VG Lüneburg, Urteil vom 06.05.2021 - 2 A 6/20
Fundstelle
openJur 2021, 21094
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1. Die Zielabweichung von einer raumordnerisch festgelegten Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist keine Zulassungsentscheidung i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz Nr. 1 und Nr. 5 UmwRG.

2. Die Zielabweichung kann nicht als Entscheidung über die Annahme eines Plans oder Programms i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwRG qualifiziert werden.

3. Unionsrecht verlangt nicht, dass einer anerkannten Naturschutzvereinigung Klagerechte gegen eine Zielabweichungsentscheidung zustehen müssten, mit der die raumordnerisch festgelegte Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB aufgehoben wird,

Tatbestand

Der Kläger ist ein eingetragener Naturschutzverein. Er wendet sich gegen einen Zielabweichungsbescheid, den der Beklagte zu Gunsten der Beigeladenen erteilt hat.

Die Beigeladene errichtet und betreibt Windenergieanlagen. Sie beabsichtigt die Errichtung von drei Windenergieanlagen im Gemeindegebiet der Samtgemeinde E. -F.. Die Vorhabenstandorte liegen im Geltungsbereich des am 15. April 2019 in Kraft getretenen Regionalen Raumordnungsprogramms des Landkreises G. (RROP 2019). Zu der Windenergienutzung trifft der RROP 2019 in Ziff. 4.2.02 insbesondere folgende textliche Festlegung:

„In der zeichnerischen Darstellung sind für die Nutzung der Windenergie geeignete Standorte als Vorranggebiet Windenergienutzung festgelegt, die gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 ROG zugleich die Wirkung von Eignungsgebiete haben. Außerhalb dieser Vorranggebiete ist die Errichtung raumbedeutsamer Windenergieanlage, einschließlich des Repowerings bestehender Windenergieanlagen unzulässig ist.“

Dieser Festlegungen soll die Wirkung eines Ziels der Raumordnung zukommen, wie der Plangeber durch Fettdruck zum Ausdruck bringt. Der vorgesehene Standort für die WEA der Beigeladenen befindet sich südlich und damit außerhalb des im RROP 2019 als Vorranggebiet für Windenergienutzung festgelegten Vorranggebiets H. 43 (im Folgenden Vorranggebiet 43). Die Potenzialfläche, aus der schließlich das Vorranggebiet 43 hervorging, umfasste in früheren Entwurfsfassungen auch weiter südlich bzw. westlich gelegenen Flächen, und insbesondere auch die von der Beigeladenen avisierten Vorhabenstandorte für ihre drei Windenergieanlagen. Diese Flächen wurden indes letztlich nicht als Vorranggebiet festgelegt. Auf dem Gebietsblatt zu der Vorrangfläche 43 heißt es diesbezüglich:

„Ein Schwarzstorchhorst befindet sich 2,7 km südwestlich im I. bzw. im J. (Wechselhorste), und ein Schwarzstorch wurde 2017 erstmalig westlich der Potenzialfläche in Richtung K. Bachniederung fliegend festgestellt, eine regelmäßige Flug-Regionales Raumordnungsprogramm für den Landkreis 2019 – Gebietsblätter Beurteilung der Potenzialfläche Nr. 43 (H.) 4 route ist hieraus bislang nicht abzuleiten. Weitere Nachweise des Schwarzstorchs gelangen in den Jahren 2015 und 2016 bei L. und Groß M.. Die Informationen zur letzten Nutzung dieses Horstes sind unklar bzw. widersprüchlich. Eine Untersuchung zu Beginn des Jahres 2019 ergab, dass im J. bislang keine Wechselhorste der Art ermittelt werden konnten, belastbare Aussagen zur Brutzeit 2019 aus artenschutzrechtlicher Sicht aber erst ab Juni 2019 getroffen werden können. Dadurch bedingt und aufgrund der Seltenheit und Schutzbedürftigkeit dieser Vogelart werden beide Brutgebiete weiterhin geschützt und mit einer 2,5 km breiten Tabufläche zu versehen.“

Auf Antrag der Beigeladenen 13. Juni 2019 ließ der Beklagte mit Bescheid vom 10. Oktober 2019 eine Abweichung von dem Ziel in Ziff. 4.2.02 Satz 1 und 2 des RROP 2019 für die Errichtung der drei von der Beigeladenen geplanten Windenergieanlagen zu. Zur Begründung führte der Beklagte aus, das Vorhaben werde für eine Zielabweichung als raumordnerisch hinreichend vertretbar eingestuft. Die Grundzüge der Planung würden nicht berührt. Die vorgesehenen Standorte befänden sich in einer Fläche südlich des bestehenden Vorranggebiets Windenergienutzung H. 43 (Vorranggebiet 43). Die betroffene Fläche sei dem genannten Vorranggebiet nicht zugeschlagen worden, weil in den Waldgebieten I. und J. Brutplätze des Schwarzstorches vermutet worden seien. In einem Radius von 2,5 km um das Brutgebiet habe der Plangeber darum die Windenergienutzung ausgeschlossen. Die aktuellen, von der Beigeladenen im Rahmen des Zielabweichungsverfahrens vorgelegten Kartierungen hätten jedoch ergeben, dass ein Wechselhorst nicht vorhanden sei. Wäre dies schon im Zeitpunkt der Aufstellung des RROP bekannt gewesen, wäre die von der Beigeladenen für ihr Vorhaben ins Auge gefasste Fläche ebenfalls als Vorranggebiet festgelegt worden, wie das bereits im RROP-Entwurf 2016 vorgesehen gewesen sei. Insofern entspreche die Errichtung von drei Windenergieanlagen dem Willen des Plangebers; die Grundzüge der Planung würden nicht berührt.

