inverkehrbringens - bereits zum Zeitpunkt ihres Ergehens rechtmäßig war. Denn auch nach der seinerzeit geltenden Fassung des Arzneimittelgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung des Gesetzes vom 11. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3586) - AMG a.F. -, damals zuletzt geändert durch das Gesetz vom 30. Juli 2004 (BGBl. I S. 2031), bestand für die Herstellung von Oxaliplatin P. das Erfordernis einer Herstellungserlaubnis nach § 13 Abs. 1 AMG a.F.; ein Verstoß hiergegen war nach § 96 Nr. 4 AMG a.F. strafbar, die zuständige Behörde war nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG a.F. legitimiert, die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen zu treffen und konnte nach § 69 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 2 und Ziff. 6 AMG a.F. bei mangelnder Qualität bzw. fehlender Herstellungserlaubnis das Inverkehrbringen untersagen. Der Arzneimittelcharakter des von der Klägerin hergestellten Zwischenprodukts war - auch eingedenk der europarechtlichen Vorgaben - seinerzeit gleichfalls zu bejahen, zumal die Änderungsrichtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 ohnehin bereits am 30. April 2004 und damit noch vor Ergehen der angefochtenen Bescheide in Kraft getreten ist und spätestens seit diesem Zeitpunkt die Zuordnung von Zwischenprodukten mit Arzneimittelcharakter und damit die Einordnung als Arzneimittel auch europarechtlich nicht zweifelhaft sein kann. Dafür spielt es keine Rolle, dass zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung diese Änderungsrichtlinie vom Bundesgesetzgeber noch nicht zum Anlass ihrer expliziten Umsetzung genommen worden war. Denn als Rechtsakt war sie wirksam erlassen und entfaltete auch unabhängig von ihrer nationalen Umsetzung dahingehende rechtliche Ausstrahlungskraft, dass sie - bestätigend und verdeutlichend - das gemeinschaftsrechtliche Verständnis von einem Arzneimittel und seine gemeinschaftsrechtliche Abgrenzung von anderen Produkten zum Ausdruck brachte (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 18. Mai 2005, PharmR 2006, 216 m. w. N.). Hieraus folgt zugleich, dass auch das Erfordernis der Herstellungserlaubnis nach § 13 Abs. 1 i. V. m. § 4 Abs. 14 AMG a. F. Zwischenprodukte europarechtskonform mit einschließen durfte.

III.

Die in der aktuellen Fassung des Arzneimittelgesetzes vorgenommene - teilweise - Ausdehnung der Behördenkompetenz auch auf das Einschreiten in Bezug auf Wirkstoffe ist, wie dargelegt, für das Ergebnis der Entscheidung der Kammer ohne Belang, so dass die angegriffene Verfügung sowohl zum Zeitpunkt ihres Ergehens als auch unter Berücksichtigung der derzeitigen Rechtslage als rechtmäßig einzustufen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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