LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28.02.2007 - 15 Sa 1363/06
Fundstelle
openJur 2012, 5245
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Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten zu 1) und 3) werden das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 08.06.2006 - 41 Ca 22885/05 - und das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 06.12.2006 teilweise abgeändert.

1. Die Beklagten zu 1) und 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 2.607,93 EUR (zweitausendsechshundertsieben 93/100) brutto abzüglich 350,-- EUR (dreihundertfünfzig) netto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den sich ergebenden Differenzbetrag ab dem 02.11.2005 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz haben die Beklagten zu 1) und 3) gesamtschuldnerisch 2/3 und die Klägerin 1/3 zu tragen. Die Berufungskosten haben die Beklagten zu 1) und 3) gesamtschuldnerisch zu tragen.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Entgeltansprüche für August und September 2005 und Urlaubsabgeltungsansprüche in Höhe von 4 ½ Tagen. Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Durch Urteil vom 08.06.2006 hat das Arbeitsgericht Berlin der Klage im Wesentlichen bis auf einen Betrag von 10,40 € brutto hinsichtlich der Urlaubsabgeltung stattgegeben. Gegen dieses dem Beklagtenvertreter am 6. Juli 2006 zugestellte Urteil richtet sich die am 4. August 2006 eingegangene und am 4. September 2006 begründete Berufung.

Die Beklagten behaupten, der Beklagte zu 3) habe das Kündigungsschreiben vom 16. September 2005 unterzeichnet, ohne auf den genauen Inhalt zu achten. Soweit Lohnabrechnungen für die Klägerin für August und September 2005 in Höhe von 1.200,-- € bzw. 1.300,-- € brutto erstellt worden sind, müsse die Klägerin sie selbst gefertigt haben.

Auf Antrag der Klägerin ist am 6. Dezember 2006 gegen die Beklagten ein Versäumnisurteil erlassen worden, wonach deren Berufung auf ihre Kosten zurückgewiesen wird. Dem Beklagtenvertreter ist das Versäumnisurteil am 8. Dezember 2006 zugestellt worden. Der Einspruch hiergegen ging am 13. Dezember 2006 beim Landesarbeitsgericht ein.

Die Beklagten zu 1) und 3) beantragen nunmehr,

das Versäumnisurteil vom 06.12.2006 aufzuheben und die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen, soweit die Klageforderung nicht in Höhe von 880,83 € brutto abzüglich bereits gezahlter    565,-- € netto anerkannt worden ist.

Die Klägerin beantragt,

das Versäumnisurteil vom 06.12.2006 aufrecht zu erhalten.

Die Klägerin behauptet u. a. weiterhin, sie sei am 27. September 2005 von dem Beklagten zu 3) von der Arbeit freigestellt worden.

Über die Behauptungen der Parteien ist Beweis erhoben worden, wobei die Kammer sich den vorläufigen Beweisbeschluss vom 18. Dezember 2006 (Bl. 201 d. A.) zu eigen gemacht hat. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 7. Februar 2007 verwiesen.

Gründe

Die Berufung ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. Aufgrund des Einspruchs der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 6. Dezember 2006 ist der Prozess in die Lage vor deren Säumnis zurückversetzt worden (§ 342 ZPO). Der Einspruch ist zulässig; er ist statthaft sowie form- und fristgemäß im Sinne der §§ 338 ff. ZPO eingelegt worden.

Die Berufung hat jedoch überwiegend keinen Erfolg. Sie ist nur insofern begründet, soweit das Arbeitsgericht der Klägerin Entgelt für die letzten 3 ½ Tage im September 2005 in Höhe von 151,67 € brutto zugesprochen hat. Insofern haben die Beklagten zu 1) und 3) nur 2.607,93 € brutto abzüglich 350,-- € netto gesamtschuldnerisch an die Klägerin nebst Zinsen zu zahlen.

1.

Zu recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 3) als Gesamtschuldner (§§ 421 ff. BGB) haften. Die Beklagte zu 1) war unstreitig Arbeitgeberin der Klägerin. Der Beklagte zu 3) haftet daneben nach den Grundsätzen der Handelnden-Haftung aus § 11 Abs. 2 GmbH-Gesetz, da er unstreitig die Klägerin für die Beklagte zu 1) eingestellt hat.

