LAG Hamm, Urteil vom 20.04.2021 - 17 Sa 1116/20
Fundstelle
openJur 2021, 22771
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Verfahrensgang
Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 13.08.2020 - 7 Ca 707/20 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob auf ihr Arbeitsverhältnis der zwischen der Gewerkschaft ver.di und der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände geschlossene Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13.09.2005 in der jeweils gültigen Fassung (fortan: TVöD-VKA) Anwendung findet.

Der Kläger ist seit dem 21.02.2014 bei dem Beklagten als amtlicher Fachassistent in der Schlachttier- und Fleischuntersuchung/Trichinenuntersuchung beschäftigt. Der Beklagte ist als zuständige Behörde dafür verantwortlich, dass bei den Schlachtbetrieben im Landkreis die gesetzlich vorgeschriebene Schlachttier- und Fleischuntersuchung ordnungsgemäß durchgeführt wird.

Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses schlossen die Parteien am 19.02.2014 einen befristeten Arbeitsvertrag (Bl. 11 ff. GA), nach dessen Inhalt der Kläger als "Vollbeschäftigter" eingestellt wurde und sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des TVöD-VKA richten sollte. Am 09.09.2014 schlossen die Parteien einen neuen, unbefristeten Arbeitsvertrag (Bl. 14f. GA), der auszugsweise lautet:

"§ 1

Herr A wird mit Wirkung vom 10.09.2014 auf unbestimmte Zeit als amtlicher Fachassistent in der Schlachttier- und Fleischuntersuchung/Trichinenuntersuchung eingestellt (Einsatz im Bedarfsfall).

...

§ 4

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Beschäftigten in der Fleischuntersuchung (TV-Fleischuntersuchung) vom 15. September 2008 und den ergänzenden, ändernden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung."

Der Tarifvertrag zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Beschäftigten in der Fleischuntersuchung vom 15.09.2008 (fortan: TV Fleischuntersuchung) lautet auszugsweise:

"§ 1 Geltungsbereich

(1) Dieser Tarifvertrag gilt für nicht vollbeschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Beschäftigte), die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der Mitglied eines Mitgliedverbandes der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) ist und die bei Schlachtungen im Inland in der Schlachttier-, Fleisch- und Trichinenuntersuchung, der BSE-Probenentnahme sowie der Hygieneüberwachung in Schlacht-, Zerlege-, Be- oder Verarbeitungsbetrieben oder in Kühlhäusern tätig sind.

(2) Dieser Tarifvertrag findet auf die in Absatz 1 genannten Beschäftigten keine Anwendung, wenn mit ihnen arbeitsvertraglich die Anwendung des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom 13. September 2005 vereinbart ist oder auf sie der TVöD aufgrund Überleitung aus dem Bundes-Angestelltentarifvertrag vom 23. Februar 1961 (BAT) oder aus dem Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifliche Vorschriften - (BAT-O) Anwendung findet.

...

§ 5 Arbeitszeit

Die Arbeitszeit der/des Beschäftigten richtet sich nach dem Arbeitsanfall und wird vom Arbeitgeber geregelt.

...

§ 6 Besondere Regelungen zur Arbeitszeit inGroßbetrieben

(1) In Großbetrieben werden die Beschäftigten durchschnittlich wöchentlich 10 Stunden zur Arbeit herangezogen, soweit im Arbeitsvertrag nichts anderes vereinbart ist. Die/Der Beschäftigte ist in diesem Umfang zur Arbeitsaufnahme verpflichtet, wenn der Arbeitgeber dies dem Beschäftigten mindestens 2 Tage vorher und die Uhrzeit der Arbeitsaufnahme am Vortag spätestens bis 15:00 Uhr mitgeteilt hat. Die tägliche Arbeitszeit hat an solchen Einsatztagen mindestens 2 Stunden zu betragen. Für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ist ein Zeitraum von bis zu einem Jahr zugrunde zulegen. Der Arbeitgeber ist ferner berechtigt, bis zu 25 v.H. der Arbeitszeit nach Satz 1 zusätzlich abzurufen. Darüber hinaus ist eine weitere Heranziehung im Einvernehmen mit der/dem Beschäftigten nach § 5 jederzeit möglich. Die möglichst gleichmäßige Heranziehung zur Arbeitsleistung wird vom Arbeitgeber geregelt."

Der TVöD-VKA lautet auszugsweise:

"§ 1

Geltungsbereich

(1) Die nachfolgenden Regelungen gelten für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer - nachfolgend Beschäftigte genannt -, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der Mitglied eines Mitgliedverbandes der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) ist (...)

(2) Diese Regelungen gelten nicht für

...

f) Beschäftigte, für die der TV-Fleischuntersuchung gilt."

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits sind jeweils Mitglied der Tarifvertragsparteien, die den TVöD-VKA und den TV Fleischuntersuchung geschlossen haben.

Der Kläger arbeitete im Kalenderjahr 2017 durchschnittlich 43,50 Stunden wöchentlich, im Kalenderjahr 2018 durchschnittlich 42,69 Stunden wöchentlich und im Kalenderjahr 2019 durchschnittlich 41,56 Stunden wöchentlich für den Beklagten. Die Vergütung des Klägers errechnet sich nach den tatsächlich im entsprechenden Abrechnungsmonat geleisteten Arbeitsstunden.

