KG, Urteil vom 31.01.2003 - 25 U 117/02
Fundstelle
openJur 2012, 1036
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Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 9. April 2002 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 21 O 426/01 - aufgehoben.

Die Sache wird an das Landgericht zur weiteren Verhandlung auch hinsichtlich einer Entscheidung über die Kosten der Berufung zurückverwiesen.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO (entsprechend), §§ 542 - 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

II.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 517, 519, 520 ZPO), mithin zulässig. Sie ist insoweit begründet, als der Beklagte die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht begehrt.

Nach § 538 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf das Berufungsgericht die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, zurückverweisen, wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen worden ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Das Landgericht hat den Einspruch des Beklagten gegen den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Wedding - Geschäftsnummer: 01-...-0-4 - als unzulässig verworfen. Zwar hat es im Tenor zu 1. des angefochtenen Urteils den Einspruch "zurückgewiesen", allerdings ergibt sich aus den Entscheidungsgründen, dass das Gericht den Einspruch als verspätet erachtet hat, so dass er gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu "als unzulässig zu verwerfen" gewesen wäre.

Soweit das Landgericht die Ansicht vertritt, dass der Einspruch nicht rechtzeitig eingelegt worden sei, begegnet dies durchgreifenden Rechtsbedenken. Nach §§ 700 Abs. 1, 339 Abs. 1 ZPO beträgt die Einspruchsfrist zwei Wochen; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des Vollstreckungsbescheides. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Vollstreckungsbescheid nicht wirksam zugestellt worden.

Insoweit ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

1. Wenn ein Zustellungsempfänger in seiner Wohnung nicht angetroffen wird und das zuzustellende Schriftstück dort auch nicht an eine Hilfsperson übergeben werden kann (§ 181 Abs. 1 und 2 ZPO), kann die Zustellung nach § 182 ZPO u.a. in der Weise erfolgen, dass das zu übergebende Schriftstück bei der Postanstalt niedergelegt und eine schriftliche Mitteilung hierüber in den Briefkasten geworfen wird. Unabdingbare Voraussetzung für eine wirksame Zustellung durch Niederlegung bei der Postanstalt ist, dass die Zustellung in der Wohnung des Zustellungsempfängers versucht worden ist.

Für den Begriff der Wohnung im Sinne der Zustellungsvorschriften kommt es auf das "tatsächliche Wohnen" an, nämlich darauf, ob der Zustellungsempfänger hauptsächlich in den Räumen lebt und dort auch schläft. Hat der Zustellungsempfänger Räume in dieser Weise genutzt, hebt nicht jede vorübergehende Abwesenheit, selbst wenn sie länger dauert, die Eigenschaft jener Räume als einer Wohnung im Sinne der Zustellungsvorschriften auf. Diese Eigenschaft geht vielmehr erst verloren, wenn sich während der Abwesenheit des Zustellungsempfängers auch der räumliche Mittelpunkt seines Lebens an den neuen Aufenthaltsort verlagert. Ob das der Fall ist, lässt sich nur nach den Umständen des Einzelfalles beurteilen (NJW-RR 1994, 565).

2. Für die Frage, ob die Wohnung aufgegeben worden ist, kann nicht allein auf die bloße Absicht des Wohnungsinhabers abgestellt werden, dort künftig nicht mehr wohnen zu wollen. Der Wille zur Aufgabe der Wohnung muss vielmehr nach außen erkennbar in seinem Verhalten Ausdruck gefunden haben. Zwar setzt die Aufgabe der Wohnung nicht voraus, dass ihr Inhaber alle Merkmale beseitigt, die den Anschein erwecken können, er wohne dort auch weiterhin. Der Aufgabewille muss aber, wenn auch nicht gerade für den Absender eines zuzustellenden Schriftstückes oder für den mit der Zustellung beauftragten Postbediensteten, so doch jedenfalls für einen mit den Verhältnissen vertrauten Beobachter erkennbar sein. Darauf kann schon deshalb nicht verzichtet werden, weil sonst Möglichkeiten der Manipulation eröffnet würden (BGH NJW 1988, 713). Wird mit der Absicht zur Aufgabe der bisherigen Wohnung eine neue Wohnung an anderer Stelle genommen, wird schon damit regelmäßig die Aufgabe hinreichend deutlich verlautbart, falls nicht bestimmte Umstände darauf hinweisen, dass lediglich eine Zweitwohnung begründet werden soll. Dafür wird u.a. von Bedeutung sein können, ob und welche Teile der persönlichen Habe der Betreffende in die neue Wohnung mitgenommen hat; auch wird vielfach sein späteres Verbleiben in dieser Wohnung einen Rückschluss darauf zulassen, dass er mit dem dortigen Einzug seine frühere Wohnung endgültig aufgeben wollte.