Der Bescheid ist dem Kläger nicht zugestellt worden. Am 8. Januar 2020 hat er Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus:

Die Klage sei zulässig. Er sei eine nach § 3 Umweltrechtsbehelfsgesetz (UmwRG) anerkannte inländische Vereinigung. Der Anwendungsbereich des UmwRG sei über § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG eröffnet. Bei der angefochtenen Zielabweichung handele es sich um eine Zulassungsentscheidung für ein UVP-pflichtiges Vorhaben. Der Begriff der Zulassung sei weit zu verstehen und erfasse namentlich auch Abweichungsentscheidungen. Hier werde auch von einem konkreten gesetzlichen Verbot befreit, weil der durch den RROP festgelegten Ausschlusswirkung für alle Flächen außerhalb der Vorranggebiete unmittelbare Außenwirkung zukomme. Die Zielabweichung sei darum für die Verwirklichung des Vorhabens unabdingbar.

Sollte der Anwendungsbereich nicht über § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 eröffnet sein, dann sei er dies über § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwRG analog. Eine unmittelbare Anwendung dieser Vorschrift scheide zwar aus, weil das Zielabweichungsverfahren weder in der Anlage 5 des UVPG angeführt sei, noch geltendes Landesrecht für das Zielabweichungsverfahren eine Pflicht zur Durchführung einer Strategischen Umweltprüfung (SUP) begründe. Es bestehe aber eine Regelungslücke. Eine SUP-Pflicht könne nämlich nach § 35 Abs. 2 UVPG auch nach Durchführung einer Einzelfallprüfung bestehen. Aus Sicht der Klägerin sei die Aarhus-Konvention insoweit fehlerhaft umgesetzt worden, als auf eine im Wege der Einzelfallprüfung begründete SUP-Pflicht nicht Bezug genommen worden sei. Insbesondere handele es sich bei der Entscheidung in einem Zielabweichungsverfahren um eine Entscheidung mit rahmensetzender Wirkung i. S. d. § 35 Abs. 2 UVPG. Es könne also ein SUP-pflichtiger Plan angenommen werden, ohne dass eine Rechtskontrolle im Wege der Verbandsklage möglich sei. Diese Einschränkung der Klagemöglichkeiten von Verbänden gegenüber rahmensetzenden Plänen und Programmen sei nicht gerechtfertigt.

Jedenfalls sei das UmwRG aber über § 1 Abs. Satz 1 Nr. 5 UmwRG anwendbar. Richtigerweise gelte diese Vorschrift schon in direkter Anwendung. Insbesondere handele es sich bei der Zielabweichung um eine Zulassungsentscheidung. Entgegen der Auffassung, die der Hessische Verwaltungsgerichtshof in einer Entscheidung im Jahr 2019 geäußert habe, knüpfe der Vorhabenbegriff im UmwRG nicht an Maßnahmen an, die direkt in der Landschaft sichtbar würden bzw. unmittelbare Voraussetzung für derartige Maßnahmen oder ein derartiges Tätigwerden seien. Vielmehr sei ein weiteres Verständnis des als Auffangtatbestand konzipierten § 1 Abs. 1 Nr. 5 UmwRG möglich und geboten. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die hier streitgegenständliche Zielabweichung, die conditio sine qua non für jede weitere Genehmigungsentscheidung sei. Auch die Gesetzesbegründung gebe es nicht her, dass allein eine Interpretation des Begriffs Vorhabens gelten solle, die letztlich ausschließlich unmittelbar eingreifende Maßnahmen meine. Die nationalen Gerichte seien vielmehr gehalten, das nationale Recht im Hinblick auf die Gewährung effektiven Rechtsschutzes soweit wie möglich im Einklang mit den in Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention festgelegten Zielen auszulegen.

Jedenfalls sei die Vorschrift analog anzuwenden. Soweit das Bundesverwaltungsgericht entschieden habe, der Anwendungsbereich des UmwRG sei in dem Katalog des § 1 UmwRG abschließend festgelegt, und eine analoge Anwendung einzelner Tatbestände darum ausgeschlossen, beziehe sich diese Entscheidung auf die frühere Rechtslage und lasse keine Rückschlüsse auf die durch die Novelle 2017 veränderte Rechtslage zu. Dies gelte umso mehr, als mit der Novelle des UmwRG 2017 die Begrifflichkeiten des Unionsrechts weitestgehend in nationales Recht umgesetzt werden sollten. Er erkenne nicht, dass der Gesetzgeber mit der Novelle noch einen abschließenden Katalog an Klagerechten habe aufstellen wollen.

Schließlich folge die Klagebefugnis unmittelbar aus dem Unionsrecht. Zwar habe der Europäische Gerichtshof (EuGH) zunächst entschieden, dass sich unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention keine Klagebefugnis herleiten lasse. Jedoch habe er auch betont, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet seien, einen wirksamen gerichtlichen Schutz der durch das Recht der Union garantierten Rechte, insbesondere der Vorschriften des Umweltrechtes, zu gewährleisten. Kriterien, die derart streng seien, dass es für Umweltvereinigungen praktisch unmöglich sei, Handlungen und Unterlassungen im Sinne des Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention anzufechten, seien unzulässig.