Die Einsatzplanung für die Beschäftigten in der Schlachttier- und Fleischuntersuchung erfolgt bei dem Beklagten unter Zuhilfenahme des Softwareprogramms ROTA. Die Beschäftigten geben im System unter dem Reiter "Verfügbarkeiten/Einteilungswünsche" ihre Verfügbarkeiten und Wünsche für die Einsatzplanung der kommenden Woche an. Unter dem Reiter "Schichtsperren" können die Beschäftigten entsprechend ihren Wünschen Schichten angeben, für die sie bei der Einteilung des Dienstplanes von vornherein nicht berücksichtigt werden möchten. Zudem werden die Abwesenheitszeiten des einzelnen Mitarbeiters, wie beispielsweise auch die urlaubsbedingte Abwesenheit, unter "Abwesenheiten" dokumentiert. Unter diesem Reiter können auch manuell weitere Abwesenheitszeiten eingetragen werden. Jeden Mittwochvormittag veröffentlicht der Beklagte auf Grundlage dieser Angaben der Mitarbeiter den Vorschlag eines Einsatzplans für die kommende Woche. Nach Veröffentlichung des Plans können die Mitarbeiter bis Donnerstag um 16.00 Uhr den Plan sichten und entscheiden, ob sie die angebotenen Dienste annehmen möchten. Wenn nicht, können sie durch Anklicken eines "Absage"-Buttons im ROTA-System die Ablehnung des Dienstangebots dokumentieren. Ab Donnerstag 16.00 Uhr entfaltet der Einsatzplan Gültigkeit.

Der Kläger hat behauptet, im Vorstellungsgespräch bei dem Beklagten habe der Personalverantwortliche den Kläger mehrfach darauf hingewiesen, dass er beim Beklagten richtig arbeiten könne, wenn er das wolle. Die Stelle reiche aus, um seinen Lebensunterhalt zu sichern. Auch anderen Bewerbern sei in deren Vorstellungsgesprächen mitgeteilt worden, dass sie in Vollzeit arbeiten würden und die jeweilige Fleischbeschauerstelle sie und ihre Familie ohne weiteres werde ernähren können. Diese Praxis habe sich bis heute nicht geändert. Nach wie vor werde den jeweiligen Bewerbern für eine Stelle als Fachassistent in deren Vorstellungsgesprächen mitgeteilt, dass sie in Vollzeit arbeiten werden. Zudem würden ungelernte Kollegen während ihrer Ausbildung auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages beschäftigt, der auf den TVöD Bezug nehme und einen Arbeitseinsatz von 39 Stunden pro Woche vorsehe.

Im Hause des Beklagten gebe es unterschiedliche Vertrauensleute, einer davon sei B. Dieser habe vor einigen Jahren ein Gespräch mit dem stellvertretenden Amtsleiter des Veterinäramtes des Beklagten C geführt. Herr B sei für eine Samstagsschicht eingeteilt gewesen. Als dieser Herrn C mitgeteilt habe, er könne samstags nicht arbeiten, habe ihm Herr C entgegnet, dass das Veterinäramt D sein Arbeitgeber sei und wenn er, Herr C, ihn zur Arbeit einteile, hätte er zu arbeiten und es interessiere ihn nicht, ob er einen Nebenjob oder ähnliches hätte. Auf den Einwand, doch einen Arbeitsvertrag nach Bedarf zu haben, habe Herr C erwidert, dass der Bedarfsfall nur für den Arbeitgeber, nicht aber für den Arbeitnehmer gelte.

Das ROTA-Programm nutze der Beklagte dazu, die Mitarbeiter nach seinen Vorstellungen entsprechend einzusetzen. Der Beklagte habe ein System etabliert, welches eine vollschichtige Arbeit per se vorsehe, um seinem gesetzlichen Auftrag nachkommen zu können. Bei den vorgesehenen Schichten handele es sich nicht um ein unverbindliches Angebot, sondern um eine unmissverständliche Zuweisung. Der Beklagte erwarte offenbar, dass mit einem bestimmten Einsatz des Klägers eine bestimmte quantifizierbare in Stunden zu bemessene Arbeitsmenge verbunden sei. Von einer echten freiwilligen Wahl der Annahme der Arbeitszeiten könne daher keine Rede sein. Die im System für den Kläger vorgesehene Option, den Einsatz bis donnerstags um 16:00 Uhr abzusagen, sei nur eine theoretische Möglichkeit. Zudem sei eine Absage nur bis donnerstags 16:00 Uhr möglich. Erwäge der Kläger auch nur eine Sekunde später abzusagen, weise das ROTA-Programm ihn darauf hin, dass eine Absage ohne weiteres nicht mehr möglich ist und er sich an seinen Vorgesetzten wenden müsse. Suche der Kläger diesen sodann auf, winke dieser automatisch mit der Begründung ab, zu spät abgesagt zu haben.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass sich die Parteien auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis geeinigt hätten. Hierfür sprächen die die Aussagen im Vorstellungsgespräch. Jedenfalls sei im Nachhinein ein Vollzeitarbeitsverhältnis konkludent vereinbart worden. Hierfür spreche, dass der Beklagte den Kläger regelmäßig im Umfang eines vollbeschäftigen Arbeitnehmers heranziehe. Durch das ROTA-Programm bestimme der Beklagte faktisch den Arbeitsumfang des Klägers, der seit Jahren über der Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Mitarbeiters liege. Zudem erhalte der Kläger ein verstetigtes Entgelt erhalte, welches sich - dies ist zwischen den Parteien unstreitig - nach den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden berechne. Durch Entgeltabrechnung und Zahlung eines verstetigten Monatsentgelts auf der Basis einer Vollbeschäftigung habe der Beklagte bei dem Kläger das schutzwürdige Vertrauen erweckt, dass ein Anspruch auf Vollbeschäftigung und entsprechende Bezahlung entstanden sei.