2.

Der Klägerin stehen für August 2005 1.200,-- € brutto und für September 2005 grundsätzlich 1.300,-- € brutto zu. Insofern kann offen bleiben, ob der Arbeitsvertrag vom 26. Juli 2005 (Hülle Bl. 114 d. A.) auch mit diesem Inhalt vom Beklagten zu 3) unterschrieben wurde oder ob die Parteien sich tatsächlich nur darauf geeinigt haben, dass der Klägerin monatlich 500,-- € brutto bei einer dreißigstündigen Arbeitswoche zustehen sollen. Soweit die Version der Klägerin zutreffend sein sollte, ergibt sich ihr Anspruch aus dem geschlossenen Arbeitsvertrag. Wäre hingegen die Version der Beklagten zutreffend, dann wäre die dort getroffene Vergütungsvereinbarung nichtig mit der Folge, dass nach § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen wäre. Dies wären hier mindestens 1.200,-- € bzw. 1.300,-- € brutto.

Eine Vergütungsvereinbarung ist dann nichtig, wenn ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht. Insofern kam sowohl ein Verstoß gegen den strafrechtlichen Wuchertatbestand gem. § 134 BGB i. V. m. § 291 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 StGB als auch ein Verstoß gegen die Guten Sitten gem. § 138 BGB in Betracht. Innerhalb des § 138 BGB ist zwischen dem speziellen Wuchertatbestand des Abs. 2 und dem wucherähnlichen Tatbestand im Rahmen der Generalklausel des Abs. 1 zu unterscheiden. Sowohl der spezielle Straftatbestand als auch der zivilrechtliche Lohnwucher nach § 138 Abs. 2 BGB und das wucherähnliche Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB setzen ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus (BAG vom 23.05.2001 - 5 AZR 527/99 - ARST 2002, 75, 76; BAG vom 26.04.2006 - 5 AZR 549/05 - NZA 2006, 1354, Rn. 16). Der BGH hat in einem Fall der strafrechtlichen Beurteilung des Lohnwuchers gem. § 302 a StGB a. F. die tatrichterliche Würdigung des Landgerichts, ein auffälliges Missverhältnis liege bei einem Lohn vor, der 2/3 des Tariflohnes betrage, revisionsrechtlich gebilligt (BGH St 43, 54). Diesem Richtwert von 2/3 des üblichen Lohnes ist auch das LAG Berlin gefolgt (vom 20.02.1998 - 6 Sa 145/97 - ArbuR 1998, 468; LAG Berlin vom 06.05.2002 - 7 Sa 2053/01 - unveröffentlicht). Im Schrifttum wird dies ebenfalls akzeptiert (Reinecke NZA 2000 Beilage zu Heft 3, Seite 23, 32).

Vorliegend ist ebenfalls davon auszugehen, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kommen Tarifverträge jedoch nicht zur Anwendung. Insofern können entsprechende Tarifverträge als Indiz jedoch dafür herangezogen werden, was eine übliche Vergütung für die Tätigkeit der Klägerin wäre. Die Klägerin war als „Management/Marketingassistentin“ eingestellt worden. Insofern wird davon ausgegangen, dass dies mindestens der Tätigkeit einer Sekretärin entspricht. Tatsächlich hat die Klägerin auch nach Darstellung der Beklagten teilweise Einstellungsgespräche für Arbeitnehmer selbständig geführt. Auch hat sie Werbemaßnahmen selbständig durchgeführt. Nach Darstellung der Zeugen ist die Klägerin auch durch den Beklagten zu 3) dafür verantwortlich gemacht worden, dass das unternehmerische Konzept letztlich nicht gegriffen habe. All dies spricht dafür, dass die Klägerin nicht als normale Sekretärin tätig war, sondern dass ihr eine besondere Verantwortung oblag. Nach dem Vergütungstarifvertrag vom 3. November 2005 zwischen der Gewerkschaft ver.di und dem Verband Spedition und Logistik Berlin und Brandenburg e. V. und auch dem Vergütungstarifvertrag vom 24. August 2001 zwischen derselben Gewerkschaft und der Wirtschaftsgenossenschaft der Berliner Taxibesitzer eG liegen die entsprechenden Anfangsgehälter weitaus höher:

TarifvertragEntgeltgruppeAnfangsgehaltbei 30 Stundenhiervon 2/3Spedition(38 Stunden)A3Sekretärin1.629,83 €1.286,70 €857,80 €        A4Sekretärinmit  besonderer Verantwortung1.896,58 €1.497,30 €998,20 €Taxibesitzer(40 Stunden)K3Sekretärin1.661,70 €1.246,27 €  830,85 €        K4Sekretärinmit  besonderer Verantwortung1.968,47 €1.554,05 €1.036,03 €All dies zeigt, dass die Beklagten die schon um 1/3 abgesenkte übliche Vergütung nochmals um 50 % gekürzt haben. Insofern liegt ein mehr als auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vor. Dieses Missverhältnis kann auch nicht damit begründet werden, dass wegen des Risikos der neuen Geschäftsidee erst einmal abgewartet werden sollte, ob das Unternehmen gewinnbringend arbeiten kann. Dieses Risiko können die Beklagten redlicherweise dadurch abmildern, dass sie die übliche Vergütung um bis zu 1/3 unterschreiten. An diese Grenze haben sie sich jedoch nicht gehalten. Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 3) dieses Konzept nach eigener Darstellung „erfolgreich“ zwischen Dezember 1998 bis Juni 1999 realisiert hat (Seite 3 und 13 des Businessplans vom 15.06.2005), während es tatsächlich wegen „wirtschaftlicher Schwierigkeiten“ zur Betriebseinstellung kam. Insofern nutzten die Beklagten auf der anderen Seite die Zwangslage und die Hoffnungen der betroffenen Arbeitnehmer auf das Zustandekommen eines dauerhaften Arbeitsplatzes aus. Tatsächlich wurde keinem der Arbeitnehmer das Entgelt gezahlt, was selbst nach Darstellung der Beklagten diesen zustand. Statt 1.000,-- € brutto erhielt die Klägerin nur 350,-- € netto. Die Zeugin Kn. hatte nur einen Praktikumsvertrag ohne jegliche Vergütung erhalten. Die Zeugin M. hat bekundet, keinerlei Entgelt erhalten zu haben. Der Zeuge P. hat angegeben, dass er statt 1.300,-- € brutto nicht einmal die Hälfte erhalten hätte. Selbst der für ihn gezahlte Eingliederungszuschuss sei an ihn nicht in voller Höhe ausgezahlt worden, sondern hiervon sei teilweise die Klägerin mitfinanziert worden. All dies zeigt, dass die Beklagten ihr unternehmerisches Konzept ohne jegliche finanzielle Basis ausprobieren wollten. Die Erprobungsphase sollte dadurch umgesetzte werden, dass die Arbeitnehmer ihre Arbeitskraft über Wochen zur Verfügung stellen, ohne umgekehrt auch nur ansatzweise das Entgelt zu erhalten, was ihnen auf vertraglicher Grundlage auch nach Darstellung der Beklagten hätte gezahlt werden müssen.

Soweit das übliche Entgelt nach den obigen Darlegungen über 1.200,-- € bzw. 1.300,-- € brutto liegt, muss trotzdem nur von diesen niedrigeren Sätzen ausgegangen werden, da die Klägerin keine höhere monatliche Vergütung geltend gemacht hat. Insofern ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist (§ 308 Abs. 1 S. 1 ZPO).

3.

Für September 2005 kann die Klägerin jedoch nur anteilig 26,5/30 des Monatsgehaltes verlangen, somit 1.148,33 € brutto. Diese Kürzung ergibt sich daraus, dass die Klägerin nach der Versammlung am 27. September 2005 unstreitig nicht mehr gearbeitet hat.

Ein Verdienst für die letzten 3 ½ Tage steht der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass der Geschäftsführer die Klägerin von der Arbeit ab dem 27.09.2005 freigestellt hat. Die Zeugin M. und der Zeuge P. haben den klägerischen Vortrag nicht bestätigt. Die Zeugin Kn. hat demgegenüber ausgeführt, dass der Geschäftsführer es so gemacht habe. Sie hat wörtlich dargelegt: „Es war so, dass der Geschäftsführer gesagt hat, dass wir nicht mehr arbeiten brauchen.“ Am Wahrheitsgehalt dieser Aussage bestehen jedoch erhebliche Zweifel. Die Zeugin hat zum Beleg auf eine E-Mail verwiesen (Bl. 220 d. A.), wonach sie am 27.09.2005 telefonisch mitgeteilt habe, dass die Arbeit von allen Mitarbeitern niedergelegt wurde, da es keine Auftraggeber und damit auch keine Einnahmen gäbe. Insofern hätten jedoch die Mitarbeiter entschieden, nicht mehr zu arbeiten. Dies ist rechtlich jedoch etwas anderes, als die Freistellung durch den Arbeitgeber.