Die Klage sei auch begründet. Die Zielabweichung sei im falschen Verfahren ergangen; richtigerweise hätte die Entscheidung über die Zielabweichung aufgrund der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG i. R. d. Genehmigungsentscheidung getroffen werden müssen. Die Zielabweichung verstoße ferner gegen § 6 Abs. 2 ROG i. V. m. § 8 NROG, und damit gegen von ihr rügefähige umweltbezogene Vorschriften. Denn da auch das RROP selbst unter Anwendung einer Vielzahl umweltbezogener Vorschriften aufgestellt worden sei, sei auch die Abweichungsentscheidung unter abwägender Berücksichtigung umweltrelevanter Aspekte getroffen worden. Die Abweichung sei raumordnerisch nicht vertretbar und zudem ermessensfehlerhaft.

Die Klägerin beantragt,

den Zielabweichungsbescheid vom 10. Oktober 2019 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Auffassung, dem Kläger fehle bereits die Klagebefugnis. Diese lasse sich aus den von dem Kläger zitierten Vorschriften weder in direkter noch in indirekter Anwendung herleiten. Der Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG sei für Zulassungsentscheidungen im Sinne des § 2 Abs. 6 UmwRG eröffnet. Die rechtsbehelfsfähigen Entscheidungen seien enumerativ und abschließend aufgezählt. Die Zielabweichung zähle nicht dazu. Weil die Zielabweichung das Vorhaben nicht zulasse, sei der Anwendungsbereich des UmwRG auch über § 1 Abs. 1 Nr. 5 UmwRG nicht eröffnet. Die von der Klägerin ins Spiel gebrachte analoge Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 UmwRG scheide angesichts der abschließenden Aufzählung der rechtsbehelfsfähigen Entscheidungen aus, zumal die Zielabweichungsentscheidung im Rahmen der Kontrolle der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung inzident zu kontrollieren sei. Die Klage sei auch unbegründet, da die Zielabweichung in der Sache nicht zu beanstanden sei.

Mit Beschluss vom 17. Januar 2020 ist die UKA Nord Projektentwicklung GmbH & Co. KG zum Verfahren beigeladenen worden.

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Auch sie hält die Klage bereits für unzulässig. Der Gesetzgeber habe erkennbar nur Zulassungsentscheidungen mit UVP-Relevanz von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG erfasst wissen wollen. Das zeige der Verweis auf § 2 Abs. 6 Nr. 1 UVPG, wo die Verwaltungsverfahren, die als Trägerverfahren für die Durchführung der UVP in Betracht kämen, abschließend aufgezählt seien. Die Zielabweichung als solche habe aber keine UVP-Relevanz. Die Klagebefugnis der Klägerin könne auch nicht über § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwRG konstruiert werden, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. Entgegen der Auffassung des Klägers sei dieser gerade nicht rechtsschutzlos gestellt, weil er sich ohne weiteres gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung wenden könne. Der Anwendungsbereich des UmwRG sei auch über eine direkte oder analoge Anwendung des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG nicht eröffnet. Unmittelbare Klagerechte des Klägers folgten auch nicht aus dem Unionsrecht. Zudem sei die Klage auch unbegründet. Die Voraussetzungen für eine Zielabweichung nach § 6 Abs. 2 ROG lägen vor; Ermessensfehler seien nicht ersichtlich. Zudem fehle es § 6 Abs. 2 ROG auch an einer unmittelbaren Umweltbezogenheit. Welches Tabukriterium wegen einer geänderten Sachlage nicht mehr anzuwenden sei, sei ohne Belang.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 6. Mai 2021 verwiesen.

Gründe

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist bereits unzulässig.

Die Zulässigkeit eines verwaltungsgerichtlichen Rechtsbehelfs setzt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO grundsätzlich voraus, dass der Kläger geltend macht, durch den angefochtenen Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. § 2 Abs. 1 Umweltrechtsbehelfsgesetz (UmwRG) erweitert die Rechtsschutzmöglichkeiten von Vereinigungen, die – unter bestimmten, im UmwRG näher dargelegten Voraussetzungen – Rechtsbehelfe einlegen können, auch ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend zu machen. Darauf kann der Kläger, der zwar eine anerkannte Umweltschutzvereinigung i. S. d. § 3 Abs. 1 UmwRG ist, seine Klagebefugnis indes nicht stützen, weil der Anwendungsbereich des UmwRG nicht eröffnet ist.

I. Gemäß § 1 Satz 1 UmwRG ist das UmwRG anzuwenden auf bestimmte, in den Nummern Nr. 1 bis 6 der Vorschrift definierte Entscheidungen. Der in § 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 dargelegte Katalog rechtsbehelfsfähiger Entscheidung ist dabei grundsätzlich als abschließend zu verstehen (Hess. VGH, Beschl. v. 15.8.2019 - 4 B 1303/19 -, juris Rn. 52; vgl. Fellenberg/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 1 UmwRG Rn. 13). Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift und gilt auch nach der Novelle des UmwRG 2017. Dort werden die rechtsbehelfsfähigen Entscheidungen im Einzelnen aufgezählt; auf Adverbien wie „insbesondere“, „namentlich“ oder „unter anderem“, die auf eine nicht abschließende Regelung hinweisen, wird verzichtet. Diese Interpretation entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der auch im Rahmen der Novelle 2017 den Regelungsansatz einer generalklauselartigen Bestimmung des Anwendungsbereichs ausdrücklich verworfen hat (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 18/9526, S. 37).