Die Regelung des § 1 des Arbeitsvertrags sei unwirksam. Sie verstoße gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG, wonach teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer wegen der Teilzeitarbeit ohne sachlichen Grund nicht schlechter behandelt werden dürfen als vergleichbare vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer. Die getroffene Arbeitszeitregelung sei als unwirksam zu behandeln und zu ersetzen durch die aufgrund der Vertragspraxis konkludent vereinbarte Vollbeschäftigung. Zugleich verstoße die Abrufabrede gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die wöchentliche Regelarbeitszeit, die mögliche Erhöhung oder Absenkung der Arbeitszeit im Bedarfsfall und die Mindestdauer der zusammenhängenden Beschäftigung pro Arbeitstag müsse im Arbeitsvertrag hinreichend bestimmt festgeschrieben sein. Diesen Anforderungen genüge § 1 des Arbeitsvertrages nicht. Darüber hinaus sei die Anwendung des TV Fleischuntersuchung auf das Arbeitsverhältnis treuwidrig gemäß § 242 BGB.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten dem TVÖD-VKA unterliegt.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, dass die Vorlage des Einsatzplans durch das Programm ROTA lediglich ein Angebot an die Mitarbeiter darstelle, bestimmte Einsätze wahrnehmen zu können. Eine diesbezügliche Verpflichtung zum Einsatz bestehe nicht. Die Mitarbeiter hätten die Möglichkeit, die vorgeschlagenen Dienste ohne negative Konsequenzen abzusagen, was mehrmals wöchentlich vorkomme. Ab Donnerstag um 16.00 Uhr entfalte der Einsatzplan gemäß § 6 Abs. 1 Satz 6 TV Fleischuntersuchung Gültigkeit. Bei nachträglichen Absagen ab Donnerstag um 16.00 Uhr könne dieses Einvernehmen über den Dienstplan auch nach Eintritt der Gültigkeit zurückgenommen werden. Hierzu sei ein Anruf bzw. eine Meldung bei dem/der Vorgesetzten notwendig. Die Vorgesetzten lehnten derartige Absagen gerade nicht generell mit dem Hinweis "Verspätung" ab. Vielmehr werde in einem Gespräch eine gemeinsame Lösung gesucht, wobei die Absagen in den meisten Fällen noch realisiert werden könnten. Die durch Absagen frei werdenden Touren würden Mitarbeitern angeboten, die bei der Verteilung der Schichten am wenigsten berücksichtigt worden seien. Eine Verpflichtung zur Annahme des Angebots bestehe auch hier nicht.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Parteien hätten weder ausdrücklich noch konkludent eine Einigung auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis erzielt. Dass der Kläger über einen längeren Zeitraum unter Überschreitung der vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit eingesetzt werde, beinhalte für sich genommen keine einvernehmliche Vertragsänderung. Auch das Abrechnungsverhalten des Beklagten lasse keinen Rückschluss auf eine Vertragsänderung zu. Insbesondere zahle der Beklagte kein verstetigtes Gehalt. Das Arbeitsverhältnis sei stets als Bedarfsarbeitsverhältnis gelebt worden.

Unklar sei, inwieweit § 1 des Arbeitsvertrages gegen das Diskriminierungsverbot teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer verstoßen solle. Ein Verstoß führe zudem nicht zum Vorliegen eines Vollzeitarbeitsverhältnisses. Der TV Fleischuntersuchung gelte zwischen den Parteien unmittelbar und zwingend kraft beidseitiger Tarifbindung. Für eine Überprüfung gemäß § 307 BGB fehle daher die Grundlage.

Mit Urteil vom 13.08.2020 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, im Wesentlichen mit folgender Begründung: Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Dem Kläger sei es nicht gelungen, darzulegen, dass sich die Parteien auf eine Vollzeitbeschäftigung geeinigt hätten. Auch durch den tatsächlichen Einsatz des Klägers mit einer Beschäftigung von durchschnittlich 42 Stunden in der Woche habe sich das Arbeitsverhältnis nicht auf ein Vollzeitbeschäftigungsverhältnis konkretisiert. Ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG liege nicht vor. Zudem sei nicht ersichtlich, wieso eine vom Kläger behauptete Ungleichbehandlung zu einer vereinbarten Vollzeitbeschäftigung des Klägers führen sollte. Die Abrufabrede verstoße auch nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB, zumal der TV Fleischuntersuchung bereits kraft beiderseitiger Tarifbindung der Parteien auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finde. Auch sei nicht ersichtlich, inwiefern sich durch einen Verstoß gegen § 307 BGB für den Kläger ein Vollzeitarbeitsverhältnis ergeben sollte. Ein Verstoß gegen § 242 BGB liege ebenfalls nicht vor.

Gegen das dem Kläger am 31.08.2020 zugestellte Urteil richtet sich dessen am 04.09.2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung, die er innerhalb der bis zum 02.12.2020 verlängerten Berufungsbegründungsfrist unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen wie folgt begründet:

Das Arbeitsgericht habe bereits den Anwendungsbereich des TV Fleischuntersuchung verkannt. Mit dem Verweis auf "nicht vollbeschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer" stelle der Tarifvertrag nicht darauf ab, ob ein Vollzeitarbeitsverhältnis vertraglich vereinbart sei. Vielmehr komme es ausschließlich auf den tatsächlichen Umfang der Tätigkeit an. "Nicht vollbeschäftigt" im Sinne des Tarifvertrags seien daher Beschäftigte, deren wöchentliche Arbeitszeit im Jahresdurchschnitt rein tatsächlich unter der Arbeitszeit nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) TVöD-VKA liege, also unterhalb von 39 Stunden wöchentlich. Da der Kläger tatsächlich mehr als 39 Stunden pro Woche beschäftigt werde, finde der Tarifvertrag schon aus diesem Grund keine Anwendung.