Die Klägerin behält auch nicht deswegen ihren Vergütungsanspruch, weil sie wirksam hinsichtlich ihrer Arbeitsleistung ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt hat. Dies käme zwar grundsätzlich in Betracht, da die Beklagten mit der Zahlung des August-Gehaltes zu diesem Zeitpunkt erheblich in Verzug waren, doch ist insoweit grundsätzlich zu verlangen, dass der Arbeitnehmer bei Einstellung der Arbeit deutlich macht, dass er ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht ausüben will, damit der Arbeitgeber nach § 273 Abs. 3 BGB möglicherweise dies abwenden kann (Küttner Personalhandbuch, Zurückbehaltungsrecht Rn. 4). An dieser Voraussetzung fehlt es. Die Klägerin behauptet selbst nicht, dass sie deswegen gegenüber dem Arbeitgeber mit der Einstellung der Arbeitsleistung gedroht habe, weil dieser ihr Gehalt nicht rechtzeitig gezahlt habe.

Soweit die Beklagten umgekehrt behauptet haben, die Klägerin habe schon mit dem 21. bzw. spätestens 23. September 2005 die Arbeit eingestellt, kann dem nicht gefolgt werden. Der Zeuge P. hat allerdings als einziger bekundet, die entsprechende Versammlung habe am 21. September 2005 schon stattgefunden. Auf Nachfragen, warum dies der 21. und nicht evtl. der 27. oder ein anderes Datum hätte sein können, hat er nur lapidar bekundet, dass er sich hieran eben erinnern könne. Dies ist nicht glaubhaft. Es kann nicht angenommen werden, dass ein Mensch ohne weiteres sich wahrheitsgemäß selbst nach 1 ½ Jahren noch daran erinnern kann, an welchem konkreten Tag ein bestimmtes Ereignis stattgefunden hat, es sei denn, aus anderen Gründen wären mit einem bestimmten Tag bestimmte Erinnerungen verbunden. Dies war bei dem Zeugen jedoch nicht der Fall. Umgekehrt hatte die Zeugin Kn. ausgeführt, dass die entsprechende Versammlung am 27. September 2005 war und hat auch einen entsprechenden Vermerk der Firma vorgelegt, von der sie zur Praktikumstätigkeit bei den Beklagten entsandt worden ist. Insofern geht die Kammer davon aus, dass die entscheidende Versammlung erst am 27. September 2005 stattgefunden hatte.

4.

Die Beklagten sind auch verpflichtet, an die Klägerin für nicht gewährten Urlaub in Höhe von 4 ½ Tagen 259,60 e brutto zu zahlen.

Zwar geht der Urlaubs- und damit auch der Urlaubsabgeltungsanspruch mit Ablauf des Urlaubsjahres - hier am 31.12.2005 - unter, doch steht dem Arbeitnehmer dann ein Schadensersatzanspruch zu, soweit er seinen Arbeitgeber zuvor gem. §§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1, 287 S. 2, 249 S. 1 BGB) in Verzug gesetzt hatte (BAG vom 21.09.1999 - 9 AZR 705/98 - NZA 2000, 590, 591). Dies war hier der Fall, da die Klägerin schon mit der Klageschrift, die den Beklagten am 01.11.2005 zugestellt wurde, die Urlaubsabgeltung für 4 ½ Tage geltend gemacht hatte.

Für die Berechnung des Urlaubsentgeltes ist von einer monatlichen Vergütung in Höhe von 1.400,-- € auszugehen, da nach dem von der Klägerin eingereichten Arbeitsvertrag ab Oktober dieses Gehalt auf Dauer hätte gezahlt werden müssen. Bei Verdiensterhöhung nicht nur vorübergehender Natur, die während des Berechnungszeitraumes oder des Urlaubseintretens, ist jedoch von dem erhöhten Verdienst auszugehen (§ 11 Abs. 1 S. 2 BUrlG). Geht man jedoch davon aus, dass die in Höhe von 500,-- € getroffene Vergütungsvereinbarung unwirksam ist, dann wäre ebenfalls ein Monatsentgelt von mindestens 1.400,-- € zugrunde zu legen.