Bei der Auslegung der einzelnen Bestimmungen des UmwRG ist aber zu berücksichtigen, dass die nationalen Gerichte nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verpflichtet sind, ihr nationales Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsprozessrecht soweit wie möglich im Einklang sowohl mit den Zielen von Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention, dessen Vorgaben durch das UmwRG umgesetzt werden, als auch mit dem Ziel eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes für die durch das Unionsrecht verliehenen Rechte auszulegen. Es soll Umweltschutzvereinigungen ermöglicht werden, eine Entscheidung, die am Ende eines Verwaltungsverfahrens ergangen ist, das möglicherweise in Widerspruch zum Umweltrecht der Union steht, vor einem Gericht anzufechten (EuGH, Urt. v. 8.3.2011 - C-240/09 -, juris Rn. 50; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 5.9.2013 - 7 C 21.12 -, juris Rn. 21).

Dies zugrundegelegt handelt es sich bei dem von dem Kläger angefochtenen Zielabweichungsbescheid nicht um eine nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG rechtsbehelfsfähige Entscheidung. Die Zielabweichung ist auch unter Berücksichtigung des zugrundeliegenden europäischen Umweltrechts und den Vorgaben der Aarhus-Konvention keine Zulassungsentscheidung i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz Nr. 1 oder Nr. 5 UmwRG (1.)) und lässt sich auch nicht als eine Entscheidung über die Annahme von Plänen nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwRG auffassen, wobei auch eine analoge Anwendung dieser Vorschrift ausscheidet (2.)).

1. Der Anwendungsbereich des UmwRG ist weder über § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 noch über Nr. 5 UmwRG eröffnet. Die Vorschriften unterscheiden sich im Hinblick auf die Vorhaben, die sie betreffen. Während § 1 Abs. 1 Satz Nr. 1 UmwRG die Zulassung von UVP-pflichtigen Vorhaben erfasst, das heißt solche Vorhaben, die in den Anwendungsbereich der UVP-Richtlinie fallen und für die eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann, erfasst § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG als subsidiäre Auffangvorschrift im Bereich der Zulassungsvorschriften sonstige Zulassungsentscheidungen, also Verwaltungsakte oder öffentlich-rechtliche Verträge, die nicht schon unter die Nrn. 1 bis 2b fallen, gleichzeitig aber ein Vorhaben unter Anwendung sog. „umweltbezogener Rechtsvorschriften“ zulassen (Fellenberg/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 1 UmwRG Rn. 13). Beiden Vorschriften ist jedoch gemein, dass sie den Anwendungsbereich des UmwRG nur für „Zulassungsentscheidungen“ eröffnen (Landmann/Rohmer UmweltR/Fellenberg/Schiller, 93. EL August 2020, UmwRG § 1 Rn. 109). Die streitgegenständliche Zielabweichung ist indes keine solche Zulassungsentscheidung.

Das Gericht verkennt dabei nicht, dass der Begriff der Zulassungsentscheidung weit zu verstehen ist (OVG MV, Beschl. v. 31.1.2017 - 1 M 38/17 -, juris Rn. 9; OVG RP, Beschl. v. 4.3.2016 - 8 B 10233/16 -, juris Rn. 5). Ausgehend von § 2 Abs. 6 Nr. 1 UVPG, auf den § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG verweist, sind Zulassungsentscheidungen definiert als die Bewilligung, die Erlaubnis, die Genehmigung, der Planfeststellungsbeschluss sowie insbesondere „sonstige behördliche Entscheidungen über die Zulässigkeit von Vorhaben“, die in einem Verwaltungsverfahren getroffen werden, einschließlich des Vorbescheids, der Teilgenehmigung und anderer Teilzulassungen, mit Ausnahme von Anzeigeverfahren. Insbesondere aus dem Begriff der „sonstigen behördlichen Entscheidungen über die Zulässigkeit von Vorhaben“ wird deutlich, dass grundsätzlich sämtliche Entscheidungen erfasst sein sollen, durch die der Vorhabenträger das Recht zur Durchführung eines Vorhabens erhält und für die Zulassung des Vorhabens erforderlich sind. Dazu zählen auch nach nationalem Recht etwaig erforderliche Teilentscheidungen im Rahmen mehrstufiger Genehmigungsentscheidungen sowie vorgelagerte Entscheidungen (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.2006 - C-508/03 -, juris Rn. 102 ff.; Nds. OVG, Beschl. v. 30.7.2013 - 12 MN 300/12 -, juris Rn. 14). Dahinter steht der Gedanke, dass jede behördliche Entscheidung, durch die umweltbezogene Vorschriften „abgearbeitet“ werden, der gerichtlichen Kontrolle unterliegen sollen.

Entgegen der Auffassung des Klägers liegt hier aber eine solche Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens nicht vor; insbesondere kann die Zielabweichung auch nicht als Teilentscheidung in einem mehrstufigen Verfahren gewertet werden.

Dies gilt bereits deshalb, weil sich der Regelungsgegenstand einer Zielabweichungsentscheidung von demjenigen einer Zulassungsentscheidung unterscheidet. Eine Zulassungsentscheidung bezieht sich auf ein Vorhaben (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 5 UmwRG, § 2 Abs. 6 UVPG); sie arbeitet – ggf. auch in abgeschichteter Weise durch Teilentscheidungen – die Vorschriften, die die Zulässigkeit des Vorhabens regeln, verbindlich ab. Demgegenüber betrifft eine Zielabweichungsentscheidung die in § 4 Abs. 1 Satz 1 ROG niedergelegte Pflicht, Ziele der Raumordnung zu beachten. Die Zielabweichungsentscheidung entbindet nur von dieser Zielbeachtenspflicht (vgl. § 6 Abs. 2 ROG; vgl. Hess. VGH, Beschl. v. 15.8.2019 - 4 B 1303/19 -, juris Rn. 36) und betrifft damit allein die Ebene der Raumordnung und nicht die der Zulassung.