Hilfsweise ergäbe sich aus den Äußerungen im Vorstellungsgespräch, dass ein Vollzeitarbeitsverhältnis vereinbart worden sei. Jedenfalls habe sich das Arbeitsverhältnis in seinem Verlauf aufgrund der tatsächlichen Handhabung zu einem Vollzeitarbeitsverhältnis konkretisiert. Es lägen Umstände vor, die ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers auf Beibehaltung des bisherigen Leistungsinhalts für die Zukunft begründeten. Hierfür sprächen die Äußerungen der Personalverantwortlichen des Beklagten in Vorstellungsgesprächen mit anderen Mitarbeitern und die Unterhaltung zwischen Herrn C und Herrn B. Auch der Umstand, dass das Programm ROTA sog. "Soll-Stunden" des Mitarbeiters anzeige, spreche hierfür. Denn unter einer solchen Formulierung werde allgemein verstanden, dass diese Arbeitszeit verbindlich zu leisten sei. Verstärkt wäre dies noch durch die Angabe eines "Erfüllungsquotienten" im Programm ROTA. Die Anforderungen an eine Absage von Schichten zeige ebenfalls, dass der Beklagte eine Arbeitsleistung mindestens in Vollzeit als vertraglich geschuldet einfordere. Der Kläger habe zwar Schichten auch nach Donnerstag 16:00 Uhr abgesagt. Dies sei aber die absolute Ausnahme gewesen. Eine solche Absage könne nur über den jeweiligen Vorgesetzten erfolgen. Die Folge der Absage gegenüber dem Vorgesetzten sei dann wahlweise entweder "Urlaub" oder die Eintragung "möchte kein Einsatz, unbezahlt". Diese Wahlmöglichkeit gebe es aber nur, wenn der Vorgesetzte der Absage überhaupt zustimme. Im Falle des Klägers habe der Vorgesetzte seine Absagen zwar auch nach Donnerstag 16:00 Uhr stets akzeptiert. Von anderen Kollegen sei dem Kläger aber bekannt, dass der Vorgesetzte die Absage nicht akzeptiere. Für ein Vollzeitarbeitsverhältnis spreche schließlich auch der Umstand, dass der Beklagte mit der Fleischuntersuchung einem gesetzlichen Auftrag nachkomme. Der Beklagte habe nicht so viele Fleischkontrolleure, dass es ihm möglich wäre, die anfallenden Schlachtungen auf Basis der von den Mitarbeitern nach § 6 Abs. 1 TV Fleischuntersuchung zwingend geschuldeten Arbeitsstunden durchzuführen.

Zudem liege ein Verstoß gegen § 242 BGB vor. Die Vereinbarung eines Bedarfsarbeitsverhältnisses sei zwar grundsätzlich zulässig. § 12 TzBfG setze jedoch voraus, dass ein entsprechendes Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers tatsächlich bestehe. Bestehe das Flexibilisierungsinteresse in Wahrheit nicht, sei eine darauf gestützte Vereinbarung gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich. Im vorliegenden Fall sei durch die lange Dauer der Beschäftigung des Klägers an derselben Arbeitsstätte mit einem über dem einer Vollzeitkraftkraft liegenden Arbeitskraftanteil und die sehr gravierende Überschreitung der nach dem Tarifvertrag zwingend geschuldeten Arbeitszeit die missbräuchliche Verwendung der Bedarfsarbeit durch den Beklagten indiziert. Es obliege daher - in analoger Anwendung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu institutionellem Rechtsmissbrauch bei Kettenbefristungen - dem Beklagten, darzulegen, dass in Zukunft ein solcher Vollzeitstundenbedarf bei ihm nicht bestehe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 13.08.2020- 7 Ca 707/20 - abzuändern und festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der zwischen der Gewerkschaft ver.di und der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände geschlossene Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13.09.2005 (TVöD-VKA) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung findet.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil, wiederholt und vertieft seine erstinstanzlichen Ausführungen und führt ergänzend aus: Maßgeblich für den Begriff "nicht vollbeschäftigt" iSd. § 1 TV Fleischuntersuchung sei die vertragliche vereinbarte und nicht die tatsächlich geleistete Arbeitszeit. Die Parteien hätten ein Bedarfsarbeitsverhältnis und gerade kein Vollzeitarbeitsverhältnis vereinbart. Etwaige Äußerungen im Vorfeld des schriftlich abgeschlossenen Arbeitsvertrags seien unerheblich. Das Arbeitsverhältnis habe sich auch nicht im Laufe der Zeit zu einem Vollzeitarbeitsverhältnis konkretisiert. Der Kläger habe nicht davon ausgehen dürfen, dass der Beklagte ihn in Zukunft dauerhaft verbindlich als Vollzeitkraft einsetzen wolle. Dagegen sprächen insbesondere das Abrechnungsverhalten und die Einsatzplanung über das Programm ROTA. Dieses unterbreite dem Kläger lediglich Vorschläge für Einsatzzeiten, die er ohne weiteres ablehnen könne. Dem stehe auch nicht entgegen, dass in dem System sog. "Soll-Stunden" ausgewiesen seien. Denn dabei handele es sich nicht um Arbeitsstunden, zu deren Ableistung der Kläger verpflichtet sei, sondern lediglich um die in der Vergangenheit geleisteten durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitsstunden. Diese Angabe diene - ebenso wie der im System ausgewiesene "Erfüllungsquotient" - lediglich als Orientierung für beide Parteien, hätte aber nicht zur Folge, dass eine bestimmte Arbeitszeit als verpflichtend gelte. Ein Verstoß gegen§ 242 BGB liege ebenfalls nicht vor.

Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die ausweislich der Sitzungsprotokolle abgegebenen Erklärungen ergänzend Bezug genommen.

Gründe

A. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. b) ArbGG) und nach den §§ 519 ZPO, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 66 Abs.1 Satz 1 ArbGG am 04.09.2020 gegen das am 31.08.2020 zugestellte Urteil form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der nach § 66 Abs. 1 Satz 1, Satz 5 ArbGG verlängerten Frist mit Schriftsatz vom 27.11.2020 ordnungsgemäß begründet worden.

B. Die Berufung ist nicht begründet.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der Klageantrag ist als Feststellungsantrag zulässig, § 256 Abs. 1 ZPO. Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken. Auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrags oder Tarifwerks auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (BAG 22.10.2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11).