Der Klägerin stehen sowohl nach dem Arbeitsvertrag als auch nach § 5 Abs. 1 BUrlG für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses 1/12 des Jahresurlaubes zu. Unstreitig hat das Arbeitsverhältnis mindestens vom 1. August 2005 bis 30. September 2005 bestanden. Unerheblich ist insofern, dass die Klägerin möglicherweise die letzten 3 ½ Tage nicht gearbeitet hat. Dies ändert am Bestand des Arbeitsverhältnisses nichts.

Nach § 5 Abs. 2 BUrlG sind Bruchteile von Urlaubstagen, die mindestens einen halben Tag ergeben, auf volle Urlaubstage aufzurunden. Insofern hätte die Klägerin grundsätzlich 5 Urlaubstage verlangen können.

Auch wenn der Klägerin insofern grundsätzlich mehr als die in der ersten Instanz zugesprochenen 259,60 € brutto zustehen, muss es doch bei diesem Betrag verbleiben, da die Klägerin die entsprechende Feststellung des Arbeitsgerichts nicht durch eine Anschlussberufung angegriffen hat.

5.

Insgesamt stehen der Klägerin somit folgende Bruttobeträge zu:

August 20051.200,00 €September 20051.148,33 €Urlaubsentgelt259,60 €        2.607,93 €6.

Von diesem Bruttobetrag sind nur die 350,-- € netto abzuziehen, die die Klägerin sich auch anrechnen lässt.

Die Beklagten behaupten jedoch, dass der Klägerin am 12. Oktober 2005 über die unstreitig hinaus gezahlten 100,-- € weitere 150,-- € gezahlt worden sein sollen. Sie tragen insofern vor, der Zeuge P. habe einen Umschlag mit 250,-- € erhalten, den er an diesem Tag an den Lebensgefährten der Klägerin hätte aushändigen sollen. Da dieser bis 16.00 Uhr jedoch nicht erschienen sei, habe er den Briefumschlag an den Beklagten zu 3) zurückgegeben, der diesen Betrag nunmehr an den Lebensgefährten der Klägerin ausgezahlt habe. Zwar haben die Beklagten hierfür Herrn P. als Zeugen benannt, doch war der entsprechende Beweis nicht zu erheben. Der Zeuge selbst war bei der Geldübergabe nicht mehr zugegen. Es kann aber durchaus sein, dass der Beklagte zu 3) sich anders entschieden und nur einen geringeren Teil an den Lebensgefährten der Klägerin ausgezahlt hat. Andere Beweismittel haben die Beklagten nicht angegeben, so dass sie insofern mit ihrer Behauptung beweisfällig geblieben sind.

Die Beklagten haben ferner keinen Beweis dafür erbringen können, dass am 18. September 2005 an die Klägerin 65,-- € dafür übergeben wurden, dass sie wenigstens die BVG-Monatskarte bezahlen könne. Der Zeuge P. hat insofern nur ausgeführt, dass er sich hieran nicht erinnern könne. Er wisse nur, dass die Klägerin die 65,-- € zumindest als Ersatz gefordert habe. Dies allein reicht jedoch nicht, um von einer tatsächlichen Barzahlung an die Klägerin auszugehen. Die Klägerin hat demgegenüber ausgeführt, dass ihr dieser Betrag nicht bar übergeben wurde, sondern dass dieser Betrag in den unstreitig überwiesenen 250,-- € enthalten gewesen sei.

7.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Von den erstinstanzlichen Kosten hat die Klägerin 1/3 zu tragen, da sie insofern erfolglos ursprünglich auch die Beklagte zu 2) in Anspruch genommen hatte. Soweit in der Berufungsinstanz der Vergütungsanspruch für September 2005 um 151,67 € gekürzt worden ist, sind den Beklagten zu 1) und 3) trotzdem gesamtschuldnerisch die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt worden (§ 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

K.                               N.                                  K.