Die Raumordnungsplanung ist – im Gegensatz zur Bauleitplanung – überörtliche und – im Gegensatz zur Fachplanung – überfachliche Planung (Kümper, in: Kment, ROG, 1. Aufl. 2019, Einleitung, A. Rn. 1). Ihre Aufgabe ist es, den Gesamtraum der Bundesrepublik Deutschland und seine Teilräume zu entwickeln, zu ordnen und zu sichern (§ 1 Abs. 1 Satz 1 ROG). Die Raumplanung koordiniert also verschiedene Ansprüche an die Nutzung des Raumes. Dabei muss sie u. a. die Belange des Naturschutzes und die insoweit geltenden rechtlichen Vorgaben berücksichtigen. Sofern etwa bereits auf Ebene der Raumordnung erkennbar ist, dass der Zulassung einer Windenergieanlage beispielsweise naturschutzrechtliche Vorgaben entgegenstehen werden, wäre die Festlegung dieser Fläche als Vorranggebiet für Windenergienutzung abwägungsfehlerhaft. Das gilt insbesondere, wenn die Festlegung von Vorranggebieten gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 ROG außerhalb der Vorrangfläche mit einer Ausschlusswirkung verknüpft wird, weil der ausgeschlossenen Nutzung dann in den Vorranggebieten „substantiell Raum“ geschaffen werden muss. Die Raumordnung trifft damit aber mit ihren Festlegungen nicht selbst eine verbindliche Aussage dazu, ob Windenergieanlagen im Vorranggebiet mit den geltenden naturschutzrechtlichen Vorgaben in Einklang stehen oder nicht, vielmehr ist diese Feststellung dem – ggf. mehrstufigen – Genehmigungsverfahren vorbehalten.

Dies gilt, obwohl sich die raumordnerische Festlegung von Vorranggebieten mit Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 und Satz 3 BauGB durchaus auf die Zulässigkeit einer Windenergieanlage auswirkt. In positiver Hinsicht führt die Festlegung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 Hs. 2. BauGB dazu, dass öffentliche Belange raumbedeutsamen privilegierten Vorhaben und damit auch Windenergieanlagen nicht entgegenstehen, soweit diese Belange bei der Darstellung dieser Vorhaben als Ziele der Raumordnung abgewogen worden sind. Zwar stärkt diese Vorschrift die Durchsetzungskraft eines Außenbereichsvorhabens auf Ebene der Zulassung. Diese verstärkte Durchsetzungskraft genügt indes nicht, um eine solche Festlegung als abschichtenden Teilabschnitt einer mehrstufigen Zulassungsentscheidung zu begreifen. Denn mit der Ausweisung eines Vorranggebiets wird kein Baurecht mit der Folge geschaffen, dass damit das Vorhaben innerhalb der Konzentrationsfläche als planerisch zulässig anzusehen wäre (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 30.7.2013 - 12 MN 300/12 -, juris Rn. 15; vgl. auch Schmitz/Haselmann, NVwZ 2015, 846, 851). Die zulässigkeitsfördernde Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 BauGB ist vielmehr äußerst begrenzt: Denn öffentliche Belange können nach dieser Vorschrift einem raumbedeutsamen privilegierten Vorhaben nur dann nicht mehr entgegengehalten werden, soweit sie bei der Darstellung dieser Vorhaben als Ziele der Raumordnung abgewogen worden sind. Wurde ein Belang in der Abwägung (zulässigerweise) noch nicht berücksichtigt, etwa, weil er auf Ebene der Raumordnung mit ihrer „größeren Flughöhe“ noch nicht erkennbar war, kann er dem Windenergievorhaben auch in einem Vorrang- oder Eignungsgebiet weiter entgegengehalten werden. Hinzukommt, dass die in § 35 Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 BauGB vorgesehene „Abwägungsabschichtung“ von vornherein nicht greift, soweit öffentliche Belange in anderen Vorschriften (insbesondere § 5 BImSchG; § 44 BNatSchG) eigenständigen Regelungen zugeführt sind. Denn diese Regelungen wirken gemäß § 29 Abs. 2 BauGB als eigenständige Zulassungsschranken und sind deshalb (auch) unabhängig von § 35 Abs. 3 BauGB zu prüfen (vgl. Gatz, Recht der Windenergieanlagen, 3. Aufl., Rn. 205; BVerwG, Urt. v. 12.4.2001 - 4 C 5.00 -, juris; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 27.6.2013 - 4 C 1.12 -, juris Rn. 6; VG Lüneburg, Beschl. v. 9.3.2021 - 2 B 76/20 -, juris Rn. 67). Die raumordnerische Festlegung eines Vorranggebiets hat somit nicht die Zulässigkeit eines konkreten Vorhabens zum Gegenstand (Nds. OVG, Beschl. v. 30.7.2013 - 12 MN 300/12 -, juris Rn. 15).