2. Es kann dahinstehen, ob für den Antrag ein Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO gegeben ist. Das Feststellungsinteresse ist nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung (BGH 21.02.2017 - XI ZR 467/15 - Rn. 41 mwN).

3. Mit dem vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer klargestellten Feststellungsbegehren ist der Antrag auch hinreichend bestimmt (vgl. allg. BAG 25.01.2017 - 4 AZR 517/15 - Rn. 17f.).

II. Die Klage ist unbegründet.

Der TVöD-VKA findet gemäß § 1 Abs. 2 Buchst. f) TVöD-VKA auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung, weil es dem TV Fleischuntersuchung unterliegt. Dieser Tarifvertrag gilt für das Arbeitsverhältnis kraft beiderseitiger Verbandszugehörigkeit. Sein Geltungsbereich ist gemäß § 1 TV Fleischuntersuchung eröffnet. Insbesondere ist der Kläger "nicht vollbeschäftigt" iSd. tariflichen Regelung.

1. "Nicht vollbeschäftigte Arbeitnehmer" iSd § 1 Abs. 1 TV Fleischuntersuchung sind Arbeitnehmer, mit denen eine geringere regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit vereinbart ist als die eines in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmers nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) TVöD-VKA. Der Begriff "nicht vollbeschäftigt" bezieht sich auf die Vereinbarung im Arbeitsvertrag und nicht auf die tatsächlich abgeleistete Arbeitszeit. Dies ergibt die Auslegung des Tarifvertrags.

a) Schon der Wortlaut der Vorschrift, von dem bei der Tarifauslegung regelmäßig auszugehen ist (vgl. BAG 11.11.2020 - 4 AZR 210/20 - Rn. 20 mwN) spricht für das hier vertretene Verständnis (vgl. auch Donath in: Sponer/Steinherr, TVöD/TV-L Gesamtausgabe, Stand März 2021, 6300-L TV-Fleischuntersuchung-Länder § 1 Rn. 6). Auch das Gesetz verwendet den Begriff der "Beschäftigung" in diesem Sinne. So ist für die Frage des Vorliegens einer "Teilzeitbeschäftigung" iSd. § 2 Abs. 1 Satz 1 TzBfG primär auf den vertraglich vereinbarten Umfang der Arbeitszeit abzustellen (MünchKommBGB/Müller-Glöge 8. Aufl. § 2 TzbFG Rn. 3; Boecken/Joussen TzBfG 6. Aufl.§ 2 Rn. 15; Meinel/Heyn/Herms TzBfg 5. Aufl. § 2 Rn. 6; Laux/Schlachter, TzBfG 2. Aufl. § 2 Rn. 24). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien den Begriff in einem hiervon abweichenden Sinne verwenden wollten (vgl. allg. BAG 19.11.2014 - 5 AZR 121/13 - Rn. 18 mwN).

b) Für das hier vertretene Verständnis sprechen auch systematische Erwägungen.

aa) Nach § 5 TV Fleischuntersuchung richtet sich die Arbeitszeit des Beschäftigten nach dem Arbeitsanfall und wird vom Arbeitgeber geregelt. Der Wortlaut lässt es also zu, dass ein Arbeitnehmer bei Bedarf auch im Umfang eines in Vollzeit tätigen Mitarbeiters eingesetzt wird. Die vom Kläger vertretene Auslegung ist damit nicht vereinbar, weil der Tarifvertrag in solch einem Fall gar keine Anwendung fände.

bb) Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 6 TV Fleischuntersuchung ist eine weitere, über die Mindestarbeitszeit hinausgehende Heranziehung des Beschäftigten im Einvernehmen mit ihm jederzeit möglich. Damit ist nach dem Tarifvertrag also auch eine Beschäftigung von (mehr als) der regelmäßigen Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten möglich. Der Umstand, dass § 6 Abs. 1 Satz 6 TV Fleischuntersuchung eine solche tatsächliche Beschäftigung ausdrücklich zulässt, ist unvereinbar mit der Annahme des Klägers, in einem solchen Fall sei der Tarifvertrag gar nicht anwendbar.

cc) Auch die Regelungen des TVöD-VKA, die von denselben Tarifvertragsparteien vereinbart wurden, sprechen für das hier vertretene Verständnis. So soll nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TVöD-VKA mit Beschäftigten unter bestimmten Voraussetzungen eine geringere als die vertraglich festgelegte Arbeitszeit vereinbart werden. Satz 2 der Vorschrift verweist auf "die Teilzeitbeschäftigung nach Satz 1" und bringt damit zum Ausdruck, dass für die Teilzeitbeschäftigung die vertragliche Vereinbarung - und nicht der tatsächliche Umfang der Tätigkeit - maßgeblich sein soll. Dieses Verständnis kommt auch in § 11 Abs. 3 TVöD-VKA zum Ausdruck. Da der Umfang der "Beschäftigung" über die Anwendung des einen oder anderen Tarifvertrags entscheidet (§§ 1 Abs. 1 TV Fleischuntersuchung, § 1 Abs. 2 Buchst. f) TVöD-VKA), ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien diesen Begriff in beiden Tarifverträgen einheitlich verwendet haben (vgl. zur Berücksichtigung des Zusammenhangs mehrerer Tarifverträge auch BAG 17.01.1995 - 3 AZR 359/94 - zu I 1 c der Gründe).