3. Die Beweislast eines Rechtsmittelführers beschränkt sich auf diejenigen Maßnahmen, die ihm selbst obliegen. Dazu gehört aber nicht die Voraussetzung, dass eine Rechtsmittelfrist überhaupt zu laufen begonnen hat. Dass die Merkmale des § 182 ZPO erfüllt sind, fällt deshalb nicht in den Verantwortungsbereich des Zustellungsempfängers, sondern steht zur Beweislast desjenigen, der für sich günstige Folgen aus der ordnungsgemäßen Zustellung herleiten will (BGH NJW 1992, 1240). Eine Postzustellungsurkunde begründet zwar nach § 418 Abs. 1 ZPO den vollen Beweis dafür, dass die Zustellung in der Wohnung des Zustellungsempfängers versucht worden ist. Wenn in der Zustellungsurkunde von der Wohnung des in der Anschrift bezeichneten Empfängers die Rede ist, handelt es sich dabei aber nicht um die Beschreibung von Tatsachen oder Ereignissen, die der Zustellungsbeamte zuverlässig wahrgenommen hat. Darauf kann sich die Beweiskraft der Zustellurkunde nach § 418 ZPO folglich nicht erstrecken. Die Erklärung des Zustellbeamten, dass er den Zustellungsadressaten in seiner Wohnung nicht angetroffen habe, ist allerdings ein beweiskräftiges Indiz dafür, dass der Zustellungsempfänger unter der Zustellungsanschrift wohnt. Aufgrund dieser Indizwirkung können Gerichte und Behörden im Regelfall davon ausgehen, dass der Zustellungsempfänger dort wohnt, wo der Zustellungsbeamte die Niederlegungsnachricht hinterlassen hat. Die indizielle Wirkung dieses Sachverhalts kann nur dadurch entkräftet werden, dass objektive Umstände oder der Vortrag des Zustellungsempfängers hinreichende Zweifel an der Annahme begründen, die Zustelladresse sei seine Wohnung. Der Betreffende kann das durch die Niederlegung begründete Indiz, dass er unter der Zustellungsanschrift wohnt, nur durch eine schlüssige und plausible Darstellung entkräften, dass er die ursprüngliche Wohnung aufgegeben und an einem anderen Ort seinen Lebensmittelpunkt begründet hat (BGH BRAK Mitt. 2/1992, 109; Report 2001, 481; BVerfG NJW 1992, 224).

4. Der Beklagte hat hier die sich aus der Postzustellungsurkunde - datierend vom 3. Mai 2001 - ergebende Indizwirkung entkräftet, indem er dargelegt hat, dass er am 4. Januar 2001 nach ... verzogen sei. Er hat den entsprechenden Vortrag durch Vorlage zweier eidesstattlicher Versicherungen und einer Meldebescheinigung des dortigen Einwohnermeldeamtes vom 16. August 2001 auch glaubhaft gemacht. Aus dieser ergibt sich jedenfalls, dass sich der Beklagte dort mit seinem Hauptwohnsitz am 8. Februar 2001 angemeldet hat.

Dem steht auch nicht entgegen, dass angesichts der Darlegungen des Klägers davon auszugehen ist, dass die Ehefrau des Beklagten zwischen dem 4. Januar 2001 und dem 25. Januar 2001 Kenntnis von der Ladung in der Strafsache beim ... die an die Anschrift ... Straße versandt wurde, erhalten haben muss. Denn ansonsten ist nicht erklärlich, dass sie auf diese Ladung hin ein Entschuldigungsschreiben an das Gericht bezüglich ihres Nichterscheinens fertigen konnte. Der Zeitraum im Januar 2001 ist aber nicht aussagekräftig hinsichtlich einer etwaigen Zustellung im Mai 2001. Es steht auch nicht entgegen, dass davon auszugehen ist, dass der Beklagte jedenfalls bis Mai 2001 den Wohnungsschlüssel nicht an die Vermieterin herausgegeben hat. Sein entsprechendes Bestreiten diesbezüglich ist nicht hinreichend substantiiert, so dass das Vorbringen des Klägers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Der Beklagte hat nicht hinreichend darlegen können, wann und an wen er die Schlüssel zurückgegeben haben will. Die fehlende Rückgabe des Wohnungsschlüssels rechtfertigt aber für sich nicht die Annahme, dass der Beklagte noch im Mai 2001 in der Wohnung ... Straße tatsächlich wohnte.