Vor diesem Hintergrund kann die hier streitgegenständliche Zielabweichung erst recht nicht als Zulassungsentscheidung qualifiziert werden. Mit der angefochtenen Zielabweichung wird nur die im RROP angeordnete Ausschlusswirkung für Windenergieanlagen außerhalb der festgelegten Vorranggebiete, die wegen der Raumordnungsklausel des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB direkt auf die Zulassungsebene durchschlägt, wieder aufgehoben. Dies führt noch nicht einmal dazu, dass ein neues Vorrang- oder Eignungsgebiet entstehen würde. Es wird lediglich der – ohne raumordnerische Planung auch – bestehende gesetzliche „Naturzustand“ des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB wiederhergestellt, demzufolge eine Windenergieanlage nur zulässig ist, wenn durch sie öffentliche Belange nicht beeinträchtigt werden, und wenn die – daneben zu prüfenden – spezialgesetzlichen Vorgaben wie insbesondere diejenigen des Naturschutz- und des Immissionsschutzrechtes eingehalten werden (vgl. VG Lüneburg, Beschl. v. 9.3.2021 - 2 B 76/20 -, juris Rn. 67). Die Zielabweichungsentscheidung, durch die die Beigeladene von der Pflicht zur Beachtung des Ziels der Raumordnung entbunden wird, ändert somit nichts an dem Zulassungsregime, das weiterhin vollständig zu prüfen ist, ohne dass durch die Zielabweichungsentscheidung eine einzige materielle Entscheidung im Zulassungsregime vorweggenommen wäre. Durch die Zielabweichung entfällt lediglich eine, unterschiedliche Raumnutzungen koordinierende Regelung. Eine bestimmte Raumnutzung wird nicht zugelassen.

Europa- und Völkerrecht gebieten eine andere als die hier vertretene Auslegung des Begriffs der Zulassungsentscheidung nicht, weshalb eine analoge oder erweiternde Auslegung nicht in Betracht kommt. Die Aarhus-Konvention und die diese umsetzenden Vorschriften des Europarechts sollen sicherstellen, dass Umweltorganisationen wie der Kläger in einem Überprüfungsverfahren vor einem Gericht die nationalen Rechtsvorschriften, die die Rechtsvorschriften der Union im Bereich des Umweltrechts umsetzen, sowie die unmittelbar anwendbaren Vorschriften des Umweltrechts der Union geltend machen können (EuGH, Urt. v. 20.12.2017 - C-664/15 -, juris Rn. 39 und 47; EuGH, Urt. v. 8.3.2011 - C-240/09 -, juris Rn. 47 ff.). Da durch die Zielabweichungsentscheidung keine abschließenden Entscheidungen zu derartigen Vorschriften getroffen werden, sondern allein das raumordnerische Regime betroffen ist, verlangen diese Vorgaben nicht, den Begriff der Zulassungsentscheidung so auszulegen, dass hierunter auch die streitgegenständliche Zielabweichungsentscheidung fallen würde. Insofern erscheint es auch nicht bedenklich, dass die Zielabweichungsentscheidung nach Eintritt der Bestandskraft auch inzident nicht mehr im Rahmen einer Klage gegen den Genehmigungsbescheid geprüft werden kann (Nds. OVG, Urt. v. 4.7.2017 - 7 KS 3067/06 -, juris Rn. 124 ff.).

2. Der Anwendungsbereich des UmwRG ist auch nicht über § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwRG eröffnet. Diese Vorschrift betrifft Entscheidungen über die Annahme von Plänen und Programmen im Sinne von § 2 Abs. 7 UVPG, für die eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann.

Die unmittelbare Anwendung dieser Vorschrift scheitert entgegen der Auffassung des Klägers nicht erst daran, dass für die Zielabweichung eine Strategische Umweltprüfung (SUP) weder aufgrund von Anlage 5 des UVPG noch nach landesrechtlichen Vorschriften vorgeschrieben ist. Vielmehr handelt es sich bei der Zielabweichung bereits nicht um die Annahme eines Planes i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwRG. Die Zielabweichungsentscheidung ist gerade keine Planungsentscheidung, sondern steht im Ermessen der zuständigen Behörde. Im Gegensatz zu einer Planungsentscheidung, die als zukunftsbezogene Gestaltung komplexer Sachverhalte final programmiert ist, ist die Zielabweichungsentscheidung konditional angelegt (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.2.2012 - 8 A 10965/11.OVG -, juris Rdnr. 41 m.w.N.; Hess. VGH, Beschl. v. 15.8.2019 - 4 B 1303/19 -, juris Rn. 42).

Abgesehen von den bereits dargestellten diesbezüglich bestehenden grundsätzlichen Bedenken kommt eine analoge Anwendung des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwRG auch nicht insofern in Betracht als durch die Zielabweichung der RROP 2019 – und damit ein nach Ziff. 1.5 Anlage 5 UVPG grundsätzlich SUP-pflichtiger Plan – in Bezug auf die betroffenen Flächen praktisch geändert wird.