c) Die historische Auslegung stützt das hier vertretene Ergebnis. Der Tarifvertrag über die Regelungen der Rechtsverhältnisse der nicht vollbeschäftigten amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure in öffentlichen Schlachthöfen und in Einfuhruntersuchungsstellen vom 01.04.1969 (fortan: TV-TieriöS), der durch den TV Fleischuntersuchung abgelöst wurde, galt ebenfalls für "nicht vollbeschäftigte" Arbeitnehmer. In einer Protokollerklärung wurde hierzu klargestellt, dass unter "nicht vollbeschäftigten" Arbeitnehmern solche zu verstehen sind, "die mit weniger als der regelmäßigen durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit im Sinne des § 15 Abs. 1 BAT beschäftigt sind, ohne Rücksicht auf die tatsächliche Dauer ihrer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit." Nach dem Vorgängertarifvertrag kam es für den Begriff "nicht vollbeschäftigt" also auf die vereinbarte und nicht auf die tatsächlich abgeleistete Arbeitszeit an. Im Hinblick darauf, dass der TV Fleischuntersuchung nach seinem Wortlaut einen identischen persönlichen Geltungsbereich hat ("nicht vollbeschäftigte" Arbeitnehmer) liegt es nahe, dass die Tarifvertragsparteien die zur Vorgängerbestimmung getroffene Auslegung in ihren Regelungswillen aufgenommen haben und den Begriff entsprechend verstanden wissen wollen. Dagegen spricht auch nicht, dass der TV Fleischuntersuchung keine mit dem TV-TieriöS vergleichbare Protokollerklärung enthält. Hätten die Tarifvertragsparteien den persönlichen Geltungsbereich des TV Fleischuntersuchung abweichend vom demjenigen des TV-TieriöS regeln wollen, hätten sie den für die Auslegung maßgeblichen Wortlaut der Tarifregelung ändern müssen, was nicht geschehen ist. Für einen abweichenden Regelungswillen enthält der Tarifvertrag somit keine Anhaltspunkte. Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass der persönliche Geltungsbereich unverändert bleiben sollte. Dies legt im Übrigen auch § 29 TV Fleischuntersuchung nahe, weil in dieser Vorschrift das Verständnis der Tarifvertragsparteien zum Ausdruck kommt, dass der TV-TieriöS und der TV Fleischuntersuchung einen identischen persönlichen Geltungsbereich haben.

d) Das hier vertretene Verständnis wird auch durch teleologische Überlegungen gestützt. Der Hintergrund dafür, dass die Geltung des Tarifvertrags grundsätzlich auf eine Teilzeitbeschäftigung abstellt, ist, dass der Arbeitgeber aufgrund der nicht planbaren Auslastung der Beschäftigten Flexibilität in der Arbeitsorganisation benötigt (vgl. Donath in: Sponer/Steinherr, TVöD/TV-L Gesamtausgabe, Stand März 2021, 6300-L TV-Fleischuntersuchung-Länder § 1 Rn. 6). Diesem Flexibilisierungsgedanken widerspräche es, wenn der Arbeitgeber nicht berechtigt wäre, den Arbeitnehmer zeitweise auch in einem Umfang einzusetzen, der demjenigen eines in Vollzeit beschäftigten Mitarbeiters entspricht.

e) Schließlich führt nur das hier vertretene Verständnis zu einer praktisch brauchbaren Regelung. Auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Klägers wäre die Geltung des TVöD-VKA oder des TV Fleischuntersuchung jeweils vom Umfang der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit abhängig, der sich wöchentlich ändern kann. Wenn man dem Ansatz des Klägers folgte, für den Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit entsprechend § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) TVöD-VKA auf den Jahresdurchschnitt abzustellen, so wäre im ersten Jahr der Beschäftigung nicht sicher feststellbar, welcher Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis anwendbar sein soll. Das hier vertretene Verständnis führt hingegen zu einer sachgerechten und praktisch brauchbaren Lösung.

2. Durch den Arbeitsvertrag vom 09.09.2014 haben die Parteien sich auf ein Bedarfsarbeitsverhältnis geeinigt.

a) Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses haben die Parteien in dem befristeten Arbeitsvertrag vom 19.02.2014 zunächst ein Vollzeitarbeitsverhältnis und die Geltung des TVöD-VKA vereinbart. Am 09.09.2014 haben die Parteien einen neuen unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen, in dem kein Vollzeitarbeitsverhältnis mehr vereinbart wurde. Vielmehr sollte gemäß § 1 des Arbeitsvertrags ein "Einsatz nur im Bedarfsfalle" erfolgen. Diese Einsatzform ergibt sich auch aus den in § 4 des Arbeitsvertrags in Bezug genommenen Tarifvertrag: Gemäß § 5 TV Fleischuntersuchung richtet sich die Arbeitszeit des Angestellten nach dem Arbeitsanfall und wird vom Arbeitgeber geregelt. Durch diese Änderungen gegenüber dem ursprünglichen Arbeitsvertrag war für den Kläger erkennbar, dass er zukünftig nicht mehr in Vollzeit, sondern nur noch im Bedarfsfall eingesetzt werden sollte.

b) Etwaige Äußerungen im Vorstellungsgespräch des Klägers zu Beginn des Arbeitsverhältnisses sind angesichts der beschriebenen Vertragshistorie unbeachtlich.

c) Die angeblichen Aussagen von Personalverantwortlichen des Beklagten in Vorstellungsgesprächen mit anderen Arbeitnehmern haben für die vertraglichen Vereinbarungen der hiesigen Parteien keine Relevanz. Der Kläger hat insbesondere selbst nicht behauptet, dass ihm der Inhalt jener Gespräche im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 09.09.2014 bekannt war und daher überhaupt Einfluss darauf haben konnte, wie er Erklärungen des Beklagten verstehen musste. Gleiches gilt für den Umfang der Arbeitszeit von in Ausbildung befindlichen Fleischbeschauern.

d) Das angebliche Gespräch zwischen Herrn B und dem stellvertretenden Amtsleiter des Veterinäramtes des Beklagten C führt zu keinem anderen Ergebnis. Der Kläger hat selbst nicht behauptet, dass dieses Gespräch vor dem 09.09.2014 stattgefunden hat. Es konnte also keinen Einfluss auf den Inhalt des an jenem Tag abgeschlossenen Arbeitsvertrags haben.