Den Nachweis, dass der Beklagte zu jenem Zeitpunkt in der Wohnung ... Straße wohnte, hat der Kläger nicht aufgrund der Bekundungen der Zeuginnen ... und ... erbringen können. Zwar ist nach beiden, übereinstimmenden Aussagen davon auszugehen, dass jedenfalls noch ein Stück Papier mit dem Nachnamen des Beklagten zumindest bis Mai 2001 an der Wohnungstür befindlich war. Keine der Zeuginnen konnte aber angeben, dass weitere Anhaltspunkte vorlagen, dass der Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt dort tatsächlich wohnte. Zwar hat die Zeugin ... bekundet, dass sie bei einem der beiden Vollstreckungsversuche, nämlich am 27. März 2001 oder am 7. Mai 2001, einen Blick durch den Briefschlitz in die Wohnung geworfen und festgestellt habe, dass die Fenster geöffnet gewesen seien und Schuhe herumgelegen hätten. Allerdings konnte sie nicht angeben, bei welchem Versuch sie diese Beobachtungen getätigt hat.

5. Soweit das Landgericht die Ansicht vertritt, dass der Beklagte durch die Belassung eines Namensschildes zurechenbar einen Umstand gesetzt habe, der eine sorgfältig handelnde Zustellungsperson darauf schließen lasse, dass er in der ... Straße seinen Wohnung aufrechterhalte, ist dieser Auffassung im Grundsatz zu folgen. Allerdings wird die vom Landgericht gezogene Schlussfolgerung, dass deshalb unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Zustellung als wirksam zu erachten sei, nicht geteilt.

Zwar wird in der Rechtsprechung die Ansicht vertreten, dass auch eine Zurechnung der Zustellung kraft Rechtsscheins in Betracht kommen kann (vgl. BGH NJW-RR 1991, 1083; OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 700; OLG Köln Rpfleger 1975, 261; OLG Düsseldorf FamRZ 1990, 75). Die in jenen Entscheidungen aufgestellten Grundsätze sind für den vorliegenden Fall aber nicht anwendbar. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hatte ein Gewerbetreibender sich allgemein in der Öffentlichkeit als Gewerbetreibender mit einem bestimmten Geschäftslokal ausgegeben. Eine vergleichbare Sachlage ist hier gerade nicht gegeben. Zu denken ist an eine entsprechende Zurechnung kraft Rechtsscheins auch, wenn eine Person keine eindeutigen Angaben zu ihren tatsächlichen Wohnverhältnissen macht (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.), was hier aber ebenfalls nicht der Fall ist. Zu bedenken wäre die Zurechenbarkeit auch, wenn eine Person unter der früheren Wohnanschrift gemeldet ist, dort Post abholt und selbst unter dieser Anschrift prozessuale Erklärungen abgibt (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Jedenfalls zum hier maßgeblichen Zeitpunkt liegen derartige Anhaltspunkte nicht vor.

In Würdigung der hier vorliegenden Gesamtumstände, nämlich der als unstreitig zu erachtenden fehlenden Rückgabe des Wohnungsschlüssels an die Vermieterin und dem Belassen des Namensschildes rechtfertigt sich hier nicht die Schlussfolgerung, der Beklagte habe noch in der Wohnung in der ... Straße gewohnt. Eine solche Folge wäre angesichts dessen, dass Zustellungen, durch die - wie hier - eine Notfrist in Lauf gesetzt wird, nicht der Disposition eines Beteiligten unterliegen, nur bei Vorliegen weiterer, zuvor benannter Verhaltensweisen des Beklagten unter Berücksichtigung der besonderen Umstände jedes Einzelfalles gerechtfertigt.

Auf die Bekundungen der Zeugen Duran und Isik kam es insoweit nicht an.

Gleiches gilt hinsichtlich des genauen Zeitpunktes der Kenntnisnahme des Vollstreckungsbescheides. Denn insoweit ist § 187 Satz 2 ZPO maßgeblich. Dann, wenn sich eine formgerechte Zustellung eines Schriftstückes nicht nachweisen lässt, kann zwar grundsätzlich auf den Zugang abgestellt werden. Dies gilt aber nicht, wenn - wie hier - der Lauf einer Notfrist in Gang gesetzt wird.

Da hinsichtlich des Grundes und etwaig auch der Höhe des geltend gemachten Anspruches eine weitere Beweisaufnahme erforderlich erscheint, war das Verfahren zurückzuverweisen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.