Soweit der Hessische Verwaltungsgerichtshof darauf hingewiesen hat, die Versagung einer eigenständigen Klagemöglichkeit für Umweltverbände gegen Zielabweichungsbescheide führe ggf. zu Einschränkungen von an sich nach dem UmwRG gegebenen Klagerechten dann, wenn die Zielabweichung bestandskräftig werde, rechtfertigt dies auch und erst recht im vorliegenden Fall eine Analogie zu § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwRG nicht. Zwar trifft es zu, dass die Zielabweichungsentscheidung nach Eintritt ihrer Bestandskraft weder im Rahmen einer Inzidentprüfung gegen eine Zulassungsentscheidung noch im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens gegen einen Bebauungsplan überprüft werden kann (Nds. OVG, Urt. v. 4.7.2017 - 7 KS 3067/06 -, juris Rn. 124 ff.; BVerwG, Beschl. v. 25.6.2007 - 4 BN 17.97 -, juris). Das ist aber, wie bereits ausgeführt, nach dem hier vertretenen Verständnis auch nicht geboten, weil die Zielabweichung von vornherein nur die Ebene der Raumordnung betrifft, die nicht Teil des Zulassungsregmes eines Vorhabens ist, sondern allenfalls begrenzt über Raumordnungsklauseln des Fachrechts auf die Zulassungsebene einwirkt. Insofern dürfte die wohl vor Eintritt der Bestandskraft eines Zielabweichungsbescheids gegebene inzidente Kontrollmöglichkeit im Rahmen eines Genehmigungs- oder Normenkontrollverfahrens zumindest aus Sicht des UmwRG und des zugrundeliegenden Europa- und Völkerrecht nicht zwingend sein.

Von vornherein nicht ersichtlich ist, dass es durch den Ausschluss des Klagerechts gegen Zielabweichungsbescheide zu eine Analogie rechtfertigenden Verwerfungen im Hinblick auf die durch § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwRG bestehende Klagerechte von Umweltverbänden gegen Programme und Pläne kommt. Dies gilt schon deshalb, weil Klagerechte gegen Raumordnungspläne nach Ziff. 1.5 und 1.6 Anlage 5 UVPG, die Flächen für die Windenergienutzung oder für den Abbau von Rohstoffen ausweisen, gemäß § 48 Satz 2 UVPG ausgeschlossen sind. Wenn nach dem in Gesetzesform gegossenen Willen des Gesetzgebers schon keine Klagerecht gegen die positive Ausweisung eines Vorranggebiets bestehen sollen, ist nicht ersichtlich, weshalb die bloße Aufhebung der rein negativ wirkenden Ausschlusswirkung Klagerechte auslösen sollte.

Auch unabhängig von dem in der Literatur vielfach kritisierten § 48 Satz 2 UmwRG ist zweifelhaft, ob insoweit tatsächlich eine vergleichbare Interessenlage besteht. Denn soweit das UmwRG Klagerechte gegen Raumordnungspläne vorsieht, dürften diese Klagerechte allein dazu dienen, positive Standortzuweisungen der gerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen. Denn nur durch positive Standortzuweisungen wird eine Vorentscheidung über die Realisierung eines Vorhabens an einem bestimmten Standort getroffen. Eine raumordnerische Nicht-Planung wie sie durch die Aufhebung der Ausschlusswirkung entsteht, ist hingegen umweltrechtlich indifferent. Die Beschränkung des Rechtsschutzes auf Rechtsbehelfe gegen positive Standortzuweisungen folgt auch daraus, dass ein Klagerecht bezüglich eines Raumordnungsplans nur bestehen soll, soweit durch die Planung umweltbezogene Vorschriften verletzt werden (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG). Es ist aber nicht ersichtlich, inwiefern eine unterlassene Raumordnungsplanung – zu einer solchen führt die Zielabweichung nur – umweltbezogene Vorschriften verletzen können sollte. Raumordnerische Festlegungen werden nicht aus umweltrechtlichen Gründen getroffen, auch wenn Belange des Umweltschutzes bei raumordnerischen Festlegungen von großer Wichtigkeit sind und es sich deshalb durchaus um umweltbezogene Pläne handelt. Es ist der Raumordnung aber verwehrt, im Gewande überörtlicher Gesamtplanung auf der Grundlage des Naturschutzrechts zulässigerweise getroffene verbindliche fachliche Regelungen, wie sie Natur- und Landschaftsschutzverordnungen enthalten, durch eigene (gleichlautende oder abweichende) Zielfestlegungen zu überlagern oder zu ersetzen (BVerwG, Urt. v. 30.1.2003 - 4 CN 14.01 -, juris Rn. 27). Für untergesetzliche Regelungen zum Naturschutz sind vielmehr die jeweiligen Fachbehörden zuständig. Der Träger der Raumordnung darf die Wertungen, die diesem Schutzsystem zugrunde liegen, nicht beiseiteschieben und ein eigenes Schutzregime aufrichten. Allenfalls dort, wo es ihm unabhängig vom naturschutzrechtlichen Regelungszusammenhang um die Erreichung spezifisch raumordnungsrechtlicher Schutzzwecke geht, ist er befugt, die naturschutzrechtlichen Anordnungen und Verbote durch eigene Zielfestlegungen zu ergänzen (Nds. OVG, Urt. v. 12.4.2021 - 12 KN 159/18 -, juris Rn. 116). Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass es eine umweltrechtlich begründete Pflicht geben könnte, raumordnerische Festlegungen zum Ausschluss bestimmter Nutzungen zu treffen. Auch aus umweltbezogenen europa- und völkerrechtlichen Vorschriften kann eine solche Pflicht nicht abgeleitet werden, weil das umweltschutzrechtliche Regime durch das Unterlassen einer raumordnerischen Negativplanung unberührt bleibt.