3. Die Parteien haben sich auch im weiteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses nicht auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis geeinigt.

a) Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich, ohne dass ausdrückliche Erklärungen ausgetauscht werden, nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren (BAG 17.08.2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 19 mwN). Eine Konkretisierung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers im Wege stillschweigender Vertragsergänzung setzt voraus, dass über den bloßen Zeitablauf hinaus Umstände vorliegen, die ein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitnehmers auf Beibehaltung des bisherigen Leistungsinhalts für die Zukunft begründen. Dass ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber - auch längere Zeit - unter deutlicher Überschreitung einer vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit eingesetzt wird, ergibt für sich genommen noch keine Vertragsänderung. Bei dem Arbeitseinsatz handelt es sich um ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt. Vielmehr ist auf die Absprachen abzustellen, die dem erhöhten Arbeitseinsatz zugrunde liegen (BAG 26.09.2012 - 10 AZR 336/11 - Rn. 14). Die Annahme einer dauerhaften Vertragsänderung mit einer erhöhten regelmäßigen Arbeitszeit setzt die Feststellung entsprechender Erklärungen der Parteien voraus (BAG 22. 04. 2009 - 5 AZR 133/08 - Rn. 13). Zu den Absprachen, die dem erhöhten Arbeitseinsatz zugrunde liegen, zählen auch die betrieblichen Anforderungen, die vom Arbeitgeber gestellt und vom Arbeitnehmer akzeptiert werden. Ohne derartige zumindest konkludente Erklärungen des Arbeitgebers ist der konkrete Arbeitseinsatz nicht denkbar, es sei denn, der Arbeitnehmer arbeitet eigenmächtig. Die Annahme einer dauerhaften Vertragsänderung mit einer erhöhten regelmäßigen Arbeitszeit setzt die Feststellung entsprechender Erklärungen der Parteien voraus. Dafür kann neben anderen Umständen von Bedeutung sein, um welche Art von Arbeit es sich handelt, wie sie in die betrieblichen Abläufe integriert ist und in welcher Weise die Arbeitszeit hinsichtlich Dauer und Lage geregelt bzw. ausgedehnt wird. In diesem Sinne kann für die Bestimmung der regelmäßigen vertraglichen Arbeitszeit auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abgestellt werden (liegen (BAG 26.09.2012 - 10 AZR 336/11 - aaO).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen liegt hier keine konkludente Vertragsänderung vor.

aa) Aus dem tatsächlichen Umfang seiner Arbeitsleistung durfte der Kläger nicht schließen, dass der Beklagte mit ihm ein Vollzeitarbeitsverhältnis vereinbaren wollte. Allein daraus, dass ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber - auch längere Zeit - unter deutlicher Überschreitung einer vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit eingesetzt wird, ergibt sich nach den oben dargelegten Grundsätzen keine Vertragsänderung. Die Parteien hatten im Arbeitsvertrag vom 09.09.2014 ein Bedarfsarbeitsverhältnis vereinbart. Auch nach dem in Bezug genommenen Tarifvertrag sollte sich der Einsatz des Klägers nach dem Arbeitsanfall richten und vom Beklagten geregelt werden. Aus dem Abrufverhalten des Beklagten konnte der Kläger deshalb grundsätzlich nur auf einen hohen Bedarf an seiner Arbeitsleistung, nicht aber auf die Vereinbarung einer bestimmten Mindestarbeitszeit schließen (vgl. BAG 26.09.2012 - 10 AZR 336/11 - Rn. 18).

bb) Auch aus der Einsatzplanung mithilfe des Programms ROTA durfte der Kläger nicht schließen, dass der Beklagte eine Vollzeittätigkeit des Klägers als vertraglich geschuldete Leistung ansieht. Mit der Veröffentlichung des Einsatzplanes werden dem Kläger lediglich Vorschläge für einen Einsatz in der kommenden Woche unterbreitet, welche der Kläger durch Betätigung des "Absage-Buttons" absagen kann. Soweit der Kläger in erster Instanz noch behauptet hatte, er müsse bei Absagen mit negativen Konsequenzen rechnen, hat das Arbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass diese von dem Beklagten bestrittene Behauptung unsubstantiiert und daher unbeachtlich ist. In der Berufung hat der Kläger diese Behauptung auch nicht weiter aufrechterhalten. Es steht somit fest, dass der Kläger den von dem Beklagten vorgeschlagenen Einsatz jeweils bis Donnerstag 16:00 Uhr ohne negative Kompetenzen absagen kann.

Es kommt hinzu, dass der Kläger Einsätze auch nach Donnerstag 16:00 Uhr stets absagen konnte. Er hatte zwar in der ersten Instanz noch behauptet, dass eine Absage in diesem Zeitraum nicht möglich sei. In der Berufung hat er jedoch selbst vorgetragen, dass er Einsätze auch nach Donnerstag 16:00 Uhr abgesagt habe und dass sein Vorgesetzter seinem Wunsch stets nachgekommen sei. Auch vor diesem Hintergrund durfte der Kläger nicht davon ausgehen, dass der Beklagte ihm im Rahmen eines Vollzeitarbeitsverhältnisses einsetzen und eine bestimmte Arbeitsleistung als geschuldet fordern wollte. Soweit der Kläger behauptet, dass der Beklagte Absagen anderer Mitarbeiter nach Donnerstag 16:00 Uhr nicht akzeptiert habe, hat dies für den Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger keine Bedeutung.

Angesichts dieser Einteilungspraxis und der für den Kläger unstreitig bestehenden Möglichkeit, angebotene Einsätze ohne negative Konsequenzen abzusagen, dufte der Kläger auch aus den Formulierungen im ROTA-System ("Soll-Stunden", "Erfüllungsquotient") nicht schließen, dass der Beklagte von einer Arbeitsverpflichtung für ihn in einem bestimmten, über die Verpflichtung in § 6 Abs. 1 Satz 1 TV Fleischuntersuchung hinausgehenden Umfang ausging.

cc) Der Kläger kann auch aus dem gesetzlichen Auftrag des Beklagten zur Durchführung einer ordnungsgemäßen Fleischuntersuchung nicht herleiten, dass er in bestimmten Umfang zur Arbeitsleistung verpflichtet sein soll. Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass es seiner Organisationshoheit unterliegt, mit welchem Personal und welchen Arbeitsformen er seinem gesetzlichen Auftrag nachkommen möchte. Es steht ihm frei, autonom festzulegen, mit wie vielen Mitarbeitern er dieser Aufgabe nachkommen möchte und mit welcher Arbeitszeit die einzelnen Mitarbeiter jeweils eingesetzt werden sollen. Sollte der Beklagte seinem gesetzlichen Auftrag mit den vorhandenen Mitarbeitern nicht (mehr) nachkommen können, obliegt es ihm zu entscheiden, ggf. weitere Fleischkontrolleure anzustellen. Der gesetzliche Auftrag des Beklagten führt daher nicht dazu, dass mit dem Kläger konkludent ein Vollzeitarbeitsverhältnis vereinbart wurde.

dd) Angebliche Äußerungen, die Personalverantwortliche des Beklagten während des Laufs des Arbeitsverhältnisses des Klägers in Vorstellungsgesprächen mit anderen Personen getätigt haben sollen, lassen keinen Rückschluss auf Vereinbarungen mit dem Kläger zu. Der Kläger durfte nicht davon ausgehen, dass solche Äußerungen Auswirkungen auf den Inhalt seines Arbeitsvertrags haben sollten. Er hat auch nicht dargelegt, wann und unter welchen Umständen er überhaupt vom Inhalt welcher Vorstellungsgespräche mit welchen Mitarbeitern Kenntnis erlangt hat. Im Übrigen liegt es nahe, dass es sich auch bei diesen Äußerungen um bloße Wissenserklärungen, nicht aber um rechtsgeschäftliche Erklärungen mit Bildungswillen handelte. Aus den gleichen Gründen kann auch das angebliche Gespräch zwischen Herrn B und dem stellvertretenden Amtsleiter des Veterinäramtes des Beklagten C nicht zur Begründung eines Vollzeitarbeitsverhältnisses mit dem Kläger herangezogen werden.

ee) Soweit der Kläger darauf hinweist, dass mit neuen, ungelernten Kollegen für die Zeit ihrer Ausbildung ein schriftlicher Arbeitsvertrag vereinbart werde, welcher auf den TVöD-VKA Bezug nehme und einen Arbeitseinsatz von 39 Stunden pro Woche vorsehe, spricht dieser Umstand entgegen seiner Rechtsauffassung nicht für, sondern gerade gegen die Annahme, die Beklagte habe mit dem Kläger konkludent ein Vollzeitarbeitsverhältnis vereinbart. Denn aus dem Umstand, dass der Beklagte mit anderen Personen ausdrücklich schriftlich ein Vollzeitarbeitsverhältnis vereinbarte, konnte der Kläger schließen, dass die Beklagte eine entsprechende Form auch in seinem Fall einhalten würde, wenn sie mit ihm ein Vollzeitarbeitsverhältnis vereinbaren wollte.

ff) Die Vergütung des Klägers errechnet sich unstreitig nach den tatsächlich im entsprechenden Abrechnungsmonat geleisteten Arbeitsstunden. Eine verstetigte Vergütung, in der ein Indiz für eine weitergehende vertragliche Bindung als im Rahmen eines reinen Bedarfsarbeitsverhältnisses liegen kann (BAG 26.09.2012 - 10 AZR 336/11 - Rn. 18), liegt somit nicht vor. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beklagte im Rahmen dieser Abrechnungspraxis Abschlagszahlungen leistet.

4. Die Anwendung des TV Fleischuntersuchung auf das Arbeitsverhältnis ist auch nicht gemäß § 1 Abs. 2 des Tarifvertrags ausgeschlossen. Insbesondere liegt eine vertragliche Vereinbarung der Anwendung des TVöD-VKA nicht vor. Arbeitsvertraglich haben die Parteien vielmehr ebenfalls den TV Fleischuntersuchung in Bezug genommen.

5. Der Verweis des Klägers auf § 242 BGB zu keinem anderen Ergebnis. Es ist schon kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten erkennbar. Dieser hat ein Flexibilisierungsinteresse, weil er die Auslastung im Bereich der Fleischuntersuchung nicht selbst steuern und daher auch nicht verlässlich planen kann. Die Auslastung wird maßgeblich durch die von den Unternehmen der Fleischindustrie vorgenommenen Schlachtungen bestimmt. Zudem besteht keine Verpflichtung des Klägers zu einer Tätigkeit im Umfang eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers. Er kann Einsätze vielmehr wie oben dargelegt ohne Angabe von Gründen ablehnen und selbst entscheiden, ob und in welchem Umfang er über die in § 6 Abs. 1 Satz 1 TV Fleischuntersuchung genannte Mindeststundenzahl hinaus tätig wird. Auch die Überschreitung dieser Mindeststundenzahl ist kein Indiz für einen Missbrauch, weil dieser Wert keine Höchst-, sondern eine Untergrenze für den Einsatz der Mitarbeiter darstellt. Selbst wenn man ein rechtmissbräuchliches Verhalten der Beklagten annähme, führte dies schließlich nicht dazu, dass eine Abrede über ein Vollzeitarbeitsverhältnis vorläge. Der Verweis auf § 242 BGB gibt dem Kläger nicht die von ihm begehrte Rechtsfolge.

6. Soweit der Kläger in der ersten Instanz zur Begründung seiner Rechtsauffassung auf §§ 4 Abs. 1 TzBfG, § 307 BGB verwiesen hat, sind diese Einwände nicht zielführend und greifen nicht durch. Insoweit wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger diese Einwände auch nicht weiter aufrechterhalten.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Gründe, die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich.

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