Den Anwendungsbereich des UmwRG über eine Analogie zu § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwRG zu eröffnen, scheidet schließlich auch deshalb aus, weil nach dieser Vorschrift Pläne oder Programme, über deren Annahme durch formelles Gesetz entschieden wird, nicht rechtsbehelfsfähig sind. Ein solcher Fall liegt hier wertungsmäßig vor. Denn durch die Zielabweichung wird lediglich der bereits aufgrund des formellen Gesetzes des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bestehende gesetzliche „Naturzustand“, der aufgrund der raumordnerischen Ausschlusswirkung aus Gründen der Raumordnung, nicht aus Gründen des Umweltschutzes verschlechtert war, wiederhergestellt, demzufolge Windenergieanlagen im Außenbereich privilegiert zulässig sind. Insofern geht auch der von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers geäußerte Einwand gegen das Bild vom „Naturzustand“ ins Leere, wonach unklar sei, was der durch die Zielabweichungsentscheidung wiederhergestellte „Naturzustand“ sein solle: das grundsätzliche Bauverbot im Außenbereich oder die Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB. Denn Klagerechte gegen Pläne und Programme bestehen nur, soweit durch von Seiten einer Behörde eine Vorentscheidung zugunsten der Verwirklichung eines Vorhabens getroffen wird. Eine bereits durch formelles Gesetz getroffene Vorentscheidung bleibt außer Betracht. Die Konstruktion eines Klagerechts wegen eines – durch die die Zielabweichung als behördliche Entscheidung bewirkten – Unterlassens einer raumordnerischen Planung kommt, wie bereits ausgeführt, nicht in Betracht, weil es eine umweltrechtlich begründete Pflicht zur raumordnerischen Festlegung einer Ausschlusswirkung nicht gibt. Der Ausschluss von Klagerechten gegen formelle Gesetze ist vom Aarhus-Abkommen gedeckt, so dass auch eine völker- bzw. europarechtskonforme Auslegung kein anderes Ergebnis gebietet. Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention eröffnet Klagerechte gegen die von Privatpersonen und Behörden vorgenommenen Handlungen und begangenen Unterlassungen. In Art. 2 Ziff. 2 der Aarhus-Konvention wird klargestellt, dass „Gremien oder Einrichtungen, die in gerichtlicher oder gesetzgebender Eigenschaft handeln“, vom Begriff der Behörde nicht erfasst sind (vgl. auch Gesetzentwurf der Bundesregierung, Drs. 18/9526, S. 35).

II. Der Kläger verfügt auch nicht über ein prokuratorisches Klagerecht aus § 42 Abs. 2 Halbsatz 2 VwGO.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist im Interesse des aus Art. 4 Abs. 3 EUV folgenden Effektivitätsgebots („effet utile“) auch eine anerkannte Umweltvereinigung nach § 42 Abs. 2 Halbsatz 2 VwGO klagebefugt, wenn sie die Verletzung von aus dem Unionsrecht folgenden Umweltvorschriften geltend macht, die neben unmittelbar betroffenen natürlichen Personen auch Umweltverbänden Klagerechte einräumen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Unionsrecht von Anfang an von der Tendenz geprägt gewesen ist, durch eine großzügige Anerkennung subjektiver Rechte den Bürger für die dezentrale Durchsetzung des Unionsrechts zu mobilisieren. Der Bürger hat damit zugleich - bezogen auf das objektive Interesse an einer Sicherung der praktischen Wirksamkeit und der Einheit des Unionsrechts - eine "prokuratorische" Rechtsstellung inne, die in ihrem Aufgabenbereich betroffene Umweltvereinigungen in gleicher Weise ausüben können (vgl. BVerwG, Urt. v. 5.9.2013 - 7 C 21.12 -, juris Rn. 46).

Durch die hier streitgegenständliche Zielabweichung sind indes Vorschriften des europäischen Umweltrechts nicht betroffen. Der Kläger beruft sich auf eine Verletzung des § 6 Abs. 2 ROG. Die Zielabweichung sei seiner Auffassung nach weder raumordnerisch vertretbar, noch blieben die Grundzüge der Planung unberührt. Die Entscheidung der Antragsgegnerin sei zudem ermessensfehlerhaft. Schließlich wird gerügt, dass die Zielabweichungsentscheidung nicht in das bundesimmissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren integriert und in der BImSchG-Genehmigung konzentriert worden sei. Dass der Kläger hiermit eine Verletzung objektiven Unionsrechts geltend machen würde, ist nicht ersichtlich (vgl. auch Hess. VGH, Beschl. v. 15.8.2019 - 4 B 1303/19 -, juris Rn. 63). Dies gilt auch, soweit man berücksichtigt, dass durch die Zielabweichung die raumordnerische Ausschlusswirkung im RROP aufgehoben wird. Denn weil diese raumordnerische Festlegung nur raumordnerisch und nicht naturschutzrechtlich begründet werden darf (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 12.4.2021 - 12 KN 159/18 -, juris Rn. 116), kann sie, anders als vom Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung angedacht, auch nicht als eine dem Vorsorgegedanken verpflichtete umweltrechtliche Schutznorm aufgefasst werden. Ihre Aufhebung kann darum umweltbezogene Vorschriften des Unionsrechts nicht verletzen.

Aus diesem Grund erübrigen sich auch weitere Überlegungen zu unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention bzw. dem Unionsrecht hergeleiteten Klagerechten.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind für erstattungsfähig zu erklären und dem Kläger als unterlegener Partei aufzuerlegen, weil die Beigeladene mit ihrem förmlichen Antrag gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ein Kostenrisikorisiko eingegangen ist und durch ihr Vorbringen das Verfahren wesentlich gefördert hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO durch das Verwaltungsgericht liegen nicht vor